臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 宋文志
選任辯護人 唐國盛律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 柳佩菁
選任辯護人 林志揚律師（法扶）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院103年度訴字第384號中華民國103年7月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8712號），及
移送併辦（103 年度偵字第14008 號、14009 號）提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於柳佩菁所犯如附表一編號5 、6 、7 販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。柳佩菁共同犯如附表一編號5 、6 、7 所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表一編號5 、6 、7 主文欄所示之刑。其他上訴駁回。
柳佩菁上開撤銷改判部分，與駁回上訴（即附表一編號4、8、10、11部分），應執行有期徒刑柒年。扣案如附表二編號7 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號8 至11、14、15、16所示之物均沒收，未扣案如附表一編號5 至8 、10所示之販毒所得合計新臺幣壹萬壹仟元與宋文志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與宋文志之財產連帶抵償之。
事 實
一、宋文志、柳佩菁為男女朋友，柳佩菁前因施用毒品案件，經 原審法院以101年度簡字第4597號判決判處有期徒刑6月確定 ，於102 年5 月6 日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。宋文 志、柳佩菁、吳苗昀（通緝中）均明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦為 藥事法第22條第1 項第1 款所公告之禁藥，未經許可，不得 販賣、轉讓及持有；愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」） 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品 ，不得販賣，竟單獨或共同為下列犯行：
(一)宋文志意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有使用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者 聯絡之工具，於附表一編號1 至3 、9 所示之時間、地點， 以附表一編號1 至3 、9 所示之金額、方式，分別販賣第二 級毒品甲基安非他命予蕭樹才、羅仟億。
(二)宋文志、柳佩菁、吳苗昀共同意圖營利，基於販賣第二級毒
品甲基安非他命之犯意聯絡，以柳佩菁所有使用之門號0000 000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，於附表一編號 4所示之時間、地點，以附表一編號4所示之金額、方式，共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予江泰山。
(三)柳佩菁與宋文志共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以宋文志所有小米 行動電話搭配柳佩菁所有門號0000000000號作為與購毒者聯 絡之工具，於附表一編號10所示之時間、地點，以附表一編 號10所示之金額、方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命 予王首人。於附表一編號6 所示之時間、地點，以附表一編 號6 所示之金額、方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命 及第三級毒品愷他命予鄭雲汝。又於附表一編號5 、7 、8 所示之時間、地點，以附表一編號5 、7 、8 所示之金額、 方式，共同販賣第三級毒品愷他命予附表一編號5 、7 、8 、所示之購毒者鄭雲汝。（宋文志附表一編號5 、6 、7 部 分，檢察官未起訴）
(四)柳佩菁與宋文志基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於附表一編號11所示之時間、地點，以附表一編 號11所示之方式，共同無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予 許書雅施用。
(五)宋文志明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力 之非制式子彈及槍砲之主要零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項所規定之違禁物品 ，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈及 槍砲之主要零件之犯意，於民國103 年2 、3 月間某日，在 高雄市六合路某遊藝場，以新臺幣（下同）2 萬元之價格， 向真實姓名年籍不詳、綽號「毛哥」之成年男子購得如附表 三編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（由仿半自動手槍製 造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供 擊發通用子彈使用，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 1 個）、如附表三編號2 所示具殺傷力之非制式子彈10顆（ 採樣3 顆試射，均可擊發，餘7 顆）及如附表三編號3 所示 改造金屬槍管1 枝（阻鐵已車通，可供上開槍枝管制編號： 0000000000組裝使用），而未經許可無故持有之，並藏放在 高雄市前鎮區鎮○○街000 ○0 號吳苗昀住處。(六)因警方人員對宋文志所持用之門號0000000000號行動電話、 柳佩菁所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話 實施通訊監察，發現宋文志與蕭樹才、羅仟億間；柳佩菁與 江泰山、鄭雲汝、王首人間有可疑之通聯內容，並於103年3
月19日晚間9 時許，在高雄市前鎮區鎮東五街與鎮華路口， 將甫進行如附表一編號4 所示犯行之吳苗昀、江泰山逮捕（ 檢察官另案偵辦），自江泰山身上扣得甲基安非他命1 小包 （檢驗前淨重0.683 公克、檢驗後淨重0.670 公克），復持 原審核發之搜索票前往宋文志、柳佩菁、吳苗昀等人位於高 雄市前鎮區鎮○○街000 ○0 號之住處實施搜索，宋文志並 同意員警至其位於高雄市前鎮區○○路00號3 之1 住處執行 搜索，分別扣得如附表二、三所示之物，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案之審判範圍：
(一) 被告宋文志就原審判決附表一編號1 至4 、9 、10部分及 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴；原審判決附表一編 號8 共同販賣第三級毒品及編號11轉讓禁藥部分未上訴。 被告柳佩菁就原審判決全部上訴。
(二)查本案103年度偵字第8712號起訴書附表二編號6（即本判決 附表一編號6）記載103年1月21日，被告柳佩菁各以500元為 對價，同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他 命各1 小包予購毒者鄭雲汝等情，惟起訴書之被告柳佩菁所 犯法條漏未引用毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪條文，而就此部分業經公訴檢察官於原審當庭就被 告柳佩菁所犯此部分犯罪事實，補正被告柳佩菁亦違反毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪等語（原審 二卷第57至58頁），故認此部分在起訴範圍，合先敘明。二、證據能力部分：
(一)執行通訊監察所取得之錄音證據，以監聽之錄音本身作為證 據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，不 得視之為通訊監察之衍生證據。於譯文與錄音之同一性無爭 議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性 有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行 勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。執行通 訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，其譯文與錄音同一性 無爭議，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明 ，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題。從 而，如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭 執，即無再勘驗辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此 如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不
合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第5135號、100 年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。經查，本案被告 宋文志所持用之門號0000000000號行動電話、柳佩菁所持用 之門號0000000000號、0000000000號行動電話，依法向法院 聲請核發通訊監察書，實施通訊監察錄音乙節，有上開通訊 監察書附卷可佐（見原審一卷第169~182 頁），而執行機關 對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越核准實施監察之範 圍，且審理時被告2 人均表示對上開譯文之內容同一性表示 無意見等語（見本院卷第264 頁) ，參諸上開說明，自得作 為證據。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各項 證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據 本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告宋 文志、柳佩菁及渠等之辯護人均知該等證據為被告以外之人 之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當 等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：
(一)事實欄一(一)(二)(三)即附表一編號1 至10部分： ㈠、上訴人即被告宋文志就附表一編號1 至4、9、10之犯罪事 實於原審及本院時均坦承不諱（原審二卷第58、59頁，本 院卷第270、271頁）；被告柳佩菁就附表一編號4至8、10 之犯罪事實於偵查、原審時及本院審理中均坦承不諱（偵 查卷第56頁反面至57頁、181 頁、原審二卷第60頁、本院 第270 、271 頁），核與同案被告吳苗昀於警詢、偵查中 之證述，就附表一編號4 其與宋文志、柳佩菁共同販賣甲 基安非他命予江泰山等情（警詢卷第64頁反面至65頁、偵 查卷第51頁反面至52頁、181 頁），及同案被告宋文志於 原審、本院時供稱，附表一編號8 其與柳佩菁共同販賣愷 他命予鄭雲汝之情節相符。並經附表一所示購毒者即證人 蕭樹才、江泰山、鄭雲汝、羅仟億、王首人於警詢、偵查 中證述無訛，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份
、扣押物照片暨現場蒐證照片共30張，各該通訊監察書、 用戶基本資料及附表四通訊監察譯文在卷可稽。又購毒者 江泰山於103 年3 月19日為警查獲並查扣之毒品1 包及於 宋文志住處執行搜索扣得如附表二編號7 所示白色晶體17 包，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書共18份（ 偵查卷第123 頁、188 至191 頁）附卷可參，足見被告宋 文志、柳佩菁前開任意性自白與事實相符，可資採為認定 犯罪事實之依據。
㈡、附表一編號5、6、7 部分，檢察官起訴被告柳佩菁單獨為 販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，惟被告柳佩菁於本 院審理中供稱，伊是替宋文志賣毒品，毒品是宋文志拿給 伊的，伊向鄭雲汝收到的錢，也是全數交給宋文志等語， 而被告宋文志坦承「我們2 人共同販賣毒品」（本院卷第 208 頁反面）；並供稱：「我們都是各賣各的，我是開車 載柳佩菁去交貨，但是所有交易的毒品、數量、金額我不 曉得，當時是柳佩菁叫我載她去鄭雲汝指定的地方，未交 易前我不知道，是鄭雲汝上車直接拿錢給柳佩菁，柳佩菁 交貨給她，我才知道這件事情。」、「毒品是我拿給她， 我們是男女朋友，賣出去毒品的錢，扣除成本共同使用， 她賣給什麼人我也有辦法阻止。」等語（見本院卷第272 頁反面、第273頁）。是被告柳佩菁附表一編號5、6、7所 販賣毒品甲基安非他命、愷他命係被告宋文志交付，且由 被告宋文志開車載送柳佩菁，前往約定地點與鄭雲汝交易 ，交易所得共同使用，是被告宋文志對於柳佩菁係為販賣 毒品而前往與鄭雲汝見面之事實必然知之甚詳，所辯各賣 各的，未交易前不知情云云，不足採信。從而附表一編號 5 、6 、7 之販賣毒品犯行，被告宋文志與柳佩菁亦有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，併予敘明。
㈢、我國對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖。故販賣毒品者，倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，是以有償販 賣毒品者，除非另有反證釋明另基於某種非圖利本意之關 係外，通常得合理推論其具有營利之意思。又營利意圖乃 犯罪之主觀要件事實，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，恆須依賴情況事實間接推論。尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。
㈣、查甲基安非他命、愷他命分別為第二級毒品、第三級毒品 ，既不易於市面上取得，且量微價高，被告2 人與蕭樹才 、江泰山、鄭雲汝、羅仟億、王首人僅係普通朋友，彼此 間並無親屬關係或特別情誼，而蕭樹才等人與被告2 人毒 品交易時，均有言明交付對價而均屬有償行為，已如前述 。被告對於販賣第二、三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳， 苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入 價格之代價賣予蕭樹才等人之理？況被告宋文志於警詢中 陳述：販賣給蕭樹才1,000 元之安非他命毒品，可以獲利 200 元（警卷第10頁），益徵被告2 人販賣第二、三級毒 品犯行，主觀上具有營利之意圖，至為顯然。綜上，本案 事證明確，被告2 人販賣第二、三級毒品之犯行，均堪認 定，應依法論科。
(二)事實欄一(四)即附表一編號11部分： 訊據被告柳佩菁就附表一編號11之犯罪事實於原審、本院審 理中坦承不諱，核與同案被告宋文志於偵查、原審審理時就 上開附表一編號11之犯罪事實供述相符，並證人許書雅於偵 查中之證述情節相符（偵卷第25至26頁），並有證人許書雅 之尿液檢驗報告暨尿液採證檢驗對照表各1 份附卷可稽（原 審一卷第156 、209 頁），足認被告柳佩菁之任意性自白與 事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
(三)事實欄一(五)部分：
被告宋文志對於前揭事實欄一(五)所示時地，向綽號「毛哥 」者購得改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含 彈匣1 個）、非制式子彈10顆及改造金屬槍管1 枝（槍枝管 制編號：0000000000），而未經許可無故持有之事實，業經 被告宋文志於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱， 核與同案被告柳佩菁於警詢供稱：警方在房間查獲的手槍1 枝、子彈10顆、空包彈2 顆等物品是宋文志所有等情相符， 並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案槍枝、子 彈及現場照片共6 張等證物在卷可稽。而扣案如附表三編號 1 至3 之槍、彈、槍管經送請內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，附表三編號1 之手槍 1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功 能正常，可供擊發通用子彈使用，認具殺傷力；附表三編號 2 之子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認 具殺傷力；附表三編號3 之槍管1 枝，認係改造金屬槍管（ 阻鐵已車通），可供上開附表三編號1 之改造手槍組裝使用
，有內政部警政署刑事警察局103 年4 月23日刑鑑字第0000 000000號鑑定書（偵卷第169 至174 頁）附卷可稽。綜合上 述鑑定內容，可知扣案如附表三編號1 至2 之槍枝、子彈， 均具有殺傷力；附表三編號3 之改造金屬槍管，可供附表三 編號1 之改造手槍組裝使用（屬槍砲之主要組成零件），足 認被告宋文志上開出於任意性之自白與事實相符，可資採為 認定犯罪事實之依據，被告宋文志犯有事實欄一( 五) 所載 之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一) 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓及持有； 愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣。核 被告宋文志如附表一編號1 至4 、9 、10及被告柳佩菁如 附表一編號4 、10之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告柳佩菁而為如附表一編號5 、7 、8 之販賣第 三級毒品愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。被告柳佩菁而為如附表一編 號6 同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他 命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項 之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，為一行為觸犯 數罪名，屬想像競合，應從一重販賣第二級毒品罪處斷。 被告宋文志、柳佩菁為販賣而持有甲基安非他命之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告宋文志、 柳佩菁與吳苗昀間就附表一編號4 販賣第二級毒品部分、 被告宋文志、柳佩菁間就附表一編號5 、6 、7 、8 、10 販賣第二級、第三級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
(二) 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所 規定之禁藥。又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得販賣、持有及轉讓 ，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事 法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓， 故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，再參之
藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪法定刑為7 年以下有期徒 刑，得併科500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83 條第1 項乃於93年4 月21日修正公佈、同年月23日施行， 性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品 之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通 法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第 8 條第6 項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事 法第83條第1 項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條 第1 項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適 用藥事法予以論處（最高法院97年度台上字第2158號判決 、97年度台非字第397 號判決、96年度台上字第3626號判 決、96年度台上字第3582號判決意旨參照）。被告柳佩菁 與宋文志於附表一編號11所示犯行中，所轉讓與許書雅之 甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，其數量未達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條，關於第二級毒品在 淨重10公克以上之規定，是被告柳佩菁上開附表一編號11 所示犯行，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 。被告柳佩菁所為如附表一編號11所示轉讓甲基安非他命 之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告柳 佩菁與宋文志間就附表一編號11轉讓禁藥部分，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三) 被告宋文志如事實欄一（五）所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13 條第4 項之非法持有槍砲之主要零件罪。按非法持有、寄 藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或 同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、 數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題， 若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持 有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（ 最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照），依上開 說明，是被告宋文志同時持有非制式子彈10顆部分，仍僅 成立非法持有子彈罪之單純一罪。又被告宋文志以一行為 同時持有扣案具殺傷力之改造手槍1 枝、非制式子彈10顆 及槍砲主要零件槍管1 枝，屬想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪
論處。被告宋文志所犯前開附表一編號1 至4 、9 、10所 示6 罪及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；被告 柳佩菁所犯前開附表一編號4 至8 、10、11所示7 罪，均 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加重及減輕部分：
㈠、累犯加重：
被告柳佩菁前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第 4597號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年5 月6 日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可查，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之7 罪（販賣第二級毒品共3 罪、販賣第三級 毒品共3 罪及轉讓禁藥罪），均為累犯，依法均應加重其 刑，惟其所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為無期 徒刑部分依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金刑部 分加重其刑。
㈡、有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⑴被告宋文志就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品予蕭樹 才、江泰山之犯行；除於法院審理中自白外，均尚曾於偵 查中坦認犯行（警卷第6 頁反面至7頁、9頁至10頁），均 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⑵又如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使 被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案 件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其 訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於自應解為所稱偵查中自白，僅指 在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者 而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。就此例 外情況，祇要審判中自白，仍有減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號 判決意旨參照）。被告宋文志就附表一編號10販賣第二級 毒品予王首人之犯行，檢察官於偵查中訊問證人王首人， 未就附表一編號10部分之事實訊問被告宋文志，予被告宋 文志自白之機會，即為本案之起訴，而被告宋文志於原審 及本院審理時關於附表一編號10所示之犯行即坦承不諱， 依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑。
⑶被告柳佩菁就附表一編號4、6、10所示販賣第二級毒品予 江泰山、鄭雲汝、王首人之犯行；附表一編號5、7至8 販 賣第三級毒品予鄭雲汝，除於法院審理中自白外，均尚曾 於偵查中坦認犯行（警卷第41頁反面至42頁、44頁、偵卷
第56頁反面至57頁、181 頁），均應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
⑷另被告宋文志附表一編號9 所示之販賣第二級毒品予羅仟 億之犯行，被告宋文志於103年4月10日警詢時，警方提示 被告宋文志與羅仟億監聽譯文，被告宋文志否認販賣甲基 安非他命予羅仟億；又於檢察官於103年5月12日偵查中就 附表一編號9 之犯罪事實訊問被告宋文志，檢察官問及「 羅仟億說以電話與你聯絡，向你買5,000 元的安非他命， 是以7-11寄至他的住處，有何意見？」，被告宋文志答覆 「我有意見，那5,000 元，是羅仟億『清仔』叫我幫他簽 六合彩的牌支錢，錢是他叫別人拿給我的，他同事只拿2, 500 元給我，我們沒有交易安非他命」，顯見被告宋文志 於偵查中就附表一編號9 之犯行並未自白犯罪，核與毒品 危害防制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白」犯 罪要件不符。是被告宋文志及其辯護人，就附表一編號9 所示之犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑，容有誤會。
㈢、有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 被告宋文志暨其辯護人於103年6 月4日具刑事準備書狀提 供購買毒品之上游朱燕熹資料，經原審將上開書狀全文函 送臺灣高雄地方法院檢察署原承辦檢察官，並經高雄市政 府警察局刑事警察大隊於103 年6 月25日至法務部矯正署 高雄第二監獄借訊被告宋文志後，原審就有無因被告宋文 志供述而查獲其他正犯或共犯乙節，依職權函詢（並檢附 起訴書）高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄地檢署， 嗣經該大隊暨高雄地檢署承辦檢察官分別函覆：「有關被 告宋文志於刑事準備書狀所提及毒品上游係綽號『樂咖』 ，經警借訊後宋文志供稱綽號『樂咖』真實姓名係為朱燕 熹。經查綽號『樂咖』朱燕熹已於103 年4 月29日因違反 毒品危害防制條例為本局岡山分局查獲，並移送臺灣高雄 地方法院檢察署偵辦中，本大隊未因被告宋文志之供述， 而查獲朱燕熹之犯行。本案亦未因被告宋文志、柳佩菁、 吳苗昀等人之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形。」、 「本件有查獲其他共犯，但係因本件通訊監察期間即得知 犯罪嫌疑，並非因宋文志等人之供述而查獲」，此有高雄 市政府警察局刑事警察大隊103 年7 月10日高市警刑大偵 22字第00000000000 號函暨附件資料、高雄地檢署103 年 7 月8 日雄檢瑞宙103 偵8712字第67216 號函（原審二卷 第123 、132 至137 頁）存卷可查。並經證人即刑事警察 大隊分隊長沈紀光於本院證稱：宋文志經警方監聽、跟監
，得知其與上游在高雄市○○路00號套房交易，查獲宋文 志時，不願供出毒品來源，羈押期間借提2 次也不願供出 毒品來源，103 年6 月25日再借訊宋文志，始供出上游是 朱燕熹，經查證朱燕熹於103 年4 月份為警查獲等語明確 ( 見本院卷第205 、206 頁) 。查雖被告宋文志供出本件 販賣毒品來源係向朱燕熹購得之前，朱燕熹已另案被查獲 ；惟朱燕熹被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關。如 因被告供出毒品來自朱燕熹，因而查知朱燕熹為本案毒品 來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑 之寬典。是本院借提在押朱燕熹查證。證人朱燕熹於本院 否認販賣甲基安非他命或愷他命予宋文志、柳佩菁，並證 稱：從未與被告2 人電話連繫，伊綽號長腳、台語「樂咖 」，不是「老兄」或「哥仔」，「老兄」、「柳丁」都是 宋文志的朋友；伊賣毒品予他人都是親自送貨，沒有叫他 人幫伊送貨，「柳丁」也沒有幫伊送貨等語明確，且被告 宋文志陳稱，交易毒品是與綽號「柳丁」聯絡，再由「柳 丁」或「小強」前來交易，未與朱燕熹親自聯絡交易等語 ，又無法提供「柳丁」或「小強」真實姓名以供本院查證 ，此外又無其他事證，足認被告宋文志、柳佩菁販賣之毒 品來源，係向朱燕熹購得。自無毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕或免除其刑之適用。
㈣、有無刑法第59條之適用：
被告2人及其辯護人就被告宋文志附表一編號1至4、9、10 所示犯行，被告柳佩菁附表一編號4至8、10所示犯行；請 求依刑法第59條從輕量刑乙節，查被告宋文志、柳佩菁所 為販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，非 僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓可比，且毒品 危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，被告2 人 為牟一己私利，不惜違法犯禁，販賣毒品，毒害國人健康 其犯行實不足以引起一般同情，亦無宣告法定最低度之刑 猶嫌過重之情事，是本院認被告宋文志犯附表一編號1至4 、9、10，被告柳佩菁附表一編號4 至8、10所示販賣第二 級毒品罪、第三級毒品等罪，無均刑法第59條酌減其刑之 適用。
㈤、另被告柳佩菁如附表一編號11所示犯行，既係依藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不 得割裂適用之法理，自亦無適用毒品危害防制條例第17條 第1 項、第2 項規定之餘地（最高法院100 年度台上字第 2468號判決意旨參照），是被告柳佩菁及辯護人就附表一 編號11所示之犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2 項
規定，減輕其刑，容有誤會，併予敘明。
㈥、又就有無因被告宋文志供述（槍枝、子彈部分）而查獲或 防止重大危害治安事件之發生乙節，原審依職權函詢（並 檢附起訴書）高雄市政府警察局刑事警察大隊，經該隊函 覆：「本案被告宋文志於警詢筆錄中供稱：警方查獲之槍 枝、子彈係於數月前在高雄市六合路某間遊藝場（地址忘 記了）把玩電玩時，聞有他人販槍，遂前往接觸，並以新 臺幣2 萬元購得，該販賣之男子其亦不知年籍資料及聯絡 方式，目前本大隊並無因被宋文志之供述而破獲其他舉報 案件」，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年6月26 日高市○○○○00○○00000000000號函（院二卷第100頁 ）在卷可稽，是被告宋文志不符槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項前段減免刑期規定。
㈦、按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有 明文。從而，被告柳佩菁就附表一編號4 至8 、10所犯3 次販賣第二級毒品罪及3 次販賣第三級毒品罪，均有累犯 之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由 ，依法先加後減之。
三、部分撤銷改判理由：
(一) 原判決就被告柳佩菁附表一編號5、6、7 販賣第二級毒品 、販賣第三級毒品予鄭雲汝部分，據以論處被告柳佩菁罪 刑，固非無見。惟查：被告柳佩菁附表一編號5、6、7 販 賣甲基安非他命、愷他命予鄭雲汝；所販賣毒品甲基安非 他命、愷他命係被告宋文志交付，且由被告宋文志開車載 送柳佩菁，前往約定地點與鄭雲汝交易，交易所得共同使 用，已如前述，被告宋文志與柳佩菁附表一編號5、6、7 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決就 該部分認係被告柳佩菁單獨販賣第二級毒品、販賣第三級 毒品予鄭雲汝，尚有未洽。被告柳佩菁上訴指摘原判決此 部分未刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由，惟原判決既 有上開不當，自應由本院將原判決關於柳佩菁附表一編號 5、6、7 販賣第二級、第三級毒品予鄭雲汝部分暨定執行 刑部分，均撤銷改判。
(二) 本院審酌被告柳佩菁均明知第二級毒品甲基安非他命、第 三級毒品愷他命有害於人體，為牟取不法利益，竟仍共同 販賣甲基安非他命、愷他命予附表一編號5、6、7 所示之 購毒者鄭雲汝，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。又 衡以被告柳佩菁坦承犯行，及附表一編號5、6、7 所示販 賣毒品種類、數量、所得、販賣對象為同一人；再兼衡被 告柳佩菁與宋文志為男女朋友關係，及被告柳佩菁國中肄
業之智識程度，之前從事酒店工作，現在押無收入之生活 狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號5、6、7主文欄所 示之刑。扣案附表二編號8至11、14、16之物及販賣毒品所 得於各項下宣告沒收（理由詳後說明)。
四、上訴駁回部分：
(一)被告宋文志所犯附表一編號1 至4、9、10部分及非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝部分暨被告柳佩菁所犯附表一編 號4、8、10、11部分，原審以被告罪證明確，因而適用毒品 危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第 1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法 第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款 、第55條、第51條第5 款之規定，並審酌被告宋文志、柳佩 菁均明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命有害 於人體，為牟取不法利益，竟仍分別或共同販賣甲基安非他 命、愷他命予附表一編號1至4、8、9、10所示之購毒者；被 告2 人共同無償轉讓甲基安非他命與許書雅施用，殘害他人 之身心健康，所為誠屬不該。又衡以被告宋文志就附表一編 號1 至4、9、10所示犯行及非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝，均坦承犯行；柳佩菁就附表一編號4、8、10、11所示