臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第61號
上 訴 人 程碧端
程振隆
訴訟代理人 林雪娟律師
上 訴 人 程振義
程振輝
程進明
程碧琴
謝寶鳳（程振成之承受訴訟人）
程啟斌（程振成之承受訴訟人）
程雅琳（程振成之承受訴訟人）
程雅琪（程振成之承受訴訟人）
被上訴人 謝萬德
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國101 年3 月5 日
臺灣高雄地方法院98年度重訴字第173 號第一審判決提起上訴，
並為訴之變更，本院於103 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
臺灣高雄地方法院民國九十五年度執字第三一六一號強制執行事件於民國九十九年五月十八日製作之分配表表一所載次序5 、次序17、表二次序6 之債權應受分配金額全部，均應予以剔除；分配表表一次序16、表二次序4 之受分配金額，應依違約金金額之比例剔除之。
上訴人其餘之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、程碧端對原審判決上訴，主張其與原審其餘原告程振隆、程 振義、程振輝、程進明、程碧琴、程振成（謝寶鳳、程啟斌 、程雅琳、程雅琪4 人為程振成之承受訴訟人）均為程陳蔭 之繼承人，繼承程陳蔭對被上訴人之借款債權等（下稱系爭 債權，詳如下述），對被上訴人之執行債權得主張抵銷等語 。程碧端上訴所主張之系爭債權，對於其他繼承人即程振隆 等9 人必須合一確定，是其上訴之效力，依民事訴訟法第56 條第1 項第1 款前段之規定，及於程振隆等9 人。再者，上 訴人原提起債務人異議之訴，請求撤銷原審法院95年度執字 第3161號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序； 因系爭執行程序已經拍定製作分配表，程碧端、程振隆於本
院變更訴之聲明為：系爭執行事件於民國99年5 月18日製作 之分配表（下稱系爭分配表，本院卷㈠第124 至128 頁）表 一所載次序4 、5 、6 、16、17、18及表二所載次序4 、5 、6 所列被上訴人受分配之金額均應予剔除。程碧端2 人所 為訴之變更，其效力及於其餘上訴人，並經被上訴人同意變 更（本院卷㈣132 頁），先予敘明。
二、上訴人除程振隆外，於言詞辯論期日均未到場，經核並無民 事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
一、上訴人起訴主張：緣謝寶鳳前於83年1 月15日，邀同程慶永 及程陳蔭為連帶保證人，並提供高雄市○○區○○段0 號土 地（附表二編號3 所示土地，下稱美德段2 號土地）為擔保 ，向高雄市鳳山區農會（改制前為高雄縣鳳山市農會，下稱 鳳山農會）借款新臺幣（下同）1000萬元（下稱系爭農會借 款，如附表一編號1 所示），然自87年1 月21日起即未按期 清償，而由被上訴人於95年12月7 日代償含借款本金、利息 、訴訟費用合計18,187,229元。另程碧端於85年4 月5 日邀 同程陳蔭及程碧琴為連帶保證人，並提供美德段2 之1 號土 地（附表二編號4 所示土地）為擔保，向中國農民銀行（嗣 與合作金庫商業銀行股份有限公司合併後，合作金庫商業銀 行股份有限公司為存續公司，下稱合庫）借款1200萬元（下 稱系爭合庫借款，如附表一編號2 所示），然自90年11月9 日起即未按期清償，嗣由被上訴人於95年8 月16日代償含借 款本金、利息、訴訟費用合計17,131,735元，並於95年8 月 24日自合庫承受系爭強制執行事件之執行程序。被上訴人復 於97年8 月5 日以受讓之系爭農會借款債權，持執行法院87 年度執字第33514 號債權憑證為執行名義，聲請對上訴人強 制執行，經執行法院以97年度司執字第76640 號案件受理後 ，併入系爭強制執行事件程序。惟被上訴人除自債權人銀行 受讓與上開代償金額之債權外，無從逾越該金額，更行取得 逾期利息或違約金債權，故除上開代償金額以外，不得自系 爭執行程序受償，即應自系爭分配表表一次序16、次序17之 受分配金額剔除；被上訴人就系爭農會借款之違約金債權， 以本金之10 %及20% 計算，亦屬顯然錯誤。再者，關於系爭 農會1000萬元借款，係被上訴人委託謝寶鳳為借款人出面借 款，並委託程陳蔭以暫登記在其名下之美德段2 號土地設定 抵押權及擔任連帶保證人，用以支付謝有信之遺產稅及罰鍰 （詳如下述），被上訴人原即應依委任關係清償所發生之一 切債務，不得再向上訴人求償。否則，依被上訴人分別於83
年1 月8 日、83年1 月15日及85年1 月15日先後出具予程陳 蔭之委託貸款契約書、金錢借貸契約暨同意書及切結書，亦 應認係向程陳蔭借款1000萬元（下稱程陳蔭之1000萬元借款 債權）。而依83年1 月15日金錢借貸契約暨同意書約定，被 上訴人同意全額清償系爭農會借款，如有違約，應另按系爭 農會借款本金3 倍支付違約金即3000萬元予程陳蔭；被上訴 人既違約未為清償，致上訴人之財產受追償，即應支付違約 金即3000萬元（下稱程陳蔭之3000萬元違約金債權）。另被 上訴人因有貸款需求，委託程碧端、程陳蔭辦理系爭合庫借 款，其中1097萬元均由被上訴人使用，被上訴人就該1097萬 元借款部分，應依委任關係清償所發生之一切債務，不得再 向上訴人求償。否則，亦應認係被上訴人向程陳蔭借貸系爭 合庫借款中之1097萬元（下稱程陳蔭之1097萬元借款債權） 。而依被上訴人於85年4 月5 日及85年4 月6 日先後出具委 託貸款契約書及金錢借貸契約暨同意書予程陳蔭，約定1097 萬元借款於97年4 月5 日清償，如遲延清償應支付1097萬元 5 倍即5485萬元之違約金予程陳蔭；被上訴人既違約未依限 清償，即應支付違約金即5485萬元（下稱程陳蔭之5485萬元 違約金債權）。又被上訴人於84年7 月3 日在高雄市鳳山區 調解委員會與程陳蔭就雙方土地糾紛達成調解（下稱系爭調 解），程陳蔭同意將附表二編號1 至4 所示土地產權登記歸 還被上訴人，被上訴人則同意就附表二編號3 、4 所示土地 補償5000萬元予程陳蔭（下稱程陳蔭之5000萬元調解金債權 ）。上訴人均為程陳蔭之繼承人，就所繼承程陳蔭之上開債 權，均主張與被上訴人代償附表一編號1 、2 所示借款所取 得之執行債權抵銷，抵銷之後被上訴人已無債權餘額，自不 得再依系爭執行事件對上訴人強制執行，故應將系爭分配表 關於被上訴人應受分配之金額均予以剔除。爰依強制執行法 第41條規定起訴，請求將系爭分配表表一所載次序4 、5 、 6 、16、17、18及表二所載次序4 、5 、6 所列被上訴人應 受分配之金額均應予剔除。
二、被上訴人則以：伊未曾向程陳蔭借款，上訴人提出之83年1 月8 日委託貸款契約書、83年1 月15日金錢借貸契約暨同意 書、85年1 月15日切結書，及85年4 月5 日委託貸款契約書 、85年4 月6 日金錢借貸契約暨同意書等文件（下稱系爭借 貸文件），非伊簽署，其上之簽名及印文均非真正，程陳蔭 對伊並無借款債權或違約金債權存在。再者，程碧端於78年 11、12月間伊父親謝有信重病之時，以為伊節稅為由，基於 通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，將謝有信所有包括附表 二所示土地等計6 筆土地移轉登記至程陳蔭名下，嗣遭國稅
局查獲，通知繳納謝有信之遺產稅並課以罰鍰。系爭農會10 00萬元之借款人為謝寶鳳，謝寶鳳直接以該款繳交謝有信之 遺產稅及罰鍰，並未交付伊支用該款。而系爭合庫1200萬元 借款人為程碧端，依證人楊永和之陳述，係因程振成擅自出 售上開登記在程陳蔭名下之土地，嗣未依約履行，應支付違 約金300 萬元，始以土地貸款，以其中300 萬元支付違約金 予買主，其餘797 萬元借用楊永和妻劉素雲在台灣銀行之帳 戶存入支票後，提領現金交予程振成，伊未受交付該款。又 程陳蔭嗣後拒未返還如附表二所示登記在其名下之4 筆土地 ，伊乃於84年7 月3 日與程陳蔭成立調解，依調解書第2 條 約定，程陳蔭應於同年月4 日之前檢附印鑑證明、戶籍謄本 予伊，並共同辦理附表二編號3 、4 土地所有權移轉登記予 伊，然其迄未履行，伊自無給付調解金5000萬元之義務。況 系爭調解涉及被繼承人謝有信遺產之土地，既未得其他繼承 人全體同意，依民法第828 條規定，調解應屬無效；而謝有 信之全體繼承人嗣後係經由訴訟，依原審法院93年度重訴字 第409 號確定判決辦理附表二所示4 筆土地回復登記，自不 負給付調解金義務。從而，上訴人並無可供主張抵銷之債權 等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴並為訴之變 更，聲明：系爭強制執行事件製作之系爭分配表表一所載次 序4 、5 、6 、16、17、18及表二所載次序4 、5 、6 所列 被上訴人受分配之金額均應予剔除（其餘為贅語）。被上訴 人則聲明：上訴人變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠原審法院93年度重訴字第409 號塗銷所有權移轉登記等事件 （下稱系爭前案），經判決認謝有信於78年11月21日將其所 有附表二編號1 至4 土地，以買賣為原因移轉登記予程陳蔭 ，係出於通謀虛偽意思表示，程陳蔭之全體繼承人應將該附 表二編號1 至4 所示土地之所有權移轉登記予以塗銷，業已 確定。
㈡謝寶鳳於83年1 月15日以程陳蔭、程慶永為連帶保證人，並 提供美德段2 號土地為擔保，向鳳山農會借款，約定借款金 額、利息如附表一編號1 所示（即系爭農會借款）。謝寶鳳 自87年1 月21日起，即未按期清償該借款，而由被上訴人於 95年12月7 日代償含借款本金、利息、訴訟費用合計18,187 ,229元，如附表一編號1 所示。經鳳山農會將系爭農會借款 之相關債權讓與被上訴人，並於95年12月21日以存證信函將 債權讓與之事通知謝寶鳳及上訴人，上訴人及謝寶鳳於95年 12月22日收受上開通知。
㈢謝寶鳳自87年1 月21日起未按期清償系爭農會借款，經鳳山 農會聲請原審法院對謝寶鳳、程陳蔭、程慶永核發87年度促 字第24325 號支付命令，於87年8 月31日確定。 ㈣被上訴人於97年8 月5 日以受讓之系爭農會借款債權，持執 行法院87年度執字第33514 號債權憑證（87年度促字第2432 5 號支付命令）為執行名義，對上訴人及謝寶鳳聲請強制執 行，經執行法院以97年度司執字第76640 號執行案件受理後 ，併入系爭強制執行事件之執行程序。
㈤謝有信於79年1 月30日死亡，謝寶鳳以借貸之系爭農會借款 ，繳納謝有信遺產稅4,776,684 元及罰鍰4,688,300 元，合 計9,464,984 元。
㈥程碧端於85年4 月5 日邀同程陳蔭、程碧琴為連帶保證人， 並提供美德段2 之1 號土地為擔保，向合庫借款1200萬元（ 即系爭合庫借款）。程碧端自90年11月9 日起未按期清償該 合庫借款，而由被上訴人於95年8 月16日代程碧端清償含借 款本金、利息、訴訟費用合計17,131,735元，合庫於95年8 月16日發函將讓與借款債權予被上訴人之事通知上訴人。 ㈦程碧端自90年11月9 日起未按期清償系爭合庫借款，債權人 銀行向原審法院聲請對程碧端、程碧琴核發91年度促字第52 118 號支付命令，於91年7 月19日確定；聲請對程陳蔭之其 餘繼承人程進明、程振輝、程振義、程振隆核發91年度促字 第55699 號支付命令，於91年8 月5 日確定；聲請對程陳蔭 之繼承人程振成核發91年度促字第68865 號支付命令，於91 年9 月2 日確定。
㈧合庫於95年1 月12日以執行法院94年度執字第19007 號債權 憑證為執行名義聲請強制執行，經執行法院以系爭強制執行 事件受理在案，被上訴人於95年8 月24日承受合庫之強制執 行程序。
㈨謝萬德於84年7 月3 日與程陳蔭就附表二所示土地糾紛成立 調解，程陳蔭同意將附表二編號1 、2 所示土地無條件登記 歸還謝萬德；謝萬德同意就附表二編號3 、4 土地補償5000 萬元予程陳蔭，而程陳蔭應將附表二編號3 、4 所示土地登 記歸還謝萬德。系爭調解於84年7 月10日經法院核定。 ㈩程陳蔭於90年1 月16日死亡，上訴人為其繼承人，均未向法 院聲請拋棄繼承，亦無限定繼承。
上訴人於97年11月7 日提起本件訴訟，系爭強制執行事件之 執行程序尚未終結。嗣執行法院於99年5 月18日製作系爭分 配表，如本院卷㈠第124至128頁所示。
五、兩造爭執事項為：
㈠被上訴人代償上開對鳳山農會及合庫之借款債務，其所承受
之債權人權利為何？
㈡被上訴人就系爭農會借款，是否委託謝寶鳳為借款人出面借 款，並委託程陳蔭提供美德段2 號土地設定抵押權及擔任連 帶保證人，用以支付謝有信之遺產稅及罰鍰？上訴人主張被 上訴人應依委任關係清償該借款債務，不得再向謝寶鳳或程 陳蔭求償，是否有理由？若否，上訴人主張該1000萬元農會 借款已再轉借予被上訴人，是否有理由？
㈢被上訴人名義出具之83年1 月8 日委託貸款契約書、83年1 月15日金錢借貸契約暨同意書、85年1 月15日切結書等文書 ，是否真正？如屬真正，被上訴人有無83年1 月15日金錢借 貸契約暨同意書第3 條約定之違約情事，而應支付程陳蔭系 爭鳳山農會借款本金3 倍之違約金3000萬元？ ㈣被上訴人是否委託程碧端、程陳蔭辦理系爭合庫借款，並支 用其中1097萬元，而應依委任關係就該1097萬元借款負清償 責任，不得再向程碧端及程陳蔭求償？若否，被上訴人是否 有向程陳蔭借款其中1097萬元，而對程陳蔭負有1097萬元借 款債務？
㈤被上訴人名義出具之85年4 月5 日委託貸款契約書、85年4 月6 日金錢借貸契約暨同意書，是否真正？如屬真正，被上 訴人有無85年4 月6 日金錢借貸契約暨同意書第4 條約定之 違約情事，而應支付程陳蔭系爭合庫借款本金5 倍之違約金 5485萬元？
㈥上訴人是否得依系爭調解結果，請求被上訴人給付5000萬元 ？
㈦上訴人主張抵銷之上開債權，是否罹於請求權消滅時效？ ㈧上訴人得請求剔除之系爭分配表債權及金額為何？六、上訴人爭執被上訴人僅得依其代償之金額對上訴人行使求償 權，為被上訴人所否認。按民法第312 條規定，就債之履行 有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權 之權利，但不得有害於債權人之利益。是利害關係之第三人 ，代債務人而為清償時，不獨消滅其債務，且可代居於債權 人之地位，而以自己之名義，行使債權人之權利。但其行使 權利之範圍，應以其代位清償之限度為止，而不得害及債權 人之利益。經查：
㈠謝寶鳳自87年1 月21日起即未按期清償系爭農會借款，而由 被上訴人於95年12月7 日代償含借款本金、利息、訴訟費用 合計18,187,229元，如附表一編號1 所示，鳳山農會於95年 12月21日以存證信函將債權讓與被上訴人之事通知謝寶鳳及 上訴人，上訴人及謝寶鳳於95年12月22日收受上開通知；程 碧端自90年11月9 日起未按期清償系爭合庫借款，而由被上
訴人於95年8 月16日代程碧端清償含借款本金、利息、訴訟 費用合計17,131,735元，如附表一編號2 所示，合庫於95年 8 月16日發函將讓與借款債權予被上訴人之事通知上訴人， 此為兩造所不爭執。
㈡鳳山農會交付予被上訴人之債權證明文件，業已記載所讓與 之債權為「如附件一所示」之本金1000萬元及自87年1 月21 日起之利息；讓與債權明細表則記載代償項目為如附表一編 號1 所示之借款本金、利息及訴訟費用合計18,187,229元， 並載明利率為9%（原審卷㈠94至96頁）。而民法第312 條規 定之利害關係第三人代償，其立法目的在保障就債之履行有 利害關係之第三人之權益，並不在使債務人因此更受利益， 是以規定在代償限度內承受債權人之權利。則被上訴人因代 償所承受之債權人權利，應為如上開「附件一」所示之債權 ，即本金1000萬元及自87年1 月21日起算之利息；逾此部分 ，既未經被上訴人代償，即無從承受債權人之權利並對上訴 人求償。
㈢依合庫所提出對被上訴人之債權證明文件，記載所讓與之債 權為「如附件一所示」之本金計11,865,407元及自90年11月 9 日起之利息；讓與債權收據則記載代償項目為如附表一編 號2 所示之借款本金、利息及訴訟費用合計17,131,735元， 並載明利率為9.1%（原審卷㈡107 至129 頁），且依借據顯 示，並無違約金之約定。則被上訴人因代償所承受之債權人 權利，應為如上開合庫債權證明文件「附件一」所示之債權 ，即本金11,865,407元，及自90年11月9 日起，按利率9.1% 計算之利息；逾此部分，既未經被上訴人代償，即無從承受 債權人之權利並對上訴人求償。另被上訴人以其中90年11月 9 日起至91年5 月8 日止之利息債權計539876元，與對程碧 端之50萬元債務相抵銷而扣除，故求償自91年5 月9 日起算 之利息，經被上訴人陳明（本院卷㈠121 頁），與分配表之 計算相符（同上卷125頁）。
㈣從而，上訴人就此被上訴人受債權人銀行讓與債權範圍所為 爭執，逾上開範圍部分，為無理由。
七、上訴人提出系爭借貸文件，用以證明其所主張之事實。惟被 上訴人否認各該文件上之簽名及印文真正。經查： ㈠系爭借貸文件上之「謝萬德」簽名及印文，經原審及本院先 後併同上訴人提出供比對之文書資料，送請法務部調查局鑑 定後，均認系爭借貸文件上「謝萬德」之印文與供比對之印 文不同，而「謝萬德」之簽名筆跡部分，因供參資料不足， 無法鑑定，有該局100 年6 月21日調科貳字第00000000000 號鑑定書、103 年9 月12日調科貳字第00000000000 號鑑定
書可憑（原審卷㈡第387 至391 頁、本院卷㈤第35至40頁） 。是上訴人提出之系爭借貸文件，均無法證明係被上訴人親 自簽名或蓋章，尚難認定各該私文書之真正。
㈡是則，上訴人主張被上訴人有違約事由，依被上訴人所簽署 83年1 月15日金錢借貸契約暨同意書第3 條之約定，應支付 程陳蔭系爭鳳山農會借款本金3 倍之違約金3000萬元，及依 被上訴人所簽署85年4 月6 日金錢借貸契約暨同意書第4 條 約定，應支付程陳蔭系爭合庫借款本金5 倍之違約金5485萬 元等事實，核屬不能證明，不能認有理由。
八、次按民法第546 條第1 、2 項規定，受任人因處理委任事務 ，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利 息；受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任 人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。 上訴人主張：被上訴人委託其女兒謝寶鳳為借款人出面向鳳 山農會借貸系爭農會借款，並委託程陳蔭提供美德段2 號土 地設定抵押權及擔任連帶保證人，用以支付謝有信之遺產稅 及罰鍰等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠謝有信於79年1 月30日死亡，經稅捐機關認附表二等土地仍 屬謝有信之遺產而核課遺產稅，於82年9 月15日通知被上訴 人繳納遺產稅4,776,684 元及罰鍰4,688,300 元，合計9,46 4,984 元，嗣後謝寶鳳向鳳山農會借貸系爭農會借款，用以 清償該遺產稅及罰鍰，為兩造所不爭執。
㈡被上訴人係謝有信之繼承人，為謝有信遺產稅之納稅義務人 ，有繳納該遺產稅及罰鍰之義務，程陳蔭則無代其清償之義 務。再者，謝有信之全體繼承人（含被上訴人在內），於93 年間以謝有信與程陳蔭就附表二編號1 至4 土地（下合稱課 稅土地）係通謀虛偽買賣為由，對程陳蔭之全體繼承人（即 上訴人）提起塗銷所有權移轉登記之訴，經原審法院以93年 度重訴字第409 號判決被上訴人等人勝訴確定。足見被上訴 人自始即知美德段2 、2-1 地號土地僅係暫時登記在程陳蔭 名下，且於82年間國稅局因上開課稅土地移轉登記至程陳蔭 名下實際未支付買賣價金，對謝有信之繼承人核課遺產稅及 罰鍰時，應知其為實際負擔稅賦之人。則被上訴人以具有向 鳳山市農會貸款資格之女兒謝寶鳳名義貸款1,000 萬元以繳 納稅款及罰鍰，並提供美德段2 號土地為擔保，並無違反謝 有信全體繼承人為實質土地所有人之事實及應納遺產稅之義 務；程陳蔭、程慶永則無繳交稅金之義務，其2 人擔任連帶 保證人，按之金融借貸實務，僅因係供擔保土地之登記名義 人且其間為配偶關係之故，且程陳蔭既無義務支付該稅款， 實無自任借款人向農會借款之責或動機。
㈢參以被上訴人曾於84年7 月3 日與程陳蔭就附表二所示土地 糾紛成立調解，程陳蔭同意將附表二所示土地登記歸還被上 訴人，及謝有信上開遺產稅及罰鍰全由謝寶鳳名義借貸之款 項繳納等情，堪認被上訴人實際上係居於全權處理謝有信遺 產及相關稅捐之地位，衡諸經驗法則，足認系爭農會借款確 係出於被上訴人之授權並支用。從而，上訴人主張係被上訴 人委任有農會會員資格之謝寶鳳為借款名義人，及委任程陳 蔭提供形式上暫時登記其名下之美德段2 號土地為擔保及任 連帶保證人等語，合於上開事實，而應認屬實。是揆諸前揭 說明，被上訴人就委任謝寶鳳、程陳蔭辦理之系爭農會借款 ，原有清償之義務；其向鳳山農會清償使該借款債務消滅， 核屬履行委任人之義務，自不得再向受任人之謝寶鳳或程陳 蔭求償。則上訴人主張被上訴人就代償系爭農會借款部分， 不得自系爭分配表受分配，即屬有據；被上訴人就系爭分配 表表一次序5 、次序17、表二次序6 之債權額全部，均應予 以剔除。而本件關於系爭農會借款部分，依上開事實既足為 有利上訴人之認定，則上訴人另主張係被上訴人向程陳蔭借 款之事實部分，即無庸再予審究。
九、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例參照）。又主張法律關係存在 之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負 舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示 互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81 年度台上字第2372號判決參照）。上訴人主張：被上訴人委 任程碧端及程陳蔭辦理系爭合庫1200萬元之借款，而支用其 中1097萬元，或向程陳蔭借款其中1097萬元等語，為被上訴 人所否認，自應舉證證明雙方存在委任關係，或程陳蔭曾交 付1097萬元予被上訴人及雙方有消費借貸意思表示合致之事 實。經查：
㈠兩造就程碧端由程陳蔭擔任連帶保證人，並以美德段2 之1 地號土地設定抵押權以為擔保，向合作金庫借款，合作金庫 於85年4 月5 日核貸撥款1,200 萬元至程碧端在該行庫開設 之帳戶，經程碧端於同月6 日轉帳1,200 萬元至程陳蔭在合 作金庫開設之帳戶，程陳蔭再於同日以開立支票票號：BD00
00000 號、BD00000000號、BD0000000 號、BD0000000 號台 支支票4 紙之方式支出1,097 萬元。其中797 萬元係以票據 號碼BD0000000 、BD0000000 、BD0000000 號等支票3 紙轉 入臺灣銀行鳳山分行劉素雲之000000000000帳號提示交換。 另程陳蔭因高文吉間因上開美德段2 、2-1 地號土地買賣契 約解除之給付違約金事件，雙方於原審法院84年度訴字第17 96號達成訴訟上和解，內容為程陳蔭願給付高文吉300 萬元 ，而已以上開票據號碼BD0000000 號，面額300 萬元支票1 紙履行完畢；該紙支票經轉入大寮農會提示交換等事實，並 不爭執。上訴人固主張：上開存入劉素雲帳戶之797 萬元係 由被上訴人領取，300 萬元係為解決被上訴人售地違約之和 解金，係被上訴人委任程碧端、程陳蔭辦理借款，或係被上 訴人向程陳蔭之借款云云，則為被上訴人所否認。按之前揭 說明，自應由上訴人負舉證責任；若上訴人未能舉證證明有 交付該款，及雙方就該款已成立消費借貸契約或有委任契約 關係，即應為不利上訴人之認定。
㈡證人即劉素雲丈夫楊永和於原審法院93年度重訴字第409 號 事件審理中證稱：被上訴人說因為他沒有自耕農身分，他父 親病重時，以假買賣的方式將前揭713 、715 、2 、2-1 地 號等土地過給程陳蔭，之後因擔心程陳蔭及其繼承人占為己 有，請我代為協調，因我無法聯繫曾實際經手之程碧端，故 改與程振成（程陳蔭之子，即謝寶鳳丈夫，已死亡）協商， 程振成原本同意將前揭土地返還被上訴人，但未依約履行， 復表示高文吉要高價買地，以該地貸款支付價金，程振成就 可以該金額作為程陳蔭向謝有信買受前揭土地之買賣價金， 然被上訴人並未同意程振成之提議，高文吉因此提告程陳蔭 違約，即由程碧端帶程陳蔭至銀行借貸1,200 萬元出來還款 ；我將妻劉素雲在台銀之帳戶借予程振成使用，台支支票存 入當日，程振成就要我到銀行將巨額現金提領給他；於原審 法院100 年度重訴字第152 號事件審理中證稱：程振成以土 地去貸款後，300 萬元賠償土地買主；貸出來的錢以多張支 票借用我太太的帳戶兌現，提領現金交給程振成，沒有看到 被上訴人有拿貸款的錢（本院卷㈢129 至131 頁，原審卷㈡ 457 至459 頁）。而程振成在93重訴409 號事件審理中，雖 陳稱：與高文吉簽約後，定金200 萬元是由實際交易之陳政 信交付楊永和，楊永和有在收據上簽名，之後也是楊永和找 我去調解，要我們趕快借1000萬元，但為了付利息，借了12 00萬元（同案卷344 至345 頁），然楊永和當庭否認定金收 據簽名真正，而程陳蔭或程振成若係依被上訴人指示借貸， 自應由被上訴人負擔本息之清償，無自行支付利息之必要，
衡情更無須保留200 萬元用以支付利息，亦無不向被上訴人 求償該200 萬元之理。況據林伯祥律師證稱：我受委任84年 度訴字第1796號給付違約金事件，委任狀是程陳蔭簽名，要 和解時，是先由程振成與鄭國安律師談，為求慎重，談好的 和解有請程振成簽名，不記得是否與被上訴人有關（本院卷 ㈡160 頁）；證人高文吉稱：我買地時定金200 萬元是交付 程陳蔭這邊的人，後來地主不賣，我交錢的對方還我錢，不 記得買賣過程及細節（本院卷㈢56至59頁），亦不足據以認 定被上訴人有參與出售土地或委託楊永和處理土地出售予高 文吉之事宜，或其後處理違約金給付事宜。且依楊永和之證 詞，僅足以認定謝有信之繼承人與程陳蔭等人間就土地是否 返還之產權問題發生爭執，及程陳蔭有以當時登記其名下之 美德段2 之1 地號土地貸款之事實。上訴人固然爭執楊永和 關於系爭合庫貸款中797 萬元存入劉素雲帳戶後，提領現金 交付程振成證詞之真實，然亦不能因楊永和代被上訴人出面 協調土地返還事宜，即認為貸款所得已由楊永和交付被上訴 人。此外，上訴人主張上開美德段2 號及2 之1 號土地實際 上係被上訴人主導出售予高文吉，故係被上訴人要求借款12 00萬元，為給付高文吉違約金等語，聲請調閱高文吉用以支 付土地款800 萬元支票提出交換之行庫資料、給付高文吉違 約金支票（主張實際是陳政信受領）提出交換之行庫資料等 證據。然上開300 萬元違約金支票確已交付兌現，何人向何 行庫提出交換，不能證明與被上訴人相關；高文吉購地款之 支票，嗣後因買賣未成，應經止付退還發票人，高文吉既稱 不記憶該支票，亦無從查詢，況上訴人亦不確定應向何行庫 查詢。是認無再予調查之必要。
㈢又上訴人提出之85年4 月5 日委託貸款契約書、85年4 月6 日金錢借貸契約暨同意書，其上「謝萬德」之簽名、印文， 既不能證明真正，經認定如上所述，楊永和亦否認看過各該 文書，不能認係被上訴人親簽。則上訴人亦無從據以證明程 碧端、程陳蔭受被上訴人委任辦理系爭合庫借款，或被上訴 人與程陳蔭間就1097萬元有交付現金及借貸之意思表示合致 。
㈣上訴人另主張附表二所示土地既僅係借名登記在程陳蔭名下 ，所有權狀理應在被上訴人保管中，故程碧端向合庫借貸12 00萬元及程陳蔭提供土地擔保，被上訴人均應知情且提出土 地所有權狀始可能辦理云云。惟據證人林伯祥律師到院作證 時，所提出關於高文吉對程陳蔭提起原審法院84年度訴字第 1796號給付違約金事件，其受程陳蔭委任為訴訟代理人所整 理之卷證資料（另裝訂一冊），其中於84年12月21日提出之
聲請調查證據狀，業已載明「原告與被告之子程振成接洽， 期間原告如要求被告配合辦理貸款，被告必委由程振成攜帶 權狀正本、印鑑證明及本人印鑑前往」，且所聲明之證人並 無被上訴人，核難認系爭土地所有權狀正本其時係由被上訴 人保管中或被上訴人知悉土地買賣情事。而被上訴人之子謝 天財於原審法院93年度重訴字第409 號事件於93年8 月31日 期日證稱：被上訴人將土地權狀及印鑑證明等交付程碧端處 理土地過戶事；所有的印鑑證明等資料，一直都在程碧端的 手中，85年間我有向程碧端拿回全部的權狀（本院卷㈤81至 84頁），其時兩造尚未就此權狀保管者之事實為爭執，且與 程陳蔭所委任訴訟代理人提出之書狀意旨一致，堪認所述屬 實。又楊永和於前開訴訟中作證時，或稱權狀不在被上訴人 持有中，或稱被上訴人擔心程振成騙取權狀云云，其證詞既 不明確，不足據以認定系爭合庫借款當時，土地所有權狀係 被上訴人持有中。從而，上訴人此部分主張，亦屬無從證明 。
㈤從而，上訴人未能證明交付1097萬元予被上訴人及就該款成 立消費借貸之意思表示合致，或被上訴人有委任程碧端及程 陳蔭辦理貸款之事實，則其依委任契約關係，主張被上訴人 代償系爭合庫借款係履行委任人之義務，或依消費借貸契約 之關係，主張對被上訴人有請求返還借款本息及違約金之權 利，以之與被上訴人之執行債權相抵銷，核無理由。十、被上訴人於84年7 月3 日與程陳蔭就附表二所示土地糾紛成 立調解，程陳蔭同意將附表二編號1 、2 所示土地無條件登 記歸還謝萬德；謝萬德同意就附表二編號3 、4 土地補償50 00萬元予程陳蔭，而程陳蔭應將附表二編號3 、4 所示土地 登記歸還謝萬德，該調解書於84年7 月10日經法院核定，固 為兩造所不爭執。惟該調解書係就謝有信之遺產為之，上訴 人未能證明經謝有信之全體繼承人同意，尚難認程陳蔭有對 其中一繼承人即被上訴人履行之可能，且程陳蔭其後並未依 調解履行，則被上訴人主張得拒絕履行給付5000萬元補償金 之義務，即非無據。又謝有信就系爭附表二編號1 至4 土地 所為移轉登記，嗣因程陳蔭迄未依調解結果履行登記至被上 訴人名下，始由謝有信之全體繼承人對程陳蔭之全體繼承人 起訴，經原審法院93年度重訴字第409 號塗銷所有權移轉登 記等事件判決，認謝有信於78年11月21日將其所有附表二編 號1 至4 土地，以買賣為原因移轉登記予程陳蔭，係出於通 謀虛偽意思表示，程陳蔭之全體繼承人應將該附表二編號1 至4 所示土地之所有權移轉登記予以塗銷，業已確定。亦足 見程陳蔭或其繼承人並無履行調解結果之意思，否則即無訴
訟之必要。從而，上訴人依系爭調解主張程陳蔭對被上訴人 有5000萬元之債權，亦屬無據。
十一、綜上，上訴人於本院變更訴之聲明，主張被上訴人因代償 系爭農會借款所承受之債權不存在，不能對上訴人求償， 為有理由，應予准許，故被上訴人就系爭分配表表一次序 5 、次序17、表二次序6 之債權額全部，均應予以剔除。 被上訴人代償系爭合庫債權，取得合庫對上訴人之本金及 利息債權，並以其中90年11月9 日起至91年5 月8 日止之 利息債權計539,876 元，與對程碧端之50萬元債務相抵銷 ，故得求償本金11,865,407元及自91年5 月9 日起算之利 息；被上訴人並未取得合庫對上訴人之違約金債權，不能 就違約金債權受分配，應自分配表表一次序16、表二次序 4 之受分配金額，依違約金金額之比例剔除之，故上訴人 逾此部分之請求，為無理由，不應准許。至於上訴人主張 被上訴人因代償系爭合庫借款所承受之債權不存在，不能 對上訴人求償，或主張對被上訴人有1097萬元借款，及有 其餘違約金債權、調解補償金5000萬元債權等，均不能證 明，則其進而主張與被上訴人代償系爭合庫借款所承受之 債權抵銷，被上訴人就系爭分配表表一次序4 、次序6 、 次序16、次序18、表二次序4 、5 之債權均應予剔除，為