臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第946號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡月霞
選任辯護人 陳豐裕律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院102 年度訴字第856 號中華民國103 年8 月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1037
5 號、102 年度偵字第17566 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡月霞被訴販賣第二級毒品給張源宏無罪部分撤銷。蔡月霞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑捌年；與駁回上訴所處有期徒刑柒年捌月部分；應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蔡月霞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟 仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國 102 年3 月27日下午5 時15分，在高雄市○○區○○路○段 000 巷00弄00號住處，以新臺幣（下同）3,500 元之價格販 賣7 小包之甲基安非他命給張源宏，於離去時旋即為警在高 雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號前查獲，並扣得上開 毒品甲基安非他命7 小包（驗後淨重0.474 公克）；繼之， 於102 年7 月16日下午5 時10分許，在高雄市○○區○○路 ○段000 巷00弄00號住處，以500 元之價格販賣1 小包甲基 安非他命予受許志忠之託前往購買之王瑞雪，王瑞雪購得毒 品欲離去時，旋即在上開中山路一段11弄路口為警查獲，並 扣得第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗後淨重0.133 公克 ）。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。證人許志忠、王瑞雪、張源宏於偵訊中所為之證述
，性質上雖屬傳聞證據，惟均經具結，依卷存證據資料亦無 顯有不可信之情況，依上引刑事訴訟法之規定，自具證據能 力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附有關毒品鑑定書 ，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高 等法院檢察署關於毒品種類、成分概括選任之鑑定機關，此 有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000 號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表 列」，此為本院執行毒品販賣審判職務上所知悉之事實，為 刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，況檢察官、上 訴人即被告蔡月霞（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序 時亦明示同意得為證據（見本院卷第41頁），上開鑑定書與 被告是否販賣毒品之犯罪事實之認定具關聯性，自有證據能 力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定 有明文。本案後開引用其他具傳聞性質之證據資料，檢察官 、被告及辯護人於本院均明示得為證據。本院審酌各該證據 作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當， 揆諸前開說明，均有證據能力。
四、卷附警方採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像 原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得 ，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用， 依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或 違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有 證據能力。
理 由
貳、實體部分：
一、訊據被告對居住在高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號
一節，固坦承不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予張源 宏、王瑞雪之犯行，辯稱：伊並未從事販賣毒品之犯行，且 許志忠與王瑞雪對於為何由王瑞雪出面購買一事供述不一， 再依許志忠及王瑞雪所述，購毒者係直接至伊居住處敲門， 則伊家中必存有相當毒品以供購毒者隨時上門購毒之需求， 然警方於查獲王瑞雪2 日後，即至伊住居處拘提時，並未查 獲任何毒品，顯見王瑞雪之供述仍有疑問云云。二、經查：
㈠證人王瑞雪（即購毒者）於偵查中具結證稱：伊於102 年 7 月16日剛買到500 元甲基安非他命就被查扣了，賣家是蔡月 霞，我是直接去她家叫門，叫「姐仔」，她就會來開門，之 後我進去她家客廳旁的房間，給她5 張100 元，一手交錢一 手交貨等語（見偵查卷第19、20頁）；於原審證稱：伊於10 2 年7 月16日下午5 時10分許有在湖內區中山路一段447 巷 11弄前遭警察攔檢，在伊遭攔查後，有主動將甲基安非他命 交出來，就是偵查卷㈡第25頁跟伊身分證擺在一起的這包毒 品，這包甲基安非他命是伊男朋友許志忠拜託伊向蔡月霞購 買的，伊進去就說「姐仔」我要500 元，蔡月霞拿1 包給伊 ，伊拿5 張100 元給她，跟伊交貨的是蔡月霞本人沒錯等語 （見原審訴字卷第133-137 頁），證人許志忠於原審亦證稱 ：王瑞雪是我女朋友，102 年7 月15日或16日有請王瑞雪幫 我買甲基安非他命，我跟王瑞雪說「妳拿500 元給蔡月霞， 她拿一包東西給妳，妳拿回來給我就對了」，因為我之前大 概在7 月的時候也有親自跟蔡月霞買過甲基安非他命一次， 交易的方式是到那邊敲門叫「姐仔」，她開門讓我進去，我 說要500 元就拿錢給她，蔡月霞也有給我甲基安非他命，那 一次王瑞雪有陪我去，所以她知道地點等語（見原審卷第12 8-132 頁），證人吳建銘（即員警）於原審證稱：當我要攔 查王瑞雪時已經有相當把握，因為我有看到王瑞雪往蔡月霞 居住的房子過去，有交談的動作，因蔡月霞是站在門裡面， 所以沒看到蔡月霞，但王瑞雪交談後，進去房子又馬上出來 ，我心裡就認為王瑞雪有七、八成是去購毒，後來我把王瑞 雪攔下來後，她跟我表示向一位女子購買，也說購毒過程是 一進去要先敲門，敲門之後，該女子不會馬上開門，在確認 身分後，該女子才會賣等語（見原審訴字卷第229 、230 頁 ），而警方於102 年7 月16日下午5 時許，在高雄市○○區 ○○路○段000 巷00弄0 號前於王瑞雪身上扣得安非他命 1 包（如後所述，係甲基安非他命），有高雄市政府警察局湖 內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷㈡第21-23 頁 ），上開扣案物品經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，為甲基
安非他命，驗後淨重0.133公克之事實，亦有該院102年8月7 日濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵查卷㈡第65頁）在卷可稽 。是證人許志忠確有委託證人王瑞雪前往被告蔡月霞住處購 得500元之甲基安非他命之事實，應堪認定。 ㈡證人張源宏於原審證稱：我在102 年3 月27日下午5 時許有 在○○區○○路○段000 巷00弄00號前遭警方盤查，並在我 身上找到7 小包毒品：有的放在褲管，有的放在雨衣內；是 跟嫂仔買的；嫂仔即在庭的蔡月霞等語（見原審卷第119 、 120 頁）；於偵查中結證稱：「（102 年3 月27日17時15分 為警查獲安非他命（如後所述，係甲基安非他命）7 小包， 當時供稱來源是蔡月霞？）正確，我以3500元購得，且是蔡 親自交給我，這次交易與蔡的同居人無關，我都是直接找蔡 月霞，我稱呼她為阿嫂，我是進去拿。」「（交易是否要先 電話聯繫？）不用，直接去她家裡即可，她都在家裡，不常 出去。」等語（見偵查卷㈠第72頁）。證人張源宏在上開處 所為警查獲，並扣得甲基安非他命之事實，復有當日之搜索 扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品清單在卷可憑（見他字 第2880號卷第9-11頁），上開扣案物品清單所載物品7 小包 ，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成 分，合計驗後淨重0.474公克之事實，有該院102年6月4日濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵查卷㈠第80頁）。 ㈢購毒者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得 減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於購毒者之 供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據 ，仍須以補強證據證明確與事實相符。所謂「補強證據」係 指除該供述本身外，其他直接或間接足以佐證該供述確具有 相當程度真實性之證據而言。證據之足以直接證明待證事實 者，謂之直接證據，共犯之自白，被害者或目擊者就有關犯 罪情狀之證言屬之；雖不能直接證明待證事實，但得以證明 間接事實，進而推認待證事實之證據，稱之為間接證據，學 理上亦稱為情況證據；依間接證據所推斷出之間接事實，因 亦得以推斷待證事實，故間接事實，亦屬情況證據之一種， 均得為補強證據之適格。於購毒者指證他人販賣毒品之補強 證據，只須該情況證據與購毒者之供述相互印證，依社會通 念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件被告販賣毒 品甲基安非他命予張源宏之事實，除證人張源宏所為之直接 證述外，依上開搜索扣押筆錄及扣押物品之清單所載，證人 張源宏係於高雄市○○區○○路○段000巷00弄00 號前為警 查獲，並扣得7小包毒品，而被告係住居於上開路段10 號， 且與證人張源宏間有點眼熟，此經被告自承在卷（見原審訴
字卷第37頁），10號與12號係相毗鄰之建物，有警方拍攝之 照片在卷可憑（見偵查卷㈠第57頁），被告於警詢亦供稱10 號與12號兩棟房屋相通（見警卷㈠第4 頁背面），被告亦自 承其住處是死巷，只有一個出口，附近之人均叫伊「嫂阿」 等語（見本院卷第63頁），參以證人張源宏被查獲時間、地 點，與其指證購毒之時間極為密接相連等情，應足以擔保證 人張源宏證述毒品來源之真實性，被告否認此部分犯行，亦 無可採。證人林政龍於警詢中陳稱：證人張源宏未向被告購 買毒品云云，與前開事證不符，難採為被告有利之事證。 ㈣證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認全部均不可採，尤以行為歷程、前因後果等 事發經過，難免因時間經過之因素而混淆，或予以渲染；然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以 採信。被告辯稱，王瑞雪於警詢、偵查及原審均證稱：因為 許志忠沒有車子，所以許志忠請其購買等語，與許志忠於警 詢時證稱：因為當時在工作，所以當時無法親自前往購買毒 品等語；於原審證稱：因為當時我剛好在一甲分駐所驗尿， 所以請王瑞雪幫我去買等語不符；又證人許志忠證稱：是 102年7月15日委託王瑞雪幫伊買安非他命，亦與王瑞雪遭查 獲之時間為102年7月16日不符，再者，證人許志忠於偵訊時 證稱：二次親自向被告購買毒品，於原審先則證稱：向被告 買過一次毒品，又改稱被告有請其施用2次毒品，都沒有收 錢，所證非一，且依證人許志忠及王瑞雪所證，向被告購買 甲基安非他命無須事先聯絡，僅需直接至被告住處敲門即可 購買，則被告應持有相當數量之甲基安非他命，然警方於 102年7月18日拘提時，卻未扣得任何甲基安非他命，是證人 許志忠及王瑞雪之說法難以採信云云。
㈤本件證人王瑞雪就其確向被告購買毒品之事實，始終證述如 一，證人許志忠亦證稱有委託王瑞雪向蔡月霞購買毒品，均 已如前述，則證人許志忠究竟為何委託王瑞雪向蔡月霞購買 毒品，其等2 人所述雖稍有歧異，然其等就購買之經過上之 瑕疵，尚難影響其等證言之憑信性，要難僅因些許瑕疵，即 認證人王瑞雪之證言全無可採。又證人許志忠於原審已證稱 ：7 月間也有親自向被告購買過甲基安非他命等語，是有將 自行購毒與委託購毒之日期混淆之可能，況證人許志忠係於 103年4月29日始前往原審作證，距離事發時間已逾9 個月之 久，對於日期之記憶難免有所模糊，況證人許志忠亦已當庭 表示是102年7月15日或16日委託王瑞雪購買毒品，自難認其 證言難謂有何瑕疵。再者，證人王瑞雪係於102年7月16日在
被告住處附近遭攔查，當場扣得甲基安非他命1 小包，已如 前述，以王瑞雪購毒數量極少，被告顯無備妥龐大數量毒品 必要，參以被告坦承有施用甲基安非他命，且於102年7月18 日遭拘提後，尿液亦檢出甲基安非他命陽性反應，經原審法 院以102年簡字4287號判處有期徒刑4月，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，足徵被告於102年7月18日遭拘提時 ，尚有施用甲基安非他命，則其住處應留有甲基安非他命無 訛，是被告此部分辯解，亦難為其有利之認定。 ㈥證人張源宏於原審雖另證稱：7 小包毒品係在身上腰間被查 獲，嗣又稱7 小包均放在褲管，安全帽內未藏放毒品，褲管 內是剛買的，雨衣內是自己還在使用的，褲管內有3 包，伊 當天買3500元後，將之分為3 包，當天不是向被告買的，是 向跟她在一起的林政龍拿的；在雨衣內查獲4 包安非他命是 被查獲前幾2 天所購買，因為品質太差，本來要拿去還給被 告，拿去換，警詢時有點恍惚等語（見原審訴字卷第119 頁 以下）。然經原審勘驗其於102年3月27日2 次警詢錄音光碟 結果，第1次警詢中，證人張源宏並無精神不濟之狀況，第2 次講話有點哽咽，身體一直有抽動情況，且頻頻擦拭鼻子， 有6 分鐘左右影像停住不動，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審 訴字卷第191頁）。而其於第1次警詢中已明確陳稱查獲持有 7 小包之毒品係以3500元向綽號「嫂啊」購買（警詢中之陳 述本院係以之為彈劾證據使用，不須有證據能力），而其於 偵查中以證人身分具結後亦為相同之證述，是其事後於原審 所證有關並非向被告購買毒品甲基安非他命及部分毒品係之 前即持有云云，應係迴護被告之詞，不足採信。又證人張源 宏於警詢中陳稱係在前開住址12號前購買（見他字第2880號 第7 頁背面）；核與偵查中證稱係進入屋內購買不合。本院 審酌販賣毒品係嚴重違法之行為，衡情被告應無公然在其住 處前販賣之理，是應以證人張源宏於偵查中所證較為可信。 ㈦販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。而毒品之非法交易向為政府所懸為厲 禁，法定本刑非輕，一經查獲即無可寬貸，此為一般民眾普 遍認知之事，是倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之 價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低， 以從中賺取價差牟利，應為日常生活之定則。何況販賣毒品 非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝
是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等，異其標準，販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無 法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。本件被告若未從中牟利，當無冒險販賣毒品予購毒者之 理，是被告有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖， 應堪認定。
㈧綜上所述，被告前揭所辯，均非可採，本件事證明確，其犯 行洵堪認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告先後販賣給張源宏、王瑞雪各 1 次之犯行，時間不同，顯係犯意各別，應予分論併罰。四、原判決就被告販賣第二級毒品予王瑞雪部分，認事證明確， 因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，審酌被告自 身亦深受毒品之危害，竟貪圖非法之利益，無視於毒品對於 國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二 級毒品甲基安非他命，戕害國民身體健康，間接危害社會治 安，並造成毒品之泛濫，所販賣之數量尚微，犯後態度等一 切情狀，量處有期徒刑7 年8 月，並敘明未扣案之販賣毒品 所得500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適， 被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由 ，應予駁回。
五、原判決就被告被訴販賣第二級毒品予張源宏部分未詳為推求 ，為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執以指摘 ，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審 酌被告販賣毒品之數量、所得之金額，於警詢中自承教育程 度為國民中學畢業，從事服務業，及前揭助長毒品不當擴散 ，戕害國民身體健康，間接危害社會，本次販賣毒品重量較 販賣予王瑞雪部分為重，犯後態度等一切情事，量處有期徒 刑8 年，未扣案之販賣毒品所得3500元，爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，並與前開駁回上訴部分所處有 期徒刑7年8月，定其應執行刑為有期徒刑9 年，未扣案之販 賣毒品所得4000元，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收
時，以其財產抵償之。
六、被告被訴於101 年12月中旬某日下午某時，在高雄市○○區 ○○路○段000 號「漢宮家具」附近，販賣2,000 元之甲基 安非他命給景宏銘部分，經原審判決無罪後，未據檢察官上 訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第3 64條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條，第51條第5 、7 、9 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 葉淑華
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。