臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第955號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明賢
選任辯護人 蔡念辛律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
屏東地方法院102 年度訴字第744 號中華民國103 年6 月6 日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第
222 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳明賢無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳明賢（綽號阿溜，以下簡稱被告）與 陳文得（小馬哥）、林金茂、林俊吉分別具有堂兄弟、舅甥 之關係（被告為陳文得堂弟及林金茂、林俊吉母舅【起訴書 誤載為叔伯，應予更正】，林金茂、林俊吉則為親兄弟）。 緣林金茂在屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 號「不夜城」複 合式釣蝦場內（下稱槍擊現場），因賭博性電玩機檯「寄分 」問題與店家發生糾紛，陳文得遂邀約林金茂、林俊吉、被 告於民國101 年3 月8 日22時20分許前往槍擊現場，4 人即 共同基於持有具殺傷力之改造手槍、改造子彈及恐嚇危害安 全之犯意聯絡，由陳文得提供具殺傷力之改造手槍2 支及改 造子彈8 顆，分經與林俊吉各持有槍枝1 支，再於與他人爭 吵受阻後，一同自槍擊現場側門強撞進入內場機檯區（下稱 槍擊現場內場），陳文得隨即以店內椅子毀損電玩機檯1 、 2 部（毀損部分未據告訴），嗣因所攜槍枝掉落解體，乃改 取林俊吉所持有之槍枝前往外場釣蝦池區（下稱槍擊現場外 場），分別朝釣蝦池上方、側旁冰箱開槍射擊各1 次，使店 內人員驚恐，致生危害於安全，而被告、林金茂見狀後為免 警循線追緝，乃立即搜尋槍擊現場監視器主機以求湮滅攝錄 影像。因認被告涉犯共同違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 4 項、第12條第4 項之非法持有改造手槍、子彈罪及刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪共3 罪嫌，並應依刑法第55條規定 ，從較重之共同非法持有改造手槍罪嫌予以論處（陳文得、 林金茂、林俊吉涉嫌部分，業經原審另以101 年度訴字第15 52號判決在案）。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即
無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院10 0 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，本案被告 涉犯涉犯共同違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條4 項、第12 條第4 項之非法持有改造手槍、子彈罪及刑法第305 條之恐 嚇危害安全罪共3 罪嫌，經本院審理後，既認不能證明被告 犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供 述證據縱具傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能力問題，核 先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁 判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、 40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意 旨可資參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 可供參照）。
四、公訴意旨認被告涉違反上開罪嫌，無非係以：（一）證人陳 文得、林金茂、林俊吉於偵訊中之證述；（二）證人即「不 夜城」負責人陳雅惠、證人即槍擊現場外場櫃檯人員林羽蓁 、證人即槍擊現場內場櫃檯人員陳嘉琪、證人即「不夜城」 技術工劉明光於警詢、偵查中之證述；（三）屏東縣政府警
察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察 局101 年5 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、監視器攝 錄影像之翻拍照片、現場照片；及（四）被告、證人陳文得 、林金茂分別有多次槍砲前案紀錄之情況證據等證據資料， 為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認涉有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊當 晚係因林俊吉即將北上，方於101 年3 月8 日22時許應其邀 請至槍擊現場喝酒，且係大約晚陳文得、林金茂、林俊吉10 分鐘左右才到槍擊現場，並未與渠等在土地公廟會合分槍後 一同進入店內；伊不知道陳文得為何要前往槍擊現場，林金 茂、林俊吉也都沒跟伊說，之後伊看到陳文得掏槍出來還有 跟其他人一起阻擋等語。經查：
（一）陳文得、林俊吉持槍前往持槍擊現場及被告案發亦在槍擊 現場之事實
證人林金茂在槍擊現場內因賭博性電玩機檯「寄分」問題 與店家發生糾紛，證人陳文得（綽號小馬哥）遂邀約證人 林金茂、林俊吉於101 年3 月8 日22時20分許，一同前往 槍擊現場，並將所持有具殺傷力之改造手槍2 支、改造子 彈8 顆分與證人林俊吉持有，3 人乃旋自槍擊現場側門進 入槍擊現場內場，證人陳文得先以店內椅子毀損電玩機檯 1 、2 部，復至槍擊現場外場以所持改造手槍（槍枝顏色 ：銀色）朝釣蝦池上方射擊1 次，嗣因槍枝掉落解體，即 改取證人林俊吉所持有之改造手槍（槍枝顏色：黑色）再 向釣蝦池旁之冰箱射擊1 次；被告（綽號阿溜）分別與證 人陳文得、林金茂、林俊吉間具有堂兄弟、舅甥之親屬關 係，並於同（8 ）日22時許，出現於槍擊現場，惟自始未 有占有、管領槍、彈之行為等節，均為被告所不爭執（見 偵一卷第168 至170 頁、第199 至200 頁、偵二卷第10頁 及其反面、原審卷第31頁），並經證人陳文得、林金茂、 林俊吉、陳雅惠、林羽蓁、陳嘉琪、劉明光、吳成胤分別 於警詢、偵查中及原審審理時供（證）述在卷（證人陳文 得部分：偵一卷第9 至16頁、第117 至119 頁、第148 至 149 頁，原審卷第110 頁反面至112 頁；證人林金茂部分 ：偵一卷第158 至160 頁，原審卷第84頁反面至86頁；證 人林俊吉部分：偵一卷第157 至158 頁、第162 頁反面至 165 頁反面、第188 至189 頁，原審卷第72頁反面至78頁 ；證人林羽蓁部分：偵一卷第17至22頁、第176 至178 頁 ，原審卷第78至82頁；證人陳嘉琪部分：偵一卷第24至29 頁、第177 至179 頁，原審卷第82至84頁；證人劉明光部 分：偵一卷第32至34頁；證人陳雅惠部分：偵一卷第37頁
），復有屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、內政 部警政署刑事警察局101 年5 月3 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書各1 份（偵一卷第42至45頁、第210 至212 頁） 及監視器攝錄影像之翻拍照片23張、現場照片26張（偵一 卷第64至75頁、第76至89頁）在卷可稽，是此部分之事實 首堪認定。
（二）被告與陳文得、林金茂、林俊吉三人無法證明是同時進入 槍擊現場
證人陳嘉琪固曾於警詢、偵查中供稱：伊在現場有看到4 個人即陳文得、林金茂、林俊吉及被告一起走進槍擊現場 內場，之後陳文得開槍後，林金茂及被告就立刻去搜監視 器等語（見偵一卷第25頁、第28頁、第177 頁），惟其嗣 於原審審理時改口證稱：陳文得、林金茂、林俊吉及被告 是前後陸陸續續進來的，所以伊認為他們是一夥的，被告 雖然有進辦公室，但只是跟進去而已，監視器光碟片是陳 文得、林金茂要拿的等語（見原審卷第82頁反面至83頁反 面），是證人陳嘉琪前開證述已有顯然相違之處，且其係 因證人陳文得、林金茂、林俊吉及被告前後踏進槍擊現場 ，始為渠等應屬同夥之認定，然查槍擊現場人客眾多乙情 ，同經證人陳嘉琪供陳明確（見原審卷第83頁反面），則 證人陳嘉琪於警、偵訊上開認定尚非確定，或有所誤認亦 非無可能；而證人林羽蓁雖亦同曾於警詢、偵查中證稱： 現場有4 位可疑男子，被告也是前後一起走進來，他們也 是一起來等語（見偵一卷第21頁、第178 頁），然其復於 原審審理時證稱：當天陳文得、林金茂、林俊吉是一起進 來的，但伊不知道被告是否是與他們一起的，因為當時人 很多，大概看到他們3 人，5 至10分鐘後，才看到被告等 語（見原審卷第78頁反面至81頁），是依證人林羽蓁前揭 所述，當僅足認定證人陳文得、林金茂、林俊吉確屬同時 間進入槍擊現場，至於被告部分則前後有供述不一之情形 ，被告與陳文得、林金茂、林俊吉是否一同進入槍擊現場 ，仍值存疑；另證人林俊吉雖曾於警詢時為不利被告之陳 述，稱：當天有4 人即伊、陳文得、林金茂及被告共同前 往槍擊現場等語，惟其亦接續稱：被告是因撥打伊電話， 經伊告知地點後，被告才趕來等語（見偵一卷第162 頁反 面至163 頁），則被告與陳文得、林金茂、林俊吉是否一 同進入槍擊現場，亦難認明確，是以，被告與陳文得、林 金茂、林俊吉三人無法證明是同時進入槍擊現場，被告上 開所辯是否純屬子虛，尚非無疑。
（三）被告與陳文得、林金茂、林俊吉三人無法證明有何犯意聯
絡
證人陳文得於警詢、偵查中及原審審理時證稱：伊當天是 應林金茂之邀，再和林金茂、林俊吉一起在槍擊現場開槍 ，除此之外沒有其餘共犯，被告則是很晚才過去勸架的， 被告是誰找過去的伊也不知道，不過於21時許，伊有看到 被告騎摩托車去買東西，被告不知道伊跟「不夜城」老闆 嗆聲的事等語明確（見偵一卷第9 頁、第15至16頁、第11 8 頁、第148 頁，原審卷第111 頁、第112 頁及其反面） ，復有證人林金茂於偵查中及原審審理時證述：本件案發 經過是伊因機檯「寄分」問題與「不夜城」店家發生糾紛 ，伊就於101 年3 月8 日午後聯絡陳文得幫忙處理，陳文 得即自行與「不夜城」老闆約同（8 ）日22時許在槍擊現 場見面，並告知伊此情，伊也有跟證人林俊吉說明事情經 過，之後伊再搭載林俊吉一同前往槍擊現場，伊沒有聯絡 被告，也不知道為何被告知道等語（見偵一卷第158 至15 9 頁，原審卷第84頁反面至86頁、第87頁反面），核與證 人林俊吉於偵查中及原審審理時亦證稱：當天伊工作回來 ，林金茂有跟伊及陳文得說機檯「寄分」糾紛的事，後來 林金茂先載伊到槍擊現場，陳文得過一陣子也跟著到，並 拿槍給伊，伊等再一起進入槍擊現場內場，至於被告為何 到場伊不清楚，沒有人叫被告去，不過被告有打電話給伊 ，因為當晚伊要北上，伊就跟被告說目前在槍擊現場，也 有問要不要過來喝酒等等，但沒有說到「寄分」糾紛的事 ，之後被告就到場了，距離伊接電話至少有半小時以上， 是很晚才來等情（見偵一卷第157 頁、第188 至189 頁， 原審卷第72頁反面至73頁、第74頁反面至75頁、第76頁反 面、第77頁反面），上開三位證人就被告是否知悉到槍擊 現場之緣由證述大抵一致，未有齟齬，且自所證內容以觀 ，證人陳文得、林金茂、林俊吉就自身及與共犯間所涉之 另案犯罪事實為不利之供陳，足認均已就事實經過坦白不 諱，要非子虛，渠等所證自非不可採信，是稽諸前揭證述 整體，明顯可知證人陳文得、林金茂、林俊吉均未曾主動 告知被告證人林金茂有因機檯「寄分」與「不夜城」店家 發生糾紛等情，亦未有對其為一同前往槍擊現場以行理論 之邀約，則被告是否知悉證人陳文得、林金茂、林俊吉共 同前往槍擊現場之目的，顯難認定，更遑論已有證人陳文 得攜槍到場之預見，自難逕以被告曾出現於槍擊現場之事 實，即認其主觀上有與證人陳文得、林金茂、林俊吉共同 基於持有具殺傷力之改造手槍、改造子彈及恐嚇危害安全 之犯意聯絡。再者，被告與證人林俊吉間之通訊內容業經
證人林俊吉於原審審理時證稱：被告打電話來問伊在哪裡 ，伊回說要在槍擊現場那邊喝一下酒，喝完就要北上了， 所以有問他要不要來坐一下，沒有提到理論或開槍的事等 語明確（見原審卷第74頁反面至75頁、第76頁反面），核 被告所辯稱前往槍擊現場之原因與之相符，益難認被告有 公訴人所指稱與陳文得、林金茂、林俊吉有何犯意聯絡之 情。
（四）被告在槍擊現場之行為亦無與陳文得、林金茂、林俊吉三 人有何行為分擔
證人陳文得於偵查及原審審理時證述：被告是過去勸架的 ，且在開槍前或後被告好像也有阻止伊等語（見偵一卷第 118 頁、第148 頁、原審卷第112 頁反面）；另證人林金 茂於原審審理時證稱：伊只有去找監視器時，回頭看到被 告，不過不知道他走來做什麼，其餘時間伊都沒有看到被 告等語（見原審卷第85頁反面至86頁）；又證人林俊吉於 偵查中及原審審理時證稱：被告也是在勸架的，在裡面也 是走來走去，伊也沒有跟被告交談，至於有沒有跟其他人 說話伊不知道等語（見偵一卷第164 頁反面、原審卷第73 頁反面）；此外，證人陳嘉琪於偵查中及原審審理時證稱 ：伊有看到被告在槍擊現場，但沒有注意到他在做什麼， 也沒注意到被告有無與陳文得、林金茂、林俊吉其中一人 交談等語（見偵一卷第178 頁，原審卷第80頁及其反面、 第81頁反面））、證人林羽蓁於原審審理時證稱：開槍前 伊沒有注意被告有跟別人說話，也沒有注意到被告有無在 陳文得旁邊附和咆嘯，不過有看到被告有在槍擊現場內場 對陳文得、林金茂、林俊吉其中一人做出拉扯、勸架的動 作等語（見原審卷第82頁反面至84頁），依上開證人就被 告於槍擊現場之行為所述，並無與陳文得、林金茂、林俊 吉有何互動或助勢添威、協助湮滅事證之行為，亦自始未 有占有、管領槍、彈之行為，甚且被告係反於共犯間當協 力達成犯罪目的之常情而在場進行攔阻，從而，被告雖出 現於槍擊現場，惟並無如公訴意旨所指有與證人陳文得、 林金茂、林俊吉為共同持有具殺傷力之改造手槍、改造子 彈及恐嚇危害安全犯行之行為分擔之事實，亦顯堪認定。（五）雖被告曾於警詢、偵查中辯稱：伊之所以到槍擊現場，係 因「不夜城」副理吳成胤跟伊有熟悉，而林金茂等人都是 伊親戚，所以才經通知到場去阻止云云（見偵一卷第168 頁、第171 頁、第199 頁），核與被告於本院所辯情節大 相逕庭，亦與證人吳成胤於原審審理時證稱：開槍時伊不 在槍擊現場，不知道是何人、何時開槍的，有何人在場伊
也不清楚，是直到開完槍伊才回去，那時被告、陳文得、 林金茂、林俊吉都已經不在了，而伊也沒有與被告電話連 絡，更不是「不夜城」的經理，只是一般客人等情（見原 審卷第69頁反面至72頁）不相吻合，是被告上開所辯，可 信程度復值懷疑；然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴 訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成 立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定（最高法院95年台上字第6080號裁判要旨參照）， 是無論被告辯稱情節真實與否，猶無足反資為公訴意旨所 指之憑據，此併予說明。
六、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑 之程度，亦無法說服本院以達到被告共同持有非法持有改造 手槍、子彈及恐嚇危害安全有罪認定之確切心證，依「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認 定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所 指之上開犯行，自不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判 之基礎，原審法院為被告無罪之諭知，固非無見。公訴人上 訴意旨所指稱被告應成立違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 4 項、第12條第4 項之非法持有改造手槍、子彈罪及刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪嫌云云，非有理由，本應予駁回， 惟依刑事訴訟法第379 條第13款規定，未經參與審理之法官 參與判決者，其判決當然違背法令。本案之承審審判長法官 為潘正屏、法官李佳容、法官陳偉達，而本案判決書所載之 陪席法官竟為簡光昌，即有未經參與審理之法官參與判決者 之違背法令情形，並為本院應依職權調查之事項，公訴人上 訴意旨雖未為指摘，然原判決既有可議，應由本院將原判決 撤銷改判，另諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 許珈綺
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。