臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第649號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 杜登進
選任辯護人 陳煜昇 律師
張永昌 律師
上 訴 人
即 被 告 張維哲
選任辯護人 林易志 律師
劉家榮 律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院102 年度訴字第1057號中華民國103 年5 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第12873 號
、102 年度偵字第16489 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張維哲被訴附表二編號5 所示部分（即有罪部分），撤銷。
張維哲被訴附表二編號5 所示部分，無罪。
其他上訴駁回（包括杜登進有罪、無罪部分及張維哲無罪部分）。
事 實
一、杜登進前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上 易字第402 號判處有期徒刑6 月確定，於民國99年12月20日 執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販 賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，為附表一編號1 、4 、8 、9 、12所示販賣第二 級毒品與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱之犯行。嗣為警 於102 年5 月29日，在杜登進位於高雄市○○區○○路000 號3 樓之居所，扣得如附表三編號1 、2 所示之物。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。 證人陳思瑋、簡豊名、陳志緯、陳志豪、楊銘凱於偵查中證 述，均係證人於檢察官偵查本案中具結所為之證述，且被告
及辯護人均未於言詞辯論終結前指明該等證述有何顯不可信 之情形，揆諸前開規定，應有證據能力。
二、就證人簡豊名、楊銘凱於警詢中之證述，經被告杜登進及其 辯護人以其上開證述為被告以外之人於審判外之陳述而爭執 證據能力，經查並不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他傳聞證據而例外有證據能力之情形，應無證據 能力，僅得作為彈劾之證據。公訴人於原審時雖以證人簡豊 名於審判中傳喚不到，且於警詢中係採一問一答方式，而認 證人簡豊名於警詢之證述具有可信之特別情況，惟司法警察 官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要 ，得使用通知書通知證人到場詢問；詢問證人，得命其就訊 問事項之始末連續陳述，刑事訴訟法第196 條之1 、第190 條定有明文，是警察製作證人調查筆錄時，是否採取一問一 答之方式進行，僅涉及警察以何種方式達到使證人就特定事 件之始末連續陳述之目的，與刑事訴訟法第159 條之3 規定 需「經證明具有可信之特別情況」之要件無關，尚難僅因警 詢之筆錄採一問一答方式製作，即認證人簡豊名於警詢之證 述有證據能力。
三、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，或因被告杜登進、張 維哲及其等辯護人及檢察官均已於本院準備程序中，明示同 意作為證據使用（見本院卷第86頁），且本院審酌卷內並無 事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述 內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。乙、實體方面
壹、有罪部分
一、上訴人即被告杜登進固於警詢、偵查及原審時，均不否認有 於附表一編號1 、4 、8 、9 、12所示之時間、地點，分別 交付第二級毒品甲基安非他命與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、 楊銘凱，並向陳思瑋等人收取價金之事實，於警詢中亦供稱 ：一開始我與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱都是一起吸 食毒品，後來他們都知道我可以買到比較便宜的毒品，所以 就直接向我購買，我是看他們要買多少才向上游購買多少， 沒有賺取差價等語（見警卷㈠第13頁），惟矢口否認有何販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審時辯稱：只是替 陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人向上游代購，並沒有 營利之意圖等語。
二、經查：
㈠被告杜登進於101 年10月間，確有以0000000000號行動電話 對外聯繫，於102 年5 月間，亦有以扣案之如附表三編號1 所示行動電話1 具，搭配其所申辦、所有之0000000000號門 號SIM 卡作為聯繫之用；被告杜登進確有於附表一編號1 、 4 、8 、9 、12所示之時間、地點，以附表一編號1 、4 、 8 、9 、12所示之電話與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱 等人聯繫，並為如附表一編號1 、4 、8 、9 、12所示之通 話內容，亦確實在以電話聯絡後，各交付第二級毒品甲基安 非他命與上述之陳思瑋等人，並由陳思瑋等人交付金錢與被 告杜登進收受，被告杜登進嗣為警於102 年5 月29日扣得如 附表三編號1 、2 所示之物各節，分別經證人陳思瑋、簡豊 名、陳志緯、楊銘凱證述明確，並有扣案如附表三編號1 、 2 所示之物、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄 （見警卷㈠第92頁至第96頁）、原審通訊監察書（見警卷㈠ 第97頁至第104 頁）、通訊監察譯文（見警卷㈠第21頁至第 41頁、第49頁至第52頁、第59頁至第61頁、第88頁）等存卷 可參，復為被告杜登進所自承，上開事實均堪認定。 ㈡就附表一編號1 、4 、8 、9 、12部分，經本院審理後，認 為被告杜登進確有販賣第二級毒品之事實，茲分述如下： ⒈附表一編號1部分：
被告杜登進確有於附表一編號1 所示時間、地點，將價格新 臺幣（下同）5000元、重量約半錢之甲基安非他命交付陳思 瑋，陳思瑋亦交付5000元與被告杜登進，業經認定如前。被 告杜登進雖於原審審理中辯稱：一開始係與陳思瑋一起吸毒 ，後來陳思瑋請我幫他代購，本來是說要一起買、一起吃， 後來我自己金錢上有困難，就只有陳思瑋出錢，麻煩我幫他 買，我沒有賺取差價等語（見原審卷㈢第92頁），然出賣毒 品與他人之販賣行為，其所販賣之標的，究係於買受人表示 欲購買之前即為行為人所持有，抑或於買受人表示有意購買 後方向他人購買或調貨，應係視行為人之習慣、平常持有毒 品之數量等因素而定，均不影響行為人與買受人間係為買賣 之事實。況證人陳思瑋於偵查中證稱：「（101 年10月21日 9 時40分許，有在壽昌路的皇后大廈地下室跟杜登進買半錢 的安非他命？）是，‧‧有時候杜登進會算我比較便宜，他 說他跟上游拿安非他命的價格有時候會比較貴，有時候會比 較便宜‧‧杜登進有跟我講他的貨是從綽號『凱凱』那邊來 的。」等語（見偵查卷㈠第38頁），證人陳思瑋於原審審理 中亦結證稱：「（是否晚上那一次請杜登進跟他朋友拿安非 他命為1 錢7000元、早上是半錢5000元？）我不知道，他跟 我說多少錢，我就拿多少錢給他。」、「（在101 年10月21
日早上9 時許，你在皇后大廈地下室跟杜登進拿半錢安非他 命那一次交易安非他命時，杜登進是直接將安非他命拿出來 交給你，還是他事前有先跟你約去跟誰調安非他命的情況？ ）他是直接拿給我的。」等語（見原審卷㈢第32頁），足認 依買受人陳思瑋之認知，其係向被告杜登進購買，且價錢係 由被告杜登進單方決定後告知陳思瑋，亦僅由被告杜登進與 其毒品來源者進行接洽、聯絡及磋商，陳思瑋至多僅係事後 受被告杜登進告知其毒品來源為何人，此與合資購買時，係 由買受人共同決定向何人購買、價錢、數量，以及代購時， 係由出賣人、買受人決定數量、價格，代購人僅係代替出賣 人或買受人之一方或雙方，依出賣人、買受人之合意情形而 參與交易等情形均不相侔。矧由證人陳思瑋上開證述，就附 表一編號1 之交易，亦非陳思瑋先與被告杜登進聯繫後，再 由被告杜登進向其毒品來源者取得甲基安非他命後轉交給陳 思瑋，而係陳思瑋向被告杜登進表明欲購買之毒品數量後， 雙方即交付毒品、價金而完成交易，證人陳思瑋之證述亦與 101 年10月21日上午8 時46分許、8 時56分許、9 時28分許 ，被告杜登進與陳思瑋於以行動電話聯絡時，雖有談及陳思 瑋要領錢拿給被告杜登進、被告杜登進表示陳思瑋所稱地點 樓下「很危險」，及雙方抵達約定地點時以電話通知之內容 ，惟並無任何陳思瑋請被告杜登進代為購買甲基安非他命之 相關對話之情形相符。被告杜登進辯稱係「代購」等語，實 難採信。
⒉附表一編號4部分：
被告杜登進確曾於附表一編號4 所示時、地，交付甲基安非 他命與簡豊名，並向簡豊名收取2000元之價金，已如前述。 就被告杜登進該次交易係將甲基安非他命販售與簡豊名，或 替簡豊名代購一事？查證人簡豊名於偵查中證稱：102 年1 月14日有在住處附近，向被告杜登進購買安非他命1 包2000 元，當天是先用我的門號撥打被告杜登進0000000000號電話 ，電話是要跟他購買毒品，在電話中杜登進說他要來找我， 把毒品送過來等語明確（見偵查卷㈠第43頁），並未言及代 購、合資或委託被告杜登進購買之情形。而勾稽被告杜登進 與簡豊名當日之聯絡情形，該日晚間8 時許，簡豊名於電話 中詢問被告杜登進在何處，並稱自己在等被告杜登進，被告 杜登進回稱：「等我幹嘛？我又沒有錢」，簡豊名稱：「我 幹嘛要你的錢呀」，被告杜登進回答：「我怎麼知道啊，昨 天不就好險我還沒給人家」，簡豊名即稱：「好啦！來再說 」，簡豊名隨後又發送簡訊，而向被告杜登進表示「不會在 （按：應為「再」之誤）玩你，信我一次」，堪信當時簡豊
名確實亟欲與被告杜登進見面，且雙方欲見面之原因難以在 電話中商談取代，與證人簡豊名前開證稱：該次係雙方見面 後由被告杜登進直接販賣毒品之情節相符。如簡豊名僅係要 委請被告杜登進代為向某人購買毒品，在無法確定被告杜登 進有無此意願代為出面及能否成功購得毒品之前，實無特地 先與被告杜登進見面之理及必要，堪信被告杜登進確係牟利 販賣甲基安非他命與簡豊名，被告杜登進所辯「代購」部分 ，應非實在。
⒊附表一編號8、9部分：
⑴就該2 次交易之情形，證人陳志緯已於原審審理中明確證稱 ：我跟被告杜登進買安非他命的模式就是我打被告杜登進的 行動電話給他，然後我過去跟他拿，102 年1 月21日下午8 時20分的電話，是我要跟他買安非他命，因為他跟我說不要 100 、150 的，所以我就拿更多的錢給他，是買300 元，電 話後5 至10分鐘在忠孝國中後門完成交易；102 年2 月5 日 晚間10時24分的電話，是我找被告杜登進拿300 元的安非他 命，打完後大概隔了5 到10分鐘在雙慈亭與被告杜登進見到 面，是一手交錢、一手交貨等語綦詳（見原審卷㈡第86頁至 第89頁）。而相關之通訊監察譯文中，102 年1 月21日晚間 8 時20分許，被告杜登進與陳志緯通話時，被告杜登進詢問 有什麼事，陳志緯即回答「你想勒，拿錢給你花啦！」，被 告杜登進回答「你說的，不要拿100 、150 的」，陳志緯答 應，雙方乃約定交易之時間、地點等情（見警卷㈠第59頁） ，堪認依陳志緯及被告杜登進雙方於通話時之認知，陳志緯 向被告杜登進拿取毒品係讓被告杜登進有利可圖，陳志緯方 會以「拿錢給你花」之話語，暗指向被告杜登進購買毒品之 事實。而被告杜登進聽聞陳志緯「拿錢給你花」之說法後， 不但不否認自己有從中獲利之情形，反而要求陳志緯購買之 數量不要太少，更與代購或合資之情形不同。又102 年1 月 21日晚間交易後，被告杜登進復於同日晚間8 時40分許與陳 志緯聯絡，陳志緯於該次電話中即向被告杜登進稱「那個我 都沒動，拿回去給你重用」，此有通訊監察譯文可參（見警 卷㈠第60頁），證人陳志緯嗣於原審審理中就此結證稱：「 拿回去給你重用」這句話，應該是那次被告杜登進拿給我的 量比較少，我叫他拿回去重用給我，就是被告杜登進交付的 東西量有問題等語明確（見原審卷㈡第95頁），除可佐證當 日晚間8 時20分許至8 時40分許間，被告杜登進確有交付甲 基安非他命與陳志緯而完成交易之事實外，亦可得知陳志緯 若發覺被告杜登進所交付之毒品有何瑕疵或不足，亦係直接 請求被告杜登進補足，而非再請被告杜登進代為聯繫上游，
被告杜登進就此等交易負出賣人之責任至明。另102 年2 月 5 日晚間10時24分許，陳志緯於電話中向被告杜登進稱「找 你300 」時，被告杜登進亦係隨即答應且指定交易地點，並 無表示欲先向出賣人詢問得否出貨，或與陳志緯商議如何合 資購買之情形（見警卷㈠第60頁）。依上開交易模式，被告 杜登進確係販賣甲基安非他命毒品與陳志緯無訛。 ⑵至證人陳志緯雖於原審時結證稱：我覺得被告杜登進應該是 沒有賺我的錢，因為他給我的都很多等語（見原審卷㈡第87 頁），然此之證詞已與前開陳志緯於102 年1 月21日向被告 杜登進反應毒品數量不足之情形相矛盾，且證人陳志緯亦於 原審時結證稱：我不知道100 元可以買到多少數量的安非他 命，被告杜登進交付給我安非他命後，我不會秤重等語明確 （見原審卷㈡第95頁），顯見證人陳志緯於原審時所稱被告 杜登進沒有賺伊的錢等語部分，僅係證人陳志緯個人之推測 之詞，自無從以證人陳志緯此部分之陳述，即認被告杜登進 並無營利之意圖而非販賣毒品。
⒋附表一編號12部分：
證人楊銘凱業於偵查中結證稱：102 年5 月15日凌晨3 時許 ，我有跟被告杜登進買7000元的安非他命，在我住處樓下， 是被告杜登進將安非他命送來給我等語（見偵查卷㈡第16頁 反面），並未證述有如何委請被告杜登進向他人代購之情節 ，且自該次通訊監察譯文（見警卷㈠第88頁）觀之，被告杜 登進及楊銘凱係先於102 年5 月14日晚間10時21分許以電話 聯繫，被告杜登進表示「等我一下，我現在找他的人」，雙 方嗣於102 年5 月14日晚間10時32分許後見面，嗣於102 年 5 月15日夜間1 時32分許時，被告杜登進於電話中向楊銘凱 稱「他有回我，有確定啦‧‧他等一下會過來」，而再次提 及有另一人之存在，惟楊銘凱詢問「還要等多久」時，被告 杜登進回答「他沒講‧‧如果臨時沒有，我臨時找別人也OK 」。足認對楊銘凱而言，自己雖需等待被告杜登進向其上手 取得毒品，惟仍係由被告杜登進單方與其毒品來源者接洽， 自己對於該次甲基安非他命交易之參與，仍僅止於交付金錢 與被告杜登進，並自被告杜登進處取得相對應數量、價值之 毒品，而無庸且無法直接接觸被告杜登進所稱之毒品來源， 且如被告杜登進原本欲取得毒品之對象因故無法提供毒品， 亦係由被告杜登進另覓其他管道以取得毒品並與楊銘凱完成 交易，此種交易型態與販賣要無二致，況證人楊銘凱於本院 103 年11月25日審理時結證稱：102 年5 月15日晚上3 點多 ，杜登進到我住家大樓一樓，我拿7 千元給杜登進，杜登進 好像打電話給他朋友，因我家那裡是單行道，後來有一台車
子停在外面馬路即文化西路外面，我站在我住家大樓一樓門 口，可以看到那部車子，然後杜登進坐上那一台車子，車上 的人沒有下車，我先在樓下等杜登進拿毒品回來，我們兩人 再一起到我大樓地下室停車場，杜登進才把毒品交給我，後 來杜登進就走了。我不知道杜登進毒品來源或上手是誰，亦 不知道杜登進與上手交易的情形，我的上手就是被告杜登進 。至於我拿7 千元給杜登進，對方給杜登進多少數量，杜登 進是否有把原來的數量直接交給我，還是這中間有減量交給 我，我都不清楚等語（見本院卷第132頁至第134頁）。可見 被告杜登進辯稱僅係代購毒品等語，顯為臨訟卸責之詞，殊 難採信。
㈢所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為 必要，是販賣毒品雖以出於營利意圖為要件，惟只需行為人 有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查 甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣 第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所 周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒 遭檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。被 告杜登進與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱，均僅係一般 朋友關係，而非親戚或摯友，堪認被告杜登進上揭所為，確 出於營利之意圖；且依前開所述，被告杜登進與陳志緯交易 時，尚特地表明「不要100 、150 的」，顯見被告杜登進有 從中賺取買賣價差牟利之意圖，渠有營利之事實。至被告杜 登進與證人陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱就渠等間交付 、取得之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命 藥品，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用 毒品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，是被告杜登進 販賣之物，應為甲基安非他命，一併敘明。
㈣綜上所述，足見被告杜登進上開所辯代購或合資購買等語， 顯係卸責之詞，不足採信。被告杜登進確有附表一編號1 、 4 、8 、9 、12所示之販賣第二級毒品犯行，該部分事證明 確，其販賣第二級毒品犯行，均堪認定。至原審檢察官及本 院準備程序被告杜登進之辯護人原請求傳訊證人簡豊名部分 ，查證人簡豊名經原審合法傳拘及本院合法傳喚，均未到庭 ，檢察官、被告杜登進及辯護人嗣均捨棄傳訊該證人等情（ 見原審卷㈢第73頁、本院卷第131 頁），即無庸再為該部分 證據是否調查之論駁，附此說明。
三、論罪方面
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，核被告杜登進如附表一編號1 、4 、8
、9 、12（共5 罪）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告杜登進持有甲基安非他命 之後，進而販賣，其持有第二級毒品之低度行為應為販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有第二級毒品罪 。被告杜登進所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈡被告杜登進有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執 行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為 累犯，均應依法加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪之法定本 刑無期徒刑部分依法不得加重，故均僅就有期徒刑及併科罰 金刑部分加重其刑。就被告杜登進犯如附表一編號12之罪後 ，供出其毒品來源為林明養，因而查獲，此有高雄市政府警 察局三民第一分局102 年10月24日高市警三一分偵字第0000 0000000 號函在卷可查（見原審卷㈠第111 頁），符合毒品 危害防制條例第17條第1 項規定，斟酌被告杜登進該次交易 毒品之金額達7000元，足供多人次施用，仍不宜就此免除其 刑，而針對被告杜登進所犯如附表一編號12之罪減輕其刑， 並依刑法第71條第1 項規定，就有期徒刑及罰金刑部分先加 後減之。
㈢另就被告杜登進稱其提供與陳思瑋、簡豊名之毒品係向同案 被告張維哲購買，提供與陳志緯、楊銘凱之毒品係向黃晉宏 及「勇仔」購買部分云云；惟按毒品危害防制條例第17條第 1 項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯 罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並 破獲者而言，先後順序，井然有別；該項所稱「因而查獲」 ，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別 資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒 品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台上字第1912號、99 年度台非字第293 號判決意旨參照）。但查黃晉宏、「勇仔 」部分，並無偵查犯罪之公務員對其發動偵查並查得該人犯 罪之情形，而高雄市政府警察局三民第一分局早於102 年1 月14日起，即因同案被告張維哲涉嫌販賣毒品案件，對同案 被告張維哲持用之行動電話執行通訊監察，此有高雄市政府 警察局三民第一分局上開函文及原審通訊監察書在卷可證， 被告杜登進係於102 年5 月29日方供稱其毒品來源包括同案 被告張維哲，自難認有憑藉被告杜登進之供述因而查獲同案 被告張維哲之情形，故就被告杜登進所犯如附表一編號1 、 4 、8 、9 之罪部分，即與毒品危害防制條例第17條第1 項 之規定不符，而無從減輕或免除其刑。而就被告杜登進所犯
各罪部分，被告杜登進雖於偵查及原審審判中均承認有各該 交付毒品並收取金錢之事實，惟始終否認其行為係出於營利 之意圖，而營利之意圖又係販賣與轉讓二罪間最重要之區別 ，是被告杜登進之情形，顯與對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述而自白犯罪，僅係對於應如何為法律上評價 有所爭執者不同，自不得認其符合毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，而得以減輕其刑。
四、原判決就被告杜登進有罪部分，以被告杜登進罪證明確，因 予適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第 19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、 第9 款之規定，並審酌甲基安非他命為第二級毒品，對於施 用者之身心健康戕害甚是嚴重，被告杜登進竟為圖利益而販 賣第二級毒品，其行為實不足取，並考量其雖否認犯行，然 對於交付毒品及收取價金之客觀事實均坦認不諱，僅係爭執 其係代購而非販賣，且就附表一編號12部分已供出其毒品上 游，因毒品之交易本有一定之隱蔽性，調查不易，其供出林 明養之行為，確實有助於檢警偵查犯罪，亦顯示其欲與毒品 來源切割之決心，及其係販賣毒品與成年之陳思瑋、簡豊名 、陳志緯、楊銘凱，暨其自稱大學肄業之智識程度，及其各 次販賣毒品之數量、所得情形等一切情狀，分別量處如附表 一所示之刑；另考量其為79年出生，日後尚有賦歸社會之必 要，而斟酌其所犯各罪相隔時間、欲達矯正效果所需之制裁 強度等情狀，定應執行刑為有期徒刑9 年6 月，並敘明其犯 附表一編號1 、4 、8 之罪後，刑法第50條雖經修正，然其 所犯各罪之刑均屬不得易科罰金之刑，其得否定應執行刑之 標準並無變更，爰無庸就此為新舊法之比較。另說明：按犯 毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 查被告杜登進犯如附表一編號1 、4 、8 、9 、12之罪，各 有5000元、2000元、300 元、300 元、7000元之所得，均經 認定如前，上開各次犯毒品危害防制條例第4 條之罪之所得 ，均應依前開規定，分別於各罪項下沒收之，如全部或一部 不能沒收時，分別以被告之財產抵償之；被告杜登進犯附表 一編號1 、4 、8 、9 之罪，均係使用搭配0000000000號SI M 卡之行動電話，被告杜登進犯附表一編號12之罪，則有搭 配0000000000號SIM 卡而使用扣案如附表三編號1 之行動電 話，惟0000000000號SIM 卡現已非被告杜登進所有，此有遠 傳電信資料查詢結果可參（見原審卷㈠第197 頁、第198 頁
），而毒品危害防制條例既未規定「不問屬於犯人與否」， 均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最 高法院95年度台上字第6836號判決意旨參照），該00000000 00號SIM 卡既已非被告杜登進所有，自無從予以沒收，而就 原搭配0000000000號SIM 卡使用之行動電話部分，被告杜登 進雖表明已壞掉而丟棄等情（見原審卷㈢第79頁），惟尚無 證據證明該行動電話業已滅失，是仍依上開規定宣告沒收； 其犯附表一編號12之罪所使用之0000000000號SIM 卡及附表 三編號1 之行動電話，則於該罪項下沒收。上開應沒收之行 動電話、SIM 卡等物如不能沒收時，對被告杜登進追徵其價 額。就上開對被告杜登進宣告沒收之物，另依刑法第51條第 9 款之規定，併執行之。其認事用法核無違誤，所處之刑亦 屬適當。被告杜登進上訴意旨，仍執前詞，否認該部分犯罪 ，辯稱係代購，指摘原判決該部分不當，並無理由，均詳前 所述，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告杜登進於附表一編號2 所示時、地，販 賣第三級毒品愷他命與陳思瑋；於附表一編號3 所示時、地 ，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命與陳思 瑋；於附表一編號5 至7 、10、11所示之時、地，販賣第二 級毒品與簡豊名、陳志豪等人；被告張維哲於附表二編號1 至3 所示之時、地，販賣第二級毒品與陳思瑋、同案被告杜 登進；於附表二編號4 、5 所示之時、地，販賣第二級毒品 與陳思瑋。因認被告杜登進此部分亦涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 、3 項販賣第二、三級毒品罪嫌，被告張維哲則 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，係指合法之 積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，雖不以直接 證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定 犯罪事實之基礎，仍非法所不許，然必須該項證據對於待證 事實確能供證明之資料，始堪採取。而犯販賣、轉讓、施用 、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。從而犯前揭之 罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害 關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以 避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪
之認定。亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係， 故對向共犯不利於被告本人之陳述，應有補強性法則之適用 ；以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣 毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通 念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始 足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該 等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦 認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如 其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容 相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之 結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證 者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述 犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號判 決意旨參照）。
三、公訴人認被告杜登進涉犯附表一編號2 、3 、5 至7 、10、 11之犯行，係以證人陳思瑋、簡豊名、陳志豪之證述、通訊 監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、 指認犯罪嫌疑人紀錄表為其主要論據；認被告張維哲涉犯附 表二編號1 至5 之犯行部分，則係以證人陳思瑋、證人即同 案被告杜登進之證述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等為其論 據。
四、訊據被告杜登進、張維哲均堅決否認此部分犯行，被告杜登 進辯稱：附表一編號2 、3 、5 、6 、7 、11之電話通話後 並沒有與陳思瑋、簡豊名、陳志豪等人見面，也沒有交付毒 品給陳思瑋、簡豊名、陳志豪等人，附表一編號10之對話與 毒品交易無關等語；被告張維哲則辯稱：陳思瑋與同案被告 杜登進之後並沒有向我取得毒品，附表二編號4 部分與毒品 無關，附表二編號5 部分，是因為陳思瑋把杜登進要給我的 甲基安非他命吃掉了，所以陳思瑋要把我給杜登進的3500元 還我，另外將陳思瑋前一天買的愷他命一起帶過來給我，是 我要向陳思瑋拿毒品等語。
五、經查：
㈠附表一編號2 、3 部分：
⒈就附表一編號2 部分，證人陳思瑋雖於偵查中證稱：101 年 11月1 日凌晨1 時許，有在鳳山國中對面的「上青檳榔攤」 向被告杜登進購買50公克的愷他命，當時我跟朋友約在那邊 吃飯，被告杜登進開車過來找我，我在他的車上交易（見偵 查卷㈠第38頁反面），並於原審審理中結證稱：101 年11月 1 日當時我有跟被告杜登進約在「上青檳榔」的巷子見面，
我請他幫我拿愷他命，我有跟被告杜登進拿到愷他命，當時 簡豊名在我旁邊，我是上車跟被告杜登進交易等語（見原審 卷㈢第33頁、第34頁）。惟依該次之通訊監察譯文（見警卷 ㈠第34頁、第35頁），101 年11月1 日上午12時19分許，被 告杜登進雖先以電話與陳思瑋聯絡，表示「褲子在我手上了 ，你可以馬上趴個幾千塊給我？」而似有以「褲子」暗指愷 他命而談及愷他命之交易，惟當時陳思瑋立即回稱「怎麼趴 ？老大在這裡怎麼趴？」而表示拒絕之意，被告杜登進稱「 我這裡有，拿給你可以馬上嗎？」，陳思瑋表示要先跟別人 聯絡，被告杜登進即要陳思瑋先聯絡而結束該次通話，之後 則又由被告杜登進撥打電話詢問陳思瑋何在，陳思瑋始終未 向被告杜登進為肯定之表示。證人陳思瑋於本院103 年11月 25日審理時結證稱：我當時回稱「怎麼趴？老大在這裡怎麼 趴？」，究竟何意，我現在不清楚當時之情況，因施用毒品 ，現在記憶不是很清楚等語（見本院卷第136 頁正、反面） ，故從上開通聯譯文內容，無從得知被告杜登進與陳思瑋所 談論之真正內容為何，無法遽行推斷。而101 年11月11日上 午12時38分許，係簡豊名持陳思瑋之行動電話撥打給被告杜 登進，此有證人陳思瑋於警詢中證稱：當天正好我跟簡豊名 在一起，簡豊名拿我的電話打給杜登進等語（見警卷㈠第18 頁）可參，亦與該次通訊監察譯文相符，從而簡豊名與被告 杜登進之通話內容僅能佐證當日被告杜登進、簡豊名確實有 約在「上青檳榔」處見面，且當時簡豊名應與陳思瑋在一起 之情形。另同日上午12時56分許，陳思瑋與被告杜登進雖復 有聯繫，然陳思瑋於該通電話中一開始即向被告杜登進稱「 那個『糖』那個工作部分還差你3000對不對？」，而一般如 以「糖」作為毒品之代稱，多係指稱狀似冰糖之甲基安非他 命，證人陳思瑋亦於原審審理中結證稱：我在跟被告杜登進 交談時，所講的「糖」是指安非他命，不會用「糖」來講其 他毒品等語（見原審卷㈢第47頁），是亦難認101 年11月1 日上午12時56分許之通話與證人陳思瑋所稱「愷他命」之買 賣有何關聯，就陳思瑋所稱當日向被告杜登進購得愷他命之 情節，尚乏其他補強證據可資佐證。
⒉附表一編號3 部分，證人陳思瑋雖於原審審理中結證稱：10 1 年11月4 日下午6 時52分的通訊監察譯文是在講毒品，我 忘記是在講哪一種毒品了，我之前於警詢及檢察官偵查中印 象比較深刻等語（見原審卷㈢第36頁），其於本院103 年11 月25日審理時結證稱：我現在都記不起來，沒有印象了，以 我之前之筆錄為主等語（見本院卷第135 頁、第136 頁）， 證人陳思瑋並於偵查中證稱：101 年11月4 日晚間7 時許，
有在我瑞春街家樓下向被告杜登進購買50公克的愷他命，另 外還有購買安非他命，當天愷他命是買11000 元，安非他命 是買5000元等語（見偵查卷㈠第38頁反面），然相關之通訊 監察譯文中（見警卷㈠第38頁），被告杜登進與陳思瑋於10 1 年11月4 日下午2 時34分許，被告杜登進向陳思瑋稱「他 晚上才會過來找我，我等一下跟你講」，於同日下午6 時52 分許則以電話向陳思瑋稱「你可以過來拿了」，陳思瑋稱「 我們工作都還在，又不是我真的吃掉」，雙方嗣約定見面再 講，從上開通話內容中，亦無從認定當日確有交易50公克或 11000 元之愷他命、5000元甲基安非他命之情形。如對照陳 思瑋與被告杜登進之相關通聯內容，渠等於101 年9 月至11 月之聯繫甚是頻繁，亦有多次談及相約見面、取物或金錢、 數量之情形，證人陳思瑋於102 年4 月16日首次接受警詢並 製作證人筆錄（見警卷㈠第16頁至第19頁），距離101 年11 月已有5 個月之久，如何能在通訊監察譯文並無關於數量、 金額等線索之情形之下清楚記憶當日交易之內容，亦非無疑 ，基於「有疑利於被告」之原則，此部分既未達無合理懷疑 之程度，自應為有利被告杜登進之認定。
㈡附表一編號5 至7 部分：
⒈查證人簡豊名於偵查中固證稱：102 年1 月14日晚間11時30