臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上更㈠字第29號
上 訴 人 吳柔嫻（原名吳芸甄）
張雲龍
訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師
受告知人 陳嘉雄
陳錦惠
被上訴人 太平洋國際渡假村股份有限公司
法定代理人 魏佩英
訴訟代理人 黃燦堂律師
上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於民國99年11月
29日臺灣屏東地方法院98年度重訴字第5 號第一審判決提起上訴
，經最高法院第1 次發回更審，本院於103 年12月9 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命吳柔嫻遷讓交還超過如附圖所示編號A16 、A17 、C1、C2、C3、C4、D9、D10 、D11 、D12 所示地上物部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人張雲龍負擔三分之二，餘由上訴人吳柔嫻負擔。 事實及理由
一、上訴人吳柔嫻未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第38 6 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其就吳柔嫻部 分一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國94年間向訴外人久洋營造股份 有限公司（下稱久洋公司）承租其所建造坐落屏東縣恆春鎮 鼻子頭段47-19 、47-22 、49-17 、50-4、50-5地號土地（ 下稱系爭土地）上包括門牌號碼屏東縣恆春鎮○○路000 號 房屋在內之43間小木屋（實為露營車）、1 間鐵皮頂棚車庫 及1 間牌樓（即如附圖所示編號A1～A17 、B1～B6、C1～C1 0 、D1～D12 之45間地上物），嗣伊於95年11月及96年3 月 間先後購得其中編號A16 、A17 、C1、C2、C3、C4、D9、 D10 、D11 、D12 所示之小木屋（下稱系爭10間地上物）。 又伊就承租之上開地上物，係委託原審共同被告海天休閒股 份有限公司（下稱海天公司）經營，期間自95年5 月1 日起 至98年4 月30日止，然海天公司自96年5 月1 日起未依約給 付權利金，且未經伊同意而由蕭世宏代表擅將經營權轉讓與
上訴人吳柔嫻，並交由吳柔嫻及上訴人張雲龍占有使用。另 伊因海天公司違約，業於96年11月22日終止委託經營管理契 約，自得請求吳柔嫻、張雲龍返還所占用之地上物，及請求 吳柔嫻返還占用期間相當租金之不當得利。爰依民法第767 條第1 項、962 條及第179 條規定，提起本訴，並聲明求為 命：㈠吳柔嫻、張雲龍應自如附圖所示系爭土地上編號A1～ A17 、B1～B6、C1～C10 、D1～D12 之露營車及建物遷出， 並將上開合計45間地上物返還予伊，及吳柔嫻應給付伊新台 幣（下同）600 萬元及加計法定遲延利息，且願供擔保為假 執行之判決（因更審後，本院審理範圍僅限於被上訴人對吳 柔嫻、張雲龍請求部分，故其餘未繫屬本院之當事人部分， 則不贅述）。
三、上訴人則以：蕭世宏係經被上訴人同意而將上開地上物轉讓 與吳柔嫻經營，而吳柔嫻於97年5 月間即再將經營權讓與張 雲龍，並退出上開地上物之經營及占用，自無返還系爭地上 物及給付相當租金之義務；又被上訴人並非上開地上物之所 有人，亦未舉證證明有合法占有權源，自無請求伊等遷讓交 還之權利；另張雲龍已於102 年1 月23日將經營權全數讓與 第三人陳嘉雄，陳嘉雄並另與陳錦惠合夥經營，故張雲龍現 亦已脫離上開地上物之占有，自無返還義務等語，資為抗辯 。
四、原審經審理後，命吳柔嫻、張雲龍應遷讓交還上開45間地上 物全部，並命吳柔嫻給付248 萬633 元本息，而駁回被上訴 人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，而吳柔 嫻、張雲龍則就敗訴部分提起上訴，經本院前審改判僅命張 雲龍應遷讓交還系爭10間地上物，及命吳柔嫻給付94萬5,00 0 元本息，而駁回被上訴人其餘在原審勝訴部分之請求。吳 柔嫻、張雲龍就其敗訴部分未據聲明不服，而被上訴人就其 敗訴部分（除請求吳柔嫻遷讓交還主文第1項所示地上物被 駁回外）則提起第三審上訴，經最高法院將其上訴部分全部 廢棄發回。張雲龍於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，關 於命張雲龍返還地上物部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費 用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保免為假執行 。吳柔嫻未到庭為聲明，但於本院前審之聲明則為將命其給 付部分廢棄及駁回被上訴人之請求。被上訴人則聲明：㈠上 訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 則依上所述，本院現僅就被上訴人請求吳柔嫻、張雲龍遷讓 返還其餘33輛露營車及建物（下合稱系爭地上物），及請求 吳柔嫻再給付153萬5,633元本息部分為審理，先予說明。
五、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈被上訴人與原審共同被告海天公司、蕭世宏、黃陳瓊珠即花 月生活館間訂有委託經營管理合約，將被上訴人向久洋公司 承租之上開45間地上物全部委託海天公司經營，期間自95年 5 月1 日至98年4 月30日止，有該合約在卷可稽。 ⒉被上訴人所承租之45間地上物，其內容為43間小木屋（實為 露營車，其中如附圖編號C5、C6、C7、C8、C9所示5 間有辦 理稅籍登記，門牌號碼均為屏東縣恆春鎮南灣里○○路000 號）、1 間牌樓（如附圖編號C10 所示）及1 間鐵皮頂棚車 庫（如附圖編號D4所示），業經原審及本院前審分別會同兩 造及地政機關派員勘驗現場查明屬實，有各該勘驗筆錄、現 場照片及地政人員測量後製作之複丈成果圖在卷可憑。 ㈡爭執部分：
⒈被上訴人得否請求吳柔嫻、張雲龍遷讓交還系爭地上物（即 33輛露營車及建物）。
⒉上訴人得否請求吳柔嫻再給付153 萬5,633 元本息。六、本院之判斷：
㈠被上訴人得否請求吳柔嫻、張雲龍遷讓交還系爭地上物（即 33輛露營車及建物）部分：
⒈被上訴人主張吳柔嫻、張雲龍均因無權占用系爭地上物而有 遷讓交還之義務；上訴人則否認其等現仍占用，吳柔嫻陳稱 已於97年5 月將經營權讓與張雲龍，並退出系爭地上物之經 營及占用，張雲龍則陳稱已於102 年1 月23日將經營權全數 讓與陳嘉雄，陳嘉雄並另與陳錦惠合夥經營，故其亦已脫離 系爭地上物之占有，而均無返還義務等語。
⒉按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承 當訴訟。法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫 屬之事實通知第三人。民事訴訟法第254 條第1 項前段、第 4 項分別定有明文。又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫 屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求 之標的物者，亦有效力，為同法第第401 條第1 項所明定。 本件張雲龍陳稱其已於102 年1 月23日將系爭地上物之經營 及占有均移轉予嘉陳雄，陳嘉雄並另與陳錦惠合夥經營等情 ，業據提出合夥股權轉讓協議書、合夥契約書及財政部南區 國局恆春稽徵所之函文為證（見本院卷第40、43、44頁）， 並經陳嘉雄、陳錦惠向本院具狀及陳嘉雄於本院準備程序陳 述屬實（見本院卷第119 、122 頁），且為被上訴人所不爭 執，則張雲龍所稱其已於102 年1 月23日脫離系爭地上物之
占有，依上開事證為斟酌，應屬實情而可採信。然被上訴人 係於97年11月17日起訴，本於民法第962 條占有之規定，請 求吳柔嫻遷讓交還系爭地上物，另於99年6 月29日再追加張 雲龍為被告，亦本於占有之規定，請求其亦應遷讓交還系爭 地上物，而陳嘉雄、陳錦惠經本院通知後，並未聲請代張雲 龍承當訴訟，故本院雖仍列張雲龍為上訴人，然張雲龍既係 於訴訟繫屬中將系爭地上物移轉占有予陳嘉雄，但於訴訟並 無影響，且依上開條文規定，本件判決之效力亦應及於陳嘉 雄及其合夥人陳錦惠，先予說明。
⒊經查：
⑴屏東縣恆春鎮○○路000 號房屋乃系爭43間小木屋之其中5 間，即如附圖編號C5、C6、C7、C8、C9所示已辦理稅籍登記 之地上物（其餘部分則未辦理稅籍登記）；又附圖編號C10 及D4，並非小木屋，而分係１間牌樓與１間鐵皮頂棚車庫； 另系爭地上物除如附圖編號C9所示之控制室，並未設置輪胎 且未以水泥或磚塊架高外，其餘小木屋均以水泥或磚塊架高 ，並裝置輪胎，亦可使用吊車移動等情，業經本院前審會同 兩造勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽，且為 兩造所不爭執（見本院重上卷㈡第125 ～146 、156 頁）。 可見系爭地上物之狀態，均係可隨時移動之動產，而非屬固 定附著物之不動產性質，應可認定。
⑵又系爭地上物係由久洋公司向系爭土地之地主承租而建造， 並於94年5 月1 日起出租予被上訴人，租期至101 年5 月31 日，期滿並已續租，而被上訴人亦於96年間另向地主承租系 爭土地等情，業據證人即地主陳箍、代為簽約之王昭和媳婦 即王壬辰之配偶林金蘭於本院前審時證述明確（見本院重上 卷㈡第71～79頁），且有久洋公司函文及所附資產負債表、 租賃契約等資料在卷可稽（見本院重上卷㈠第148 ～161 頁 ，卷㈡第9 ～27、99～101 頁）。而依上開資料所載，久洋 公司明確表示系爭地上物為其所建造並列入長期投資之財產 目錄及出租予被上訴人；證人陳箍證稱：C 、D 區照片之建 物是承租人章啟光租用土地後所興建的，房屋稅是太平洋公 司繳納；證人林金蘭證稱：簽租賃契約時負責人魏佩英沒有 出面簽約，實際上是與章啟光簽約，地上物是章啟光後來興 建的；參以久洋公司係被上訴人之關係企業，章啟光為被上 訴人法定代理人魏佩英之配偶，及張雲龍於本院審理時亦不 爭執被上訴人向久洋公司承租系爭地上物等情（見本院卷第 106 、107 頁），應可認定系爭地上物確為久洋公司所建造 並出租予被上訴人，則系爭地上物既係被上訴人向久洋公司 所合法承租，足認被上訴人為系爭地上物之合法占有人，則
若其占有被有侵奪時，自得行使民法第962 條之占有物返還 請求權。
⑶被上訴人係於向久洋公司承租後之95年5 月1 日起，將系爭 地上物委託海天公司經營3 年，並於合約第6 條第2 項約定 海天公司非經被上訴人書面同意，不得將房屋全部或一部轉 租、分租、贈與、頂讓、抵押、出借或以其他變相方法由他 人使用，而海天公司自96年5 月1 日起即未依約給付權利金 ，並逕將經營權轉讓予吳柔嫻，嗣吳柔嫻再將經營權轉讓予 張雲龍，並均曾占用系爭地上物，而被上訴人則已於96年11 月22日以未付權利金及違約轉讓經營權為由，向海天公司為 終止委託經營之意思表示等情，有委託經營管理合約書、存 證信函、委託經營管理合作意向書、財政部台灣省南區恆春 稽徵所函送之合夥人資料查詢表等資料在卷可稽，且為海天 公司於原審所不爭執（見原審卷㈠第22～28、38、82～84、 209 背面、㈡第214 頁），而吳柔嫻、張雲龍均就其等曾占 用系爭地上物之事實均不爭執（僅爭執現已無占有情事）， 則此部分事實，應可認為真實。
⑷又吳柔嫻係由海天公司受讓系爭地上物之占有，張雲龍則係 自吳柔嫻受讓占有，為其等所自陳，而其等均未能舉證證明 被上訴人曾以書面同意其等向海天公司受讓系爭地上物經營 占用之事實，甚且，吳柔嫻在原審所提答辯狀中更陳稱被上 訴人並未同意蕭世宏將經營權為轉讓等語（見原審卷㈠第93 、268 頁），而系爭土地之地主雖曾於98年間將土地出租予 張雲龍，但並未出租系爭地上物（亦無權出租），張雲龍並 向地主表示會與被上訴人處理地上物事宜，亦經證人陳箍、 林金蘭於本院前審證述屬實（見本院重上卷㈡第72～82頁） ，可見吳柔嫻、張雲龍均係未經被上訴人同意而逕行占有系 爭地上物，則縱其等與海天公司間有經營權轉輾讓與之情事 ，對被上訴人而言，仍非具有合法之占有權源，自不得據以 對抗被上訴人，況被上訴人已於96年11月22日向海天公司為 終止委託經營管理合約之表示，為海天公司所不否認，已如 前述，則吳柔嫻、張雲龍之占用系爭地上物，對被上訴人而 言，即屬侵奪其占有，而有遷讓交還之義務。
⒊然查，占有為對物之事實上管領力，若主張他人無權占有而 請求返還，須以該他人現仍無權占有為前提，倘對於非現占 有人請求返還，應認其請求為無理由。本件被上訴人於96年 11月17日對吳柔嫻起訴時，吳柔嫻雖仍占有系爭地上物，然 其於訴訟中已將經營權及占有讓與予張雲龍（吳柔嫻之占用 期間計至98年11月2 日，詳後述），且現已未實際占用等情 ，業經張雲龍於本院前審陳述屬實（見本院重上卷㈠第210
、211 頁），而被上訴人亦已另追加張雲龍為被告，請求其 遷讓交還系爭地上物，則吳柔嫻原雖係無權占有，並於訴訟 中將占有移讓予張雲龍，然依民事訴訟法第254 條之規定， 本應由張雲龍承當訴訟，但因被上訴人係陳稱吳柔嫻與張雲 龍合夥經營（此部分與事實不符，詳後述），並對張雲龍為 追加起訴請求，則其法律果應可認與訴訟標的之法律關係移 轉及張雲龍承當訴訟之效果相同，而被上訴人既已對張雲龍 為請求，即可達其遷讓交還之目的，且吳柔嫻現既未現實占 有系爭地上物，則被上訴人仍請求其遷讓交還，即屬無據， 不應准許。至張雲龍受吳柔嫻之讓與經營權而占有系爭地上 物後，雖於訴訟中將經營權及占有均移轉予陳嘉雄，但因陳 嘉雄並未聲明承當訴訟，故被上訴人請求張雲龍遷讓交還系 爭地上物，自屬有據，應予准許。
⒋至被上訴人所稱吳柔嫻與張雲龍係合夥經營部分，雖係以財 政部台灣省南區恆春稽徵所函送之合夥人資料查詢表等資料 為據，然依張雲龍於本院前審所陳述：「當初海天休閒渡假 村的負責人是吳芸甄，因為是用合夥登記，登記為吳芸甄和 他的哥哥為合夥人，但吳芸甄的哥哥只是掛名而已，實際經 營者是吳芸甄。我接下來後，因為我是實際經營者，而且只 有我一人，我本來想要變更成獨資，但是因為本來登記是合 夥，而且我去國稅局要變更登記的時候，依照法令規定要合 夥人要到場簽字，但是只有吳芸甄到場，吳芸甄的哥哥沒有 到場，吳芸甄的合夥人身分變成我，所以就借吳芸甄的名字 登記為合夥人，因為原先是登記合夥，就不能辦理獨資，所 以吳芸甄雖然和我一起登記為合夥人，但是實際上吳芸甄已 經把經營權讓給我，他沒有再經營，也沒有占有系爭的標的 物和土地。當時是因為吳芸甄週轉不靈，向我調借資金，後 來他沒有辦法週轉，我才接手海天渡假村，吳芸甄之前和蕭 世宏及被上訴人之間的糾紛，我都不知情，我是接手之後才 慢慢知道的」等語（見本院重上卷㈠第211 頁）。則依其陳 述，顯然並無與吳柔嫻合夥經營，而係受讓經營權並單獨經 營之意思，且上開稅捐機關之合夥登記狀況，亦僅為辦理登 記之權宜措施而已，此項張雲龍關於自身權益所為之陳述， 既與吳柔嫻所述經營權讓與之情事相符，且與常情無違，本 院經斟酌後，認屬可信，故被上訴人上開吳柔嫻與張雲龍合 夥經營之論述，尚不足採，併予說明。
㈡上訴人得否請求吳柔嫻再給付153 萬5,633 元本息部分： ⒈被上訴人主張吳柔嫻占用系爭地上物之期間，為自96年11月 22日起至98年11月2 日止（在原審稱至98年4 月30日止，在 本院則更正為至98年11月2 日），並應以被上訴人向久洋公
司承租之租金，為計算相當租金利益之依據；吳柔嫻則陳稱 其於97年5 月間即將經營權讓與張雲龍，並退出系爭地上物 之經營及占用，而無給付義務等語。本院前審則准被上訴人 請求96年11月22日97年5 月間之相當租金利益，並以被上訴 人向久洋公司承租之租金即每月15萬元為計算依據，而僅准 許94萬5,000 元本息。
⒉經查：
⑴按無權占有他人之物而為使用，可能獲得相當於租金之利益 ，為社會通常之觀念，自應依不當得利之規定返還該所受利 益。而此項利益，就一般客觀上而言，係指該占用人因而免 於應支出占用物租金對價之利益，即無權占用人本應支付相 當租金之對價始得合法占用，但並未支付，故其所受利益或 所有人（或原占有人）所受損害，應為得合法占用該物而應 支出之相當租金（即對價），至無權占用人因占有利用該物 而經營所獲得商業利潤部分，因涉及各項經濟因素之介入影 響，故不在占用該物所受相當租金利益（或所受損害）之涵 攝範圍內，先予說明。
⑵本件吳柔嫻係於96年5 月間自海天公司受讓經營權而占用系 爭地上物，且在被上訴人於96年11月22日向海天公司終止合 約後，仍繼續占有系爭地上物，為其所不爭執。而此項占用 事實，因使被上訴人受有未能收回系爭地上物而為使用收益 之損害，則吳柔嫻於占用期間顯係未支付對價即享有占用之 利益，自應將該對價即相當於租金之利益返還予被上訴人（ 即若向被上訴人承租時應支付之租金），以填補被上訴人所 受無法使用收益之損害。又吳柔嫻雖於被上訴人終止其與海 天公司間經營合約之前，即已占用系爭地上物，但被上訴人 在未終止其與海天公司間之委託經營合約前，對海天公司既 享有依合約可獲取權利金之權利，此時應尚無任何實質損害 可言，則被上訴人得求吳柔嫻返還相當租金利益之起算點， 應以被上訴人終止與海天公司間合約之96年11月22日起算， 始為適當（被上訴人亦係主張以此時點為起算點）。 ⑶而就吳柔嫻脫離占用之時點，吳柔嫻陳稱其於97年5 月間， 即已將經營權讓與張雲龍，而未再參與經營及占用等語。然 查，證人即原審共同被告蕭世宏（即代表海天公司將經營權 讓與吳柔嫻之人）於98年2 月23日所提出之陳述書上記載： 「吳芸甄（即吳柔嫻）強佔標的不還營業迄今，吳芸甄照常 營業照常收入，卻不支付任何權利金」等語（見原審卷㈠第 80、81頁) ，而該證人為將經營權讓與吳柔嫻之人，對吳柔 嫻是否仍占用系爭地上物及支付受讓權利金，具有密切之經 濟上利害關係，則其證言應具有相當之可信度。又張雲龍之
訴訟代理人於本院前審陳稱：「張雲龍回去查證過，張雲龍 開始占用之時間係自98年11月即登記為合夥人開始」等語（ 見本院重上卷㈠第222 頁），而張雲龍為自吳柔嫻受讓經營 權之人，對其本身確實占用系爭地上物時點所為之陳述，其 可信度亦較高，再參酌恆春稽徵所函附之海天休閒渡假村合 夥人資料，張雲龍成為合夥人之生效日期係98年11月3 日（ 見原審卷㈡第5 ～7 頁），則被上訴人主張吳柔嫻無權占用 系爭地上物之時間，應計至98年11月2 日止，應與事實相符 ，而可採信。
⑷至張雲龍雖亦曾陳稱吳柔嫻係97年5 月間讓與經營權，且於 97年6 月2 日及98年10月2 日分別別與地主盧信義、盧進元 及陳箍簽訂土地租賃契約書（見原審卷㈠第287 ～289 頁， 卷㈡第68～73頁，本院前審卷㈠第210 頁），然其嗣後就受 讓經營權之時點已為更正為至98年11月初，且其與地主間之 租賃事宜，與吳柔嫻是否已完全履行經營權及交付系爭地上 物之占有間，亦難認有完全之關連性。可見吳柔嫻所稱其已 於97年5 月間將經營權讓與張雲龍，本院經斟酌後，尚難為 其有利之認定。故依上述，吳柔嫻應返還相當租金利益之期 間，應為96年11月22日至98年11月2 日。 ⑸再者，吳柔嫻占用系爭地上物之用途及目的，係供經營渡假 村藉以獲利，並已實際經營，有海天休閒渡假村簡介及訂房 資料在卷可稽（見原審卷㈠第296 ～302 頁），可見其占用 之內容與被上訴人委由海天公司經營管理之內容相同。又被 上訴人原向久洋公司承租系爭地上物之目的，亦在為上開相 同經營型態而委由海天公司經營。則認定吳柔嫻因占用系爭 地上物所可能獲得之相當租金之利益，自可參酌被上訴人向 久洋公司承租應支付之租金，或其委由海天公司經營管理而 可獲得權利金之金額，而為核算之依據，至吳柔嫻因占用經 營而可獲得商業利潤部分，依上開說明，則不在占用該物所 受相當租金利益或所受損害之涵攝範圍內。
⑹又被上訴人向久洋公司承租而支付之租金，在96年11月22日 至98年11月2 日之期間，為每月15萬元，有該租賃契約書在 卷可稽（見本院前審卷㈡第149 頁）；而被上訴人委託海天 公司經營管理而可獲得之權利金，在96年11月22日至97年4 月30日期間為每月41萬6,667 元（即每年500 萬元），在97 年5 月1 日至98年4 月30期間則為每月43萬3,334 元（即每 年520 萬元），亦有該委託經營管理合約在卷可憑（見原審 卷㈠第22頁）。可見若被上訴人將其所承租之地上物全部轉 交予吳柔嫻占用經營管理，吳柔嫻所應支出之對價，亦可參 酌上開租金或權利金之金額為認定依據。又上開租金係被上
訴人直接向久洋公司承租該地上物時所支付之對價，而其委 託海天公司經營可獲取之權利金，則係包括評估經營風險後 得出之金額，可見該權利金之性質，顯非直接僅以該地上物 本身為對象，故兩相比較，被上訴人支付予久洋公司之租金 ，明顯較適合於採為認定本件相當租金金額之依據。就此而 言，吳柔嫻應返還相當租金之利益，以每月15萬元為適當。 依此金額核算，被上訴人得請求吳芸甄返還自96年11月22日 起至98年11月2 日止所受之利益應為351 萬元【計算式：15 0,000 121.95（1 年11月又12日）＝3,510,000 】，扣 除已判決確定之94萬5,000 元後，尚有256 萬5,000 元。惟 因原審駁回被上訴人請求超過248 萬633 元本息部分，並未 據被上訴人提起上訴而確定，且最高法院亦僅就153 萬5,63 3 元部分發回審（即2,480,633 －945,000 ＝1,535,633 ） ，故本院就本件得命吳柔嫻再給付之金額為153 萬5,633 元 本息。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第962 條之規定，請求吳柔嫻 遷讓交還系爭地上物（即33輛露營車及建物）部分，為無理 由，不應准許；其請求張雲龍遷讓交系爭地上物部分，則有 理由，應予准許。至被上訴人本於不當得利之規定，請求吳 柔嫻再給付153 萬5,633 元及自被上訴人原審準備書㈢狀繕 本送達翌日即99年3 月20日起至清償日止，按年息5%計算之 利息部分，為有理由，亦應准許。原審就超過上開應准許部 分（即命吳柔嫻遷讓交還系爭地上物部分），為吳柔嫻敗訴 之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。吳柔嫻上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上開應准許部分（ 即命張雲龍遷讓交還系爭地上物，及命吳柔嫻給付153 萬5, 633 元本息部分），原審判命張雲龍遷讓交還，並無違誤； 判命吳柔嫻給付，理由雖與本院不同，但結論相同，仍應予 維持。吳柔嫻、張雲龍上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條 第1 、2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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