臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1115號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 楊致原
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院103 年度訴緝字第15號中華民國103 年10月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7961號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊致原轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊致原前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以94年度訴字第447 號判處有期徒刑7 月、5 月，應執 行有期徒刑10月確定，於95年5 月17日執行完畢；復於97、 98年間，因施用毒品與恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院以 97年度訴字第729 號、98年易字第48號分別判處有期徒刑10 月、7 月確定；另於97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院以97年審簡字第5498號判處有期徒刑3 月確定，上 開3 罪嗣經臺灣屏東地方院以98年度聲字第810 號裁定應執 行有期徒刑1 年6 月確定，於99年2 月8 日假釋出監，並於 同年3 月14日因假釋未經撤銷以執行完畢論。詎其仍不知悔 改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品， 不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於100 年5 月16 日上午9 時31分許，楊致原以其所持用之門號0000000000號 行動電話與潘人溢所持用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，並向潘人溢表示要購買新臺幣（下同）1,000 元之海洛因 ，潘人溢應允，雙方乃約定在楊致原位於屏東縣潮州鎮之工 作地點交易，嗣由潘人溢持海洛因前往上開約定地點交付予 楊致原，並向楊致原收款1,000 元（潘人溢所涉販賣毒品部 分，業經判決罪刑確定在案），而楊致原為表示感謝潘人溢 長途奔波，遂在上址無償轉讓其中些許數量（數量不詳，惟 無證據足資證明轉讓數量達淨重5 公克以上）之海洛因予潘 人溢乙次，作為潘人溢遠途交付海洛因之慰勞。嗣於100 年 6 月1 日，楊致原因毒品案件經警通知到案後，其在有偵查 犯罪職務之機關或公務員發覺其轉讓海洛因犯行前，即主動 向尚未發覺其本件犯罪之員警供述上述轉讓海洛因之犯罪事 實，始知悉上情。惟其於100 年8 月17日經檢察官提起公訴 後，其並無接受裁判之意，旋於原審審理中逃匿，經原審法
院於101 年2 月16日發布通緝，至103 年2 月1 日始緝獲歸 案。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引 用具傳聞性質之各項證據資料，因被告及檢察官均同意有證 據能力（見原審卷第109 、110 、111 、262 頁；本院卷第 26頁反面），且亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實 具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志 而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情 形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得 為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告楊致原於警、偵訊、原審及本院審 理時坦承不諱（分見100 年度他字第729 號卷第153 、162 頁；原審103 年訴緝字第15號卷第78頁；本院卷第28頁）， 核與證人潘人溢於偵訊中證述之情節相符（見100 年度他字 第729 號卷第267 、351 頁），並有勘察採證同意書（見10 0 年度他字第729 號卷第169 頁）、屏東縣政府警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表（見100 年度他字第729 號卷第170 頁） 及通訊監察譯文（見100 年度他字第729 號第184 頁）在卷 可徵，足證被告前揭任意性之自白與事實相一致，自得採為 論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告轉讓海洛因之 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第 一級毒品，被告上述無償轉讓海洛因，核其所為，係犯毒品
危害防治條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持 有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所 吸收，不另論持有第一級毒品罪。另被告有如事實欄所示之 犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可查（見本院卷第13至17頁），其於有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
三、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 （最高法院76年台上字第2039號、86年度台上字第1951號判 決、101 年度台上字第6465判決參照）。本件被告於原審審 理中逃匿，經原審法院於101 年2 月16日發布通緝，至103 年2 月1 日始緝獲歸案，有原審101 年中屏院崑刑明緝字第 53號通緝書、臺灣屏東地方法院已緝獲未撤緝警示表及臺灣 屏東地方法院103 年5 月29日103 年屏院勝刑明銷字第109 號撤銷通緝書在卷可查（見原審訴字卷第第38頁、原審訴緝 卷字第13、60頁），因此，被告於觸犯上開犯行後，在未被 有偵查權限之公務員或機關發覺上開犯行前，雖即主動向尚 未發覺其本件犯罪之員警供述上開轉讓第一級毒品犯行，固 有被告之警詢筆錄可稽（見100 年度他字第729 號卷第157 頁、第257 頁），惟被告於原審審理中既已逃匿無踪，其顯 無接受裁判之意思，自核與刑法第62條前段所規定自首之要 件不合，要難依自首規定減輕其刑。但被告就本案轉讓第一 級毒品犯行，其已於偵、審中均自白犯行，應依毒品危害防 治條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告有前揭加重及減 輕事由，並依法先加後減之。
四、另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準 由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文； 行政院並據該規定於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款規定，轉讓第一 級毒品：淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 。然查本 件被告無償轉讓海洛因予證人潘人溢施用，其轉讓毒品之確 切重量為何，並無積極證據足資證明，惟揆諸被告係將其所 購買1,000 元海洛因中些許轉讓，其數量諒必不多，及基於 罪證有疑，利歸被告之原則，應認被告轉讓之海洛因數量， 並未達上開規定淨重5 公克以上之加重標準，附此敘明。五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於原審審理 中既已逃匿，即無接受裁判之意思，自核與刑法第62條前段
所規定自首之要件不合，已如上述。原審未察，遽認被告符 合自首之要件，並減輕其刑，容有未合。檢察官執此上訴， 指摘原判決不當，即為有理由。自應由本院將原判決撤銷改 判。審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，將其所持有 之第一級毒品海洛因轉讓予他人施用，使受讓之吸毒者更加 產生依賴性，所為嚴重戕害國民健康與社會治安，惡性非輕 ；惟本案被告轉讓第一級毒品數量不多，且次數僅有一次， 並觀其先前毒品前科均為施用毒品，並無轉讓毒品前科（有 上開前案紀錄表可按），再兼衡酌被告之智識程度、犯罪動 機、目的、手段及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲儆。未扣案之門號0000000000 號行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚），係被告所使用，亦 據被告於陳明在卷（見原審卷第52頁），且為供被告犯如事 實欄所示轉讓第一級毒品罪所用之物，有通訊監察譯文在卷 可佐（見100 年度他字第729 號第184 頁），爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 熊惠津
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。