臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第846號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘飛岳
選任辯護人 樓嘉君律師
被 告 蔡嘉發
選任辯護人 陳忠勝律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院102 年度訴字第163 號中華民國103 年6 月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3724
4 號、100 年度偵字第699 、916 、5992號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於潘飛岳轉讓第一級毒品罪部分及應執行刑部分撤銷。潘飛岳販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚，門號為：○九八一一二四一五九號）沒收。上開改判部分與第三項駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚，門號為：○○○○○○○○○○號）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡嘉發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫 助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年11月13 日下午5 時57分許，由李憲明以其持用之門號0000000000號 行動電話撥打蔡嘉發所有之門號0000000000號行動電話，約 定蔡嘉發、莊志億及李憲明（李憲明部分起訴書漏載）合資 購買第二級毒品甲基安非他命施用（三人各出資新臺幣〈下 同〉1,000 元）。嗣由蔡嘉發於99年11月13日下午5 時57分 後之某時許，與莊志億一同前往黃小鳳（涉嫌販賣此次第二 級毒品部分，另案經臺灣高雄地方法院〈下稱高雄地院〉以 100 年度訴字第1221號判處有期徒刑3 年8 月）當時位於屏 東縣里港鄉○○村○○00○0 號租屋處，向黃小鳳購得3,00 0 元之甲基安非他命後，蔡嘉發、莊志億返回莊志億位於屏 東縣里港鄉○○路00號之3 住處，蔡嘉發、莊志億及李憲明 3 人即一起施用該毒品，以此方式幫助莊志億、李憲明施用 第二級毒品甲基安非他命。【即起訴書附表七所示】二、潘飛岳前於82年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條
例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣屏東地方法院（ 下稱屏東地院）以82年度訴緝字第63號判處應執行有期徒刑 4 年5 月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法案 件，經屏東地院以82年度訴緝字第62號判處應執行有期徒刑 1 年10月確定；再因違反麻醉藥品管理條例、脫逃案件，經 屏東地院以82年度訴緝字第64號判處應執行有期徒刑5 年5 月確定；再於83年間，因竊盜案件，經高雄地院以82年度易 字第5789號判處有期徒刑8 月確定；上開4 案經高雄地院以 86年度聲字第311 號裁定定應執行刑為有期徒刑12年2 月確 定，嗣入監執行，於89年6 月5 日縮短刑期假釋出監。然其 假釋復經撤銷，於93年8 月13日入監執行殘刑5 年8 月11日 ，嗣再經高雄地院以96年度聲減字第6650號裁定減刑並定應 執行刑為有期徒刑10年2 月確定，上開殘刑減為3 年8 月11 日，並於97年12月29日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改 ，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號 0000000000號行動電話，作為對外聯繫販賣甲基安非他命事 宜之聯絡工具，先後於附表一編號1 至3 所示之時間、地點 、交易方式、價格，各販售如附表一編號1 至3 所示之甲基 安非他命予購毒者鄭敏傑。【即起訴書附表八編號1 至3 所 示】
三、潘飛岳明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，潘飛岳以其所有之上開00 00000000號行動電話與黃小鳳所持用之門號0000000000號行 動電話分別於99年10月6 日下午3 時23分許、3 時29分許、 4 時18分許聯繫販賣海洛因事宜，並達成由黃小鳳購買1,00 0 元之摻有海洛因香菸之合意，嗣潘飛岳於99年10月6 日下 午4 時18分許後之某時（起訴書記載為17至18時許），至黃 小鳳上開位於屏東縣里港鄉○○村○○00○0 號租屋處內送 貨時，惟因黃小鳳無錢，潘飛岳乃變更販賣第一級毒品海洛 因之犯意為轉讓海洛因之犯意，將摻有海洛因之香菸一支交 付黃小鳳予其男友邱瑞彬施用，其販賣1,000 元海洛因部分 ，則因而未遂。【即起訴書附表八編號4 所示】四、嗣經警對蔡嘉發所有之門號0000000000號行動電話、潘飛岳 所有之門號0000000000號行動電話及黃小鳳所持用門號0000 000000號行動電話依法執行通訊監察後，為警持高雄地院核 發之搜索票，先於99年12月9 日上午10時11分許，前往潘飛 岳位於屏東縣高樹鄉○○村○○路○設巷00號住處，當場扣
得如附表二編號1 至5 所示之物，再於同日上午11時35分許 ，前往蔡嘉發位於屏東縣里港鄉○○村○○路00號之3 住處 ，當場扣得如附表二編號6 至11所示之物，循線查獲上情。五、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴後，由高雄地院判決管轄錯誤移轉屏 東地院審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其 於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。是依本條規 定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所 為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能 力，然於具備「可信性」及「必要性」二要件時，即例外得 適用上開第159 條之3 規定，認有證據能力，採為證據。證 人黃小鳳於警詢中為供陳外，雖於高雄地院審理其所涉犯之 違反毒品危害防制條例案件時亦曾為陳述，惟就關於潘飛岳 涉犯上開販賣第一級毒品海洛因部分則未為任何證述，而其 經本院傳喚未到庭，且其業經屏東地院、屏東地檢署、高雄 地檢署分別通緝在案（見本院卷第168 頁），足認其有所在 不明而傳喚不到之情形，又其警詢筆錄，查無非出於其自然 發言或違背法律規定之情形，具備「可信性」，本院又無從 於審理中為訊問，該警詢筆錄自有其「必要性」，則黃小鳳 之警詢筆錄應有證據能力。又依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。黃小鳳於偵查中所為之 證述業經具結在案，潘飛岳及其辯護人復未提出證據證明黃 小鳳所為偵查中供證有顯有不可信之情況，其偵查中之供證 依法自有證據能力。潘飛岳之第二審選任辯護人以黃小鳳之 警詢筆錄為傳聞證據，偵查中未予潘飛岳交互詰問，認均無 證據能力云云，自非可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別
定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調 查證據程序，被告蔡嘉發、潘飛岳及其等辯護人（除潘飛岳 之第二審辯護人爭執證人黃小鳳警詢、偵查中證詞之證據能 力外）、檢察官於原審、本院行準備程序及審理時均未予爭 執，且迄至原審及本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見 原審卷一第171 頁背面至172 頁、第233 頁；原審卷二第20 頁、第115 頁背面至116 頁、本院卷第96頁、第117 頁至第 118 頁背面），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能 力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。三、偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發 通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務 員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所 作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生 證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之 一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠 實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音 譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復 已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文， 自得作為證據（即與播放錄音有同等價值）。本件通訊監察 譯文，係依通訊保障及監察法規定聲請高雄地院核發通訊監 察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。蔡嘉發、 潘飛岳及其等辯護人於本院準備程序均就本件引用之通訊監 察書及其譯文，已當庭表示「沒有意見」、「同意引為證據 」。並於審判期日，再就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行 調查證據程序時，亦均表示「沒有意見」（見本院卷第94- 96頁、第118 - 120 頁、第177 - 178 頁），有各該筆錄可 查，依前揭說明，即均有證據能力，可採為判斷之依據。貳、實體部分：
一、被告蔡嘉發部分：
（一）上開犯罪事實，業據被告蔡嘉發於原審及本院審理時坦承 不諱（見原審卷二第140 頁、本院卷第92頁、127 頁至第 128 頁、第186 頁），復據證人李憲明、莊志億於原審審 理時證述在卷（見原審卷二第119 頁背面至121 頁背面、 第122 至126 頁背面）及證人黃小鳳於高雄地院審理時陳 述在卷（見高雄地院100 年度訴字第1221號卷一〈下稱雄 院訴卷一〉第98頁背面至99頁；高雄地院100 年度訴字第 1221號卷四〈下稱雄院訴卷四〉第115 頁背面），並有高 雄地院99年聲搜字1917號搜索票、高雄市政府警察局三民
第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品相片 影本、蔡嘉發所有之門號0000000000號行動電話與李憲明 所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、高雄 地院99年聲監字第2193號與99年聲監續字第3662號通訊監 察書，另有蔡嘉發所有之行動電話1支（含門號000000000 0 號SIM 卡1 枚）扣案可佐。被告蔡嘉發於99年11月13日 下午5 時57分後之某時許，與莊志億一同前往黃小鳳當時 位於屏東縣里港鄉○○村○○00○0 號租屋處，向黃小鳳 購得3,000 元之甲基安非他命，返回莊志億位於屏東縣里 港鄉○○路00號之3 住處後，蔡嘉發與莊志億、李憲明3 人一起施用甲基安非他命等情應堪認定，被告蔡嘉發上開 犯行，當係基於幫助施用毒品者即莊志億、李憲明取得甲 基安非他命供施用之目的，而為出面購買毒品之行為，自 屬幫助莊志億、李憲明施用第二級毒品無訛。
（二）公訴意旨認被告蔡嘉發此部分犯行，係以2,000 元之代價 販賣不詳數量甲基安非他命予莊志億乙節。證人莊志億固 於警詢時證稱：「我和李憲明共乘1 部機車到我屏東縣里 港鄉的家中，約19時許蔡嘉發到我家將1 公克的安非他命 價值2,000 元交給我，我和李憲明約定1 人出1,000 元向 他購買，我們和蔡嘉發約定在99年12月5 日領錢後，再將 此次毒品交易的錢交給蔡嘉發」等語（見警14卷第75頁） ，惟據其於偵查、前案高雄地院審理及本案原審審理時證 述：「這次我是和李憲明共同向黃小鳳購買1 公克的安非 他命，我們每人出資1,000 元，因錢不夠所以請蔡嘉發先 墊；那天好像是下雨天，我跟李憲明從台南回到我住家， 然後找蔡嘉發，我們3 個一起出錢，再由我跟蔡嘉發一起 去黃小鳳家購買，購買完就回到我住家，我們3 人一起施 用；電話有聊到買毒品，那天剛好下雨天休息回屏東，我 跟蔡嘉發一起去買毒品，買完後回到我家，我們跟李憲明 一起用，毒品跟黃小鳳買」等語（見高雄地檢100 年度偵 字第699 號卷五〈下稱偵5 卷〉第170 頁反面；高雄地院 100 年度訴字第1221號卷三〈下稱雄院訴卷三〉第86頁； 原審卷二第122 頁背面），則證人莊志億於99年11月13日 購買毒品之對象究為被告蔡嘉發或黃小鳳？前後所供已不 一，查其僅於警詢時稱係蔡嘉發，而其後均稱係黃小鳳， 其於警詢之單一證述是否可採，即非無疑。又據黃小鳳於 前案高雄地院審理時供稱：「編號（指起訴書之附表編號 ）26部分，李憲明我不認識，我是賣給蔡嘉發」等語（見 雄院訴卷四第115 頁背面），可證該次毒品交易係黃小鳳 一人販賣，而非與蔡嘉發共同立於販賣毒品之立場，且若
蔡嘉發係自己販賣，亦無須於電話中一直向李憲明強調「 替你們處理……今天朋友心情輕鬆起來，半相送……」等 語（見警卷11第300 頁之通訊監察譯文），足證蔡嘉發係 與莊志億共同向黃小鳳購買。而蔡嘉發因與黃小鳳熟識， 基於情誼，為達幫助莊志億、李憲明取得並施用第二級毒 品甲基安非他命之目的，由蔡嘉發出面購得甲基安非他命 ，再與莊志億及李憲明一同施用，核與常情並無明顯相違 之處。另莊志億就其與蔡嘉發、李憲明3 人該次購買毒品 出資金額雖前於高雄地院審理時證述：「我出800 元、李 憲明出700 元、蔡嘉發出500 元」等語（見雄院訴卷三第 88頁），嗣於原審審理時證稱：「1 人出1,000 元，3 人 共3,000 元；蔡嘉發也是出1,000 元」等語（見原審卷二 第122 頁、第126 頁），前後雖有不符，然依莊志億於案 發伊始之99年12月31日警詢及偵查中即稱：「我和李憲明 約定1 人出1,000 元……」、「我們每人出資1,000 元… 」等語（見警卷11第286 頁至第288 頁、偵3 卷第235 頁 ），雖證人莊志億就前後所述出資比例互有出入，但衡其 所陳有關與蔡嘉發一同前往購買之毒品種類、過程等重要 基本事實，仍屬一致，要難以證人莊志億所述之出資比例 有部分出入，即否定其所為證言之憑信性。又據證人李憲 明於原審審理時亦證稱：其出資1,000 元等語（見原審卷 二第117 頁、第120 頁背面），核與莊志億於原審審理時 所證之出資金額相符，是應以莊志億於原審審理時所證述 之出資金額較為可採。此外，並無其他積極證據可資證明 蔡嘉發此次出面購買第二級毒品甲基安非他命，主觀上確 係出於營利之意圖，自難遽認蔡嘉發有販賣第二級毒品予 莊志億以營利之犯行。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告蔡嘉發幫助莊志億、李憲 明施用第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應依法 論科。
二、被告潘飛岳販賣第二級毒品（即事實二）部分：（一）上開事實欄二所示之犯罪事實，業據被告潘飛岳於警詢、 偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見高雄 市政府警察局三民第二分局警15卷〈下稱警15卷〉第32頁 ；偵5 卷第103頁；原審卷二第19頁反面、第138頁、本院 卷第92頁、128 頁、第187 頁），核與證人鄭敏傑於警詢 、偵查中證述相符（見警15卷第69頁；高雄地檢99年度他 字第5717號卷〈下稱偵7 卷〉第39至40頁），另有潘飛岳 指認鄭敏傑之高雄市政府警察局三民第二分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表與編號相片姓名對照表、鄭敏傑指認潘飛岳之
高雄市政府警察局三民第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表與 編號相片姓名對照表、高雄地院99年聲搜字1917號搜索票 、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣案物品相片影本、潘飛岳所有之門號000000 0000號行動電話與鄭敏傑所持用之門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文（見警15卷第27至29頁、第33至35頁、 第55至59頁、第65頁、第73至75頁、第87至89頁）可資為 證，並有上開被告潘飛岳所有之行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐。足認被告潘飛岳前揭 任意性之自白顯與事實相符，是上開事實堪信為真。（二）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情 形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以 毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒 品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之 利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販 賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告潘飛岳於販賣 毒品之過程中既曾向證人鄭敏傑收取金錢並交付毒品，其 行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告潘飛岳而言 應極具風險性，其與鄭敏傑復無深刻交情或其他密切關係 ，應認被告潘飛岳若未能從中獲取利潤，當無出面代鄭敏 傑購入毒品之可能，且足認被告潘飛岳有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人鄭敏傑 證述係向被告潘飛岳表示欲購買毒品之情節，足徵被告潘 飛岳主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。（三）綜上所述，被告潘飛岳販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人鄭敏傑3 次犯行，事證明確，均堪認定，亦應依法論科 。
三、被告潘飛岳販賣第一級毒品未遂（即事實三）部分：（一）上開事實欄三所示之犯罪事實，業據被告潘飛岳於本院及 證人黃小鳳於警詢坦供附表三之通訊監察譯文內容為真正 ，並就二人之上開電話通聯後，被告潘飛岳有至黃小鳳處 給黃小鳳（或邱瑞彬）一支摻有海洛因之香菸坦認不諱（ 見本院卷第119 頁背面、129 頁、178 頁背面、警15卷第 92- 93頁），並有潘飛岳指認黃小鳳之高雄市政府警察局 三民第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表與編號相片姓名對照 表、黃小鳳指認潘飛岳之高雄市政府警察局三民第二分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表與編號相片姓名對照表、黃小鳳持 用之0000000000號行動電話與潘飛岳所有之門號00000000 00號行動電話通訊監察譯文及高雄地院99年聲監續字第29 96號通訊監察書等附卷可稽（見警15卷第22至24頁、第10 0 至101 頁；雄院訴卷二第5 頁正反面），可認附表三之 通訊監察譯文為真正，可為證據。
（二）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1 項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他 人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地 點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒 品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒 品未遂刑責。雖被告潘飛岳稱附表三之通話後，伊過去黃 小鳳處，但沒有拿錢，伊係把捲煙送「彬仔」（指邱瑞彬 ）吃，……伊過去找黃小鳳，黃小鳳說已經買到了，伊就 買煙請「彬仔」吃等語（見本院卷第129 頁），黃小鳳於 警詢亦稱「這是（指附表三之通訊監察譯文）我要向他（ 指潘飛岳）買海洛因給邱瑞彬使用，但因打給他時，他的 電話未開機，待他回電時，我已向『西柏何志輝』買到海 洛因了，所以這次交易沒有成功……」等語（見警卷11第 92頁），二人所稱各節與附表三之通訊監察譯文內容悉相 符合，足證潘飛岳與黃小鳳於電話中就買賣海洛因之種類 數量及金額（軟的、捲煙的、一張〈據黃小鳳於偵查中證 稱『一張即指1,000元 』見偵1 卷第365 頁〉）均已達成 合致，並由潘飛岳去黃小鳳租住處交貨。潘飛岳雖僅就其 嗣後為無償轉讓第一級毒品部分為是認，而否認有販賣之 意，然其既於電話中與黃小鳳已有「一張」之合意，更於 黃小鳳表示已向他人叫了「一張」時，仍鼓吹黃小鳳：「 你拿一張了，不會再拿一張存起來」等語，顯見其當時並 無無償轉讓之意思，嗣後雖因故未能以雙方合意之毒品數 量交付完成該次交易（依潘飛岳稱1,000 元可以買到2 - 3 支捲煙，而潘飛岳當時係基於轉讓之意思無償給予1 支
捲煙），然二人先前彼此就買賣之金額、數量、地點既已 達成合意，應認潘飛岳與黃小鳳間就事實三之毒品交易未 完成，然已著手而屬未遂。
（三）按販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得其交易實情，已如前述。被告潘飛岳販賣第一級毒 品已達合意，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對 被告潘飛岳而言應極具風險性，其與黃小鳳又無深刻交情 或其他密切關係，應認被告潘飛岳若未能從中獲取利潤， 當無極力鼓吹又親自送交之可能，足認被告潘飛岳有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。（四）至公訴意旨認被告潘飛岳就事實欄三（即起訴書附表八編 號4 ）所示犯行，係以1,000 元之代價販賣不詳數量第一 級毒品海洛因予證人黃小鳳既遂乙節。惟按刑事法上販賣 毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價 金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即 已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得 認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣 行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未 遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時， 即不能論以該罪之既遂犯。潘飛岳與黃小鳳就事實三之毒 品交易已達成合意，惟未為二人合意之交易毒品交付，為 未遂，已如前述，起訴意旨認係既遂，即屬誤會。（五）綜上所述，被告潘飛岳販賣第一級毒品未遂，事證明確， 堪以認定，亦應依法論科。
四、論罪科刑
（一）罪數
甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。核被告蔡 嘉發就事實欄一所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害 防制條例第10條第2 項之幫助犯施用第二級毒品罪。被告 潘飛岳就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告蔡嘉發、潘飛岳持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，分別為幫助施用、販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪；被告潘飛岳持有第一級毒品海洛因之低度行 為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。再公 訴意旨就被告蔡嘉發所犯如事實欄一所示行為，認係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非 他命罪嫌，及被告潘飛岳所犯如事實欄三所示行為，認係
犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛 因既遂罪嫌，惟查無被告蔡嘉發販賣甲基安非他命予莊志 億，及被告潘飛岳販賣海洛因予黃小鳳既遂之積極證據， 業據前述，則公訴意旨所認事實及所引用之法條，尚有未 洽，然上開公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，且 均經本院告知變更後之法條（見本院卷第116 頁背面、第 175 頁背面），爰均由本院依法變更起訴法條。又被告蔡 嘉發以一合資購買取得第二級毒品甲基安非他命之行為， 同時幫助莊志億、李憲明施用第二級毒品甲基安非他命， 侵害法益不同，顯係以1 行為同時觸犯幫助施用第二級毒 品2 罪名，自應依刑法第55條之規定，從一重幫助施用第 二級毒品罪處斷；公訴意旨雖漏未記載被告蔡嘉發幫助施 用第二級毒品之對象尚有李憲明，惟此部分與被告蔡嘉發 幫助莊志億施用第二級毒品部分，屬想像競合之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。至被告潘 飛岳所犯販賣第二級毒品3 罪與販賣第一級毒品未遂1 罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之加重、減輕事由
1.被告蔡嘉發就事實欄一所示部分，係基於幫助莊志億、李憲 明施用第二級毒品之犯意，而為犯罪構成要件以外之行為， 為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之 。
2.被告潘飛岳前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有 台灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第54至67頁） ，被告潘飛岳於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，均應分別依刑法第47條 第1 項之規定各加重其刑（販賣第一級毒品罪之死刑、無期 徒刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重） 。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般 而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適 用。而關於被告犯罪之起訴，原不必以被告自白為必要，檢 察官審酌相關證人之證詞及其它證據，倘認犯罪事證已明， 固非不得逕向法院提起公訴。然於司法警察調查犯罪於製作 警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未 就該犯罪事實進行偵訊之情形，被告縱有意就該等犯罪於警 詢或偵查中自白，亦無機會，則無異於剝奪被告適用上開毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之寬典。從而，於此 情形，被告於審判中既有自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上字
第709 號判決意旨參照）。被告潘飛岳就事實欄二所示之販 賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院準備程序及 審理時均坦承不諱，前已敘及，此部分均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑。而被告潘飛岳就事實欄 三所示之販賣第一級毒品未遂犯行，承辦員警於警詢時僅詢 問被告潘飛岳關於其與證人黃小鳳在99年10月6 日譯文內容 之含意，惟因被告潘飛岳誤認該譯文係販賣第二級毒品甲基 安非他命與黃小鳳之譯文，故僅回答販賣第二級毒品部分， 而未及就販賣第一級毒品部分回答，又檢察官於偵訊中亦僅 訊問被告潘飛岳有無賣甲基安非他命給鄭敏傑、黃小鳳，而 未問及販賣第一級毒品部分，致被告潘飛岳僅就其被訴之販 賣第二級毒品犯行自白，而無就販賣第一級毒品部分同為自 白之機會，有被告潘飛岳之詢問筆錄與訊問筆錄各1 份存卷 可憑（見警15卷第5 至6 頁；偵5 卷第102 至103 頁），雖 被告潘飛岳嗣於審判中均辯稱未販賣第一級毒品予黃小鳳， 惟其於前案高雄地院準備程序供認：「我承認檢察官起訴之 犯罪事實，我認罪。」（見高雄地院100 年審訴字第1841號 卷二第63頁）、於原審準備程序供認：「我承認有檢察官起 訴之犯罪事實，我確實有販賣第一級毒品以及第二級毒品， 我有拿給黃小鳳施用毒品，但是我沒有跟她收到錢，黃小鳳 原本要給我錢，但是我還沒有收到錢……」（見原審卷一第 170 頁），於本院審理時亦稱：「（問：原先是要賣，後來 她說已經跟別人買了，你就拿過去送給她嗎？）對啊。」（ 見本院卷第129 頁），則其於審理時就販賣第一級毒品未遂 之犯罪事實曾有自白，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又本罪因屬未遂，應 依刑法第25條第1 、2 項減輕其刑。綜上，被告潘飛岳就事 實欄二所示犯行，同時有上開1 種加重事由與1 種減輕事由 ，均應依法先加後減之（除法定刑為無期徒刑部分不得加重 外）；另就事實欄三所示犯行，同時有上開1 種加重事由（ 法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）與2 種減輕事由， 均應依法先加後遞減之。另被告潘飛岳前於偵查中曾表示其 有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用乙節（見偵5 卷第103 頁），經原審向高雄市政府警察局三民第二分局函 詢有無因被告潘飛岳之供述而查獲上手乙情，據該局函覆略 為：被告潘飛岳於警詢筆錄中所提供毒品上手吳柏翰均係警 方查緝對象並已共同查獲，並非潘嫌供述而查獲，有高雄市 政府警察局三民第二分局103 年4 月25日高市警三二分偵字 第00000000000 號函在卷可參（見原審卷二第54頁），且經 原審函詢高雄地檢署檢察官，亦為相同之表示，有高雄地檢
署103 年5 月8 日雄檢瑞冬100 偵5992字第51541 號函存卷 足憑（見原審卷二第81頁），故被告潘飛岳並無毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑事由之適用，附此敘明。（三）沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文；又按毒品危害防制條例第19條第1 項所 規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂 追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額之問題。「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價 值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院92年度臺上 字第1288號、98年度臺上字第5542號判決意旨參照）。 2.就附表二編號10所示之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚），係被告蔡嘉發所有，業據被告蔡嘉發於原審 審理時陳明在卷（見原審卷二第138 頁反面），且為供被告 蔡嘉發犯如事實欄一所示幫助施用第二級毒品罪所用之物， 有通訊監察譯文在卷可佐（見警14卷第86至88頁），爰依刑 法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又附表二編號4 所示 之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），則係 被告潘飛岳所有，亦據被告潘飛岳於原審審理時陳明在卷（ 見原審卷二第138 頁反面），且為供被告潘飛岳犯如事實欄 二所示販賣第二級毒品罪與事實欄三所示販賣第一級毒品未 遂罪所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐（見警15卷第73至 75頁、第100 至101 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段規定，各於被告潘飛岳所為如事實欄二所示販賣第 二級毒品罪與如事實欄三所示販賣第一級毒品未遂罪之罪刑 項下宣告沒收。
3.被告潘飛岳就附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品所得合 計7,000 元，雖均未經扣案，然該等對價為被告潘飛岳分別 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各次販賣第二級毒 品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財 產抵償之。
4.另扣案如附表二編號1 至3 、5 至9 、11所示之物品，與本 案之關聯性，及應否沒收之理由及依據為何，各詳如附表二 編號1 至3 、5 至9 、11所示「沒收與否之理由與依據」欄 所載。
（四）上訴駁回（即被告蔡嘉發幫助施用第二級毒品及被告潘飛 岳販賣第二級毒品三罪）部分：
原判決關於被告蔡嘉發幫助施用第二級毒品部分適用毒品 危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條、 第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款規定， 及被告潘飛岳販賣第二級毒品三罪部分適用毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法 第11條前段、第50條、第41條第1 項前段、第47條第1 項 、第51條第5 款、第9 款，並審酌被告蔡嘉發明知施用毒 品危害身心健康甚鉅，且為政府明令禁止之行為，竟無視 毒品對於人之身心健康之危害性，並漠視法規禁令，幫助 莊志億、李憲明施用第二級毒品；被告潘飛岳明知毒品有 成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣毒品之行為，不僅 戕害他人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩 序之潛在危險性，危害社會治安，僅圖一己私人經濟利益 販賣第二級毒品3 次，犯罪所生之危害非輕，惟念被告蔡