臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度醫上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 陳翰德
選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師
顏雅嫺律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
審醫訴字第3號中華民國103年1 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第890號），提起上訴，判
決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳翰德犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月，扣案如附表二編號2至6所示之物均沒收；又犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一及附表二編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，扣案如附表一及附表二編號2至7所示之物均沒收。並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元。且應於本案判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務；再接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、陳翰德明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務， 竟自民國90年間某日起，在高雄市○○區○○○路000 號之 「信義堂中醫養生館」，基於非法執行醫療業務之集合犯意 ，為上門求診之病患洪長榮、許彩玉、呂福田、李俊協等多 人診斷疾病，並為病患針灸及採血分析等侵入性治療，而擅 自執行醫療業務。其復明知自己不具藥商身分，且製造藥品 應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及 有關資料、樣品，於繳納費用後，先申請中央衛生主管機關 查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核 准擅自製藥者，即為偽藥。竟於99年間某日，基於製造偽藥 之犯意，以自行購入中西藥成分之原物料後，在上述地點， 將該原物料自行調製混合，製成其自認具有治療效用之各式 藥丸、藥粉、藥錠及膠囊等物。嗣於101年9月中旬某日，吳 邦銘因罹患口腔癌第三期上門求醫，經陳翰德診斷並明知先 前所製造肝寶、牛樟丸等係偽藥，仍接續二次（同年10月初 某日）販賣給吳邦銘服用，其後因病情加劇，遂報警處理， 經警於同年12月25日10時55分前往上揭養生館搜索，扣得陳 翰德所有供其製造偽藥所生如附表一編號1 至15所示之偽藥
，如附表二編號7 製造偽藥之器材，以及陳翰德所有如附表 二編號2至6供其為上開執行醫療業務所用之物，始查悉上情 。
二、案經吳邦銘訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力—
當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用傳 聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第86頁），本院認 此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合 法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供 述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證 據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，皆有 證據能力。
二、事實認定—
(一)上訴人即被告陳翰德對於上開犯罪事實供認不諱，核與證人 吳邦銘證述相符，並有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押 筆錄、藥物檢查現場紀錄表、高雄市政府衛生局第00000000 000號函、第00000000000號函、第00000000000號函、第000 00000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局102年6月26日 FDA研字第0000000000號函、同年7月15日FDA研字第0000000 000號函、同年7 月19日FDA研字第0000000000號函暨所附檢 驗報告、衛生福利部食品藥物管理署102年8月5日FDA研字第 0000000000號函暨所附檢驗報告在卷可稽，復有如附表一、 二所示之物扣案足憑，堪認被告前開自白與事實相符，足以 採信。辯護人以附表一編號1Pseudoephedrine之成分為中西 藥兼具云云。然卷附上開函文已明指活氣丹檢出Pseudoephe drine 之西藥成分，且被告既成立製造偽藥罪，辯護人泛指 該成分為中藥材偽麻黃鹼，而認此部分被告無製造偽藥之犯 行，顯非可採。
(二)辯護意旨略以：被告僅係將藥品混合，並非將原料藥加工調 製，僅屬調劑行為云云。惟藥品經檢驗而有未經核准，擅自 製造者，即屬偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別 定有明文。又所謂藥品之「調劑」，依藥師法第15條及藥事 法第37條規定，係屬藥師及藥劑生之業務（詳參行政院衛生 署訂頒之「藥品優良調劑作業準則」），其中所謂「調製」 係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型 或配製新製品之行為。是所謂明知為偽藥而調劑罪，當係指 明知為偽藥，而以偽藥作為調劑之素材。此與製造偽藥罪， 係以偽藥為產製之標的，兩者並不相同。被告未經核准，而
以含有如附表一所列中、西藥成分作為原料，加工製成如附 表一所列藥品，即屬「製造」偽藥無訛。辯護人以被告僅係 違法調劑，並非製造偽藥云云，洵無可採。本件事證明確， 被告前揭犯行，堪可認定。
三、論罪理由—
(一)被告無醫師資格，竟自90年間起，為求診病患洪長榮、許彩 玉等人診察、診斷或針炙、採血等處置，核其所為，係犯醫 師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。本罪所謂之「醫療 業務」，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之 社會活動，當然包含多數之行為，立法本旨即包含反覆、延 續執行醫療行為之意。被告雖多次為病患非法執行醫療行為 ，但係以相同之方式反覆延續進行其業務，自應評價為包括 一罪之集合犯。又被告以治療吳邦銘為目的，並依診察結果 ，將肝寶、牛樟丸等偽藥販賣給吳邦銘使用，係犯藥事法第 83條第1 項之販賣偽藥罪。被告於101年9月中旬、10月初密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，以視為二個舉動之接 續施行予以評價，較為合理，應論以接續犯。又所犯販賣偽 藥、違反醫師法之犯行，係緊密實行，且犯罪目的單一而難 以割裂，應認係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，從一重之 販賣偽藥罪處斷。又被告於99年間，未經申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核發藥品許可證後，而製造含有附表一所 列成分之藥物，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。被 告上開販賣、製造偽藥罪二罪間，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
(二)公訴意旨另以：被告明知未經許可，不得擅自製造藥物，亦 不得販賣偽藥，竟自90年間起，自行購入原物料後，先後將 中藥成分原料自行製成偽藥，再販賣予不特定之病患，因認 被告此部分（除本件認定有罪外）亦涉嫌違反藥事法第82條 第1項、第83條第1項之罪嫌云云。惟查，被告對於上情，雖 曾概括地自白，但刑事訴訟法第156 條明定縱被告之自白出 於任意性，仍應有補強證據，始得為論罪之基礎，藉此保障 自白之真實性，以防止誤判，保證自白供述證據之完美無瑕 。且數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各 個犯罪事實彼此互不相屬，故各個犯罪事實均須有補強證據 。本件除被告曾籠統自白外，其後供述仍歧異不一，已非無 瑕疵可指，且審諸查扣之所有證物，亦不能確切佐明被告自 90年間起，各於何時？製造何種偽藥？販賣予何人？販賣何 種偽藥？各製造、販賣幾次？仍認有合理之懷疑存在，而無 從使本院得有罪之確信，自無法佐證除本件認定有罪外，其 餘製造、販賣偽藥之行為，自難對被告相繩罪刑。此部分罪
嫌尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人所認被告此 部分犯行與前開論罪科刑間，有想像競合犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
四、撤銷原因—
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查： ㈠原判決認製造、販賣偽藥之行為均屬集合犯，但刑法上有關 製造、販賣之罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬 於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，且該等行為，常有 單一或偶發性製造、販賣之情形，亦非絕對有反覆、繼續實 行之特徵。倘論以集合犯，顯悖於法律規範本來之意涵、社 會之通念及國民之法律情感，容有未當。原判決認被告製造 、販賣偽藥之行為，僅成立一罪，顯非適法。
㈡刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，法院自須 就各個獨立評價之行為，切實審認各行為均有罪之證據，不 宜籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，作為證明全 部各行為之依據。原審在未就各複數行為查有充足之補強證 據，以證明被告犯罪，僅援引被告籠統之自白，佐以僅能證 明部分犯行之補強證據，遽為被告有罪之認定，而未將證據 不足部分不另無罪之諭知，亦有未合。
㈢藥事法第88條規定：依本法查獲供製造偽藥之器材，不問屬 於犯人與否沒收之；醫師法第28條第1 項後段規定：所使用 之藥械沒收之。兩者均採義務沒收，為刑法第38條關於沒收 之特別規定。原判決未查明附表一之偽藥，係犯罪所用或犯 罪所生之物？附表二之物，是否供製造偽藥之器材，或非法 診療所使用之藥械，抑或與本案犯行有無關聯，俱依刑法第 38條第1項第2款之規定沒收，尚有未洽。
(二)被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，痛切深知悛悔，以 前未曾有犯罪前科，請諭知緩刑以策其自新等語，指摘原判 決不當，非無理由。且原判決復有上述違失，自應由本院將 原判決撤銷改判。又所謂適用法條不當，並非專指刑法分則 上之法條而言。本案雖僅由被告提起上訴，但上開兩罪應分 論併罰，而原判決卻論以集合犯一罪，自屬「因原審判決適 用法條不當而撤銷」，核無不利益變更禁止原則之適用，本 院依刑事訴訟法第370 條但書規定，自得諭知較重於原審判 決之刑，特此指明。
五、科刑沒收—
(一)審酌被告明知未取得醫師資格，自90年間起，對於有診治需 求之病患，未建議其至合格醫院接受治療，而擅自執行醫療 行為，又未經中央衛生主管機關之核准，自行製造如附表一 所列之偽藥，其後更於非法診察後販賣偽藥予病患吳邦銘，
破壞國家醫師專業制度，影響政府對藥品藥物之管理及社會 大眾之用藥安全，更誤導社會大眾不循正常之醫療體系就醫 ，甚或有延誤醫治時效之危險，更已具體影響吳邦銘身體健 康之保障，所為對社會風氣不無負面影響，非法執行醫療業 務之期間長達10年有餘，危害非淺，姑念被告犯後坦承犯行 之態度，國小畢業之智識程度、法律常識確有不足，家庭經 濟狀況小康等一切情狀，就販賣偽藥罪部分量處有期徒刑十 月，製造偽藥罪部分量處有期徒刑一年二月。再審諸被告所 犯兩罪，對法益侵害之加重效應不大，整體犯罪之非難評價 等刑罰相當性，並綜合上開各情判斷，定其應執行之刑為有 期徒刑一年六月，以資懲儆。
(二)按藥事法第88條規定：「查獲供製造偽藥之器材，均應沒收 」。所稱器材，應包括供製造偽藥之器具及材料，但不含查 獲之偽藥在內。查附表二編號7 所示之研缽及杵，係被告供 製造偽藥所用之器具，已據被告供明在卷（本院卷第49頁） ，自應依上開規定沒收。而同法第79條固規定查獲之偽藥沒 入銷燬之，其性質則屬行政秩序罰，附表一所示之偽藥未經 行政機關沒入，然均係被告所有，且為其製造偽藥犯罪所生 之物，均依刑法第38條第1項第3款規定沒收。次按醫師法第 28條第1項規定所使用之藥械沒收，係指未具備醫師資格者 執行診察、治療、處方及調劑等醫療業務行為過程，所投與 或使用之藥物或器械而言。扣案如附表二編號2至6之採血針 等物，均為被告所有，但或全新未用（警卷第179至181頁） ，或非屬藥械（診療紀錄及檢驗報告），均非上揭所稱之藥 械，惟仍屬其供或預備供非法執行醫療業務所用之物，皆依 刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於磅秤僅係秤黑糖所用 （本院卷第48頁背面），名片則難認與本件犯行有直接關聯 ，自毋庸為沒收之諭知。
(三)查被告前無犯罪前科，有被告前案紀錄表在卷可考，素行尚 佳，其雖罹刑典，惟於犯後已知坦白認錯，確有悔意，衡以 被告年事已高，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報， 經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之 虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯 且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰 之目的。是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法 第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑四年，以啟自新。又為 使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告 遭撤銷，再審酌被告所犯情節、所生損害、所得利益等情， 認緩刑有附加條件之必要。除命被告應向公庫支付一百萬元 外，併宣告其於本案判決確定之日起二年內，向指定之政府
機關機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供90小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程， 確切明瞭其行為所造成之損害；並接受法治教育課程二場次 ，以期導正其正確法律觀念。再依刑法第93條第1項第2款之 規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以 適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩 刑目的。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第370條但書、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，醫師法第28條前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2 項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 史安琪
附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條第1項前段
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────────┬───────────┬────────┬────────┐
│編號│扣案藥品名稱 │檢驗結果 │檢體名稱編號 │重量 │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│1 │活氣丹（透明膠囊│檢出Pseudoephedrine之 │2 │3200公克 │
│ │、褐色粉末） │西藥成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│2 │平胃散（褐色粉末│檢出Berberine成分 │3 │3800公克 │
│ │） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│3 │肝寶（褐色粉末）│1.檢出Berberine及Eugen│5 │1200公克 │
│ │ │ ol成分 │ │ │
│ │ │2.未檢出鑑別項之西藥成│ │ │
│ │ │ 分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│4 │三黃解毒丹（透明│檢出Berberine成分 │7 │2600公克 │
│ │膠囊、褐色粉末）│ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│5 │感冒藥粉（褐色粉│檢出Berberine及Borneol│11 │931公克 │
│ │末） │成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│6 │美白粉（淺褐色粉│檢出Borneol成分 │12 │2200公克 │
│ │末） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│7 │內功丸（黑色丸）│檢出Acetaminophen、Hyd│13 │1726公克 │
│ │ │rochlorothiazide、Indo│ │ │
│ │ │methacin及Caffeine成分│ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│8 │沈香牛丸散（黃褐│檢出Berberine及Eugenol│19 │245公克 │
│ │色粉末） │成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│9 │消積瘤（黑色丸）│檢出Berberine成分 │20 │277公克 │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│10 │生地單蔘沙蔘（黑│檢出Berberine成分 │25 │111公克 │
│ │色丸） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│11 │不明藥物（褐色膠│檢出Berberine成分 │42 │144公克 │
│ │囊） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│12 │不明藥物（褐色藥│檢出Berberine成分 │43 │148公克 │
│ │粉） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│13 │精研晉耆粉（黃褐│檢出Formononetin及 │46 │315公克 │
│ │色粉末） │Ononin成分 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│14 │正八寶迴魂散（褐│檢出Borneol成分 │51 │167公克 │
│ │色粉末） │ │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────────┼────────┤
│15 │製大黃（褐色粉末│檢出Emodin成分 │55 │353公克 │
│ │） │ │ │ │
└──┴────────┴───────────┴────────┴────────┘
附表二
┌──┬─────────────────┬────────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│1 │傳統磅秤 │1台 │
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│2 │採血針 │1盒 │
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│3 │針灸針 │5盒 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│4 │酒精棉片 │3盒 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│5 │診療紀錄 │2本 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│6 │一滴血檢驗報告 │1批 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│7 │研缽及杵 │1座 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│8 │「陳翰德」名片 │3盒 │
└──┴─────────────────┴────────────┘