臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1063號
上 訴 人
即 被 告 許文良
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
103年度訴字第471號中華民國103年8月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第532號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許文良施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖叁壹公克）沒收銷燬之；扣案之空夾鍊袋共貳拾伍個均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計共貳點柒柒公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鍊袋共貳拾伍個均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖叁壹公克）、第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計共貳點柒柒公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鍊袋共貳拾伍個沒收。 事 實
一、許文良於民國88年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院 以88年毒聲字第2558號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於88年6月15日執行完畢釋放出所，並經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年偵字第14097號不起訴 處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88 年間，復因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度潮 簡字第82號判決判處有期徒刑5月確定；於90年間再因施用 毒品案件，經同院以90年度潮簡字第90號判決判處有期徒刑 6月確定（均已執行完畢）。詎仍不知悔改，明知海洛因及 甲基安非他命分屬於第一級、第二級毒品，不得持有及施用 ，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月 25日20時許，在其位於屏東縣崁頂鄉○○村○○路00○0號 之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球上，以火加熱燒烤 吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月28日8時許， 在屏東縣南州鄉南州火車站前，其所駕駛之車牌號碼00-000 0 號自小客車內，以將海洛因加水稀釋置於注射針筒後，注 入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年3 月28日10時10分許，因另涉竊盜案通緝為警在屏東縣南州鄉 ○○路00號「金如山銀樓」前查獲，當場在其上開自小客車
車內扣得海洛因3 包（驗餘淨重合計共2.77公克）、甲基安 非他命1包（驗餘淨重0.931公克）及其所有且預供施用而分 裝用之空夾鍊袋共25個等物，復徵得其同意後採尿液送驗， 結果呈海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉 上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之事 實，業據被告許文良於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，又被告許文良為警查獲時所採得之尿液經送請台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS氣相層析質 譜儀法確認檢驗後，確呈海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他 命陽性反應，此有該實驗室103 年4 月14日編號KH/2014/00 000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局東港分局辦 理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表各乙份在 卷可參（偵卷第31頁、警卷第39頁）。又扣案之白色粉末3 包，經送請法務部調查局檢驗結果，確實均含有第一級毒品 海洛因之成分（驗前淨重合計共2.86公克、驗餘淨重合計共 2.77公克），有103 年5 月15日調科壹字第00000000000 號 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（原審卷第34頁） ；扣案之白色結晶體1 包（驗前淨重0.942 公克、驗餘淨重 0.931 公克），經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確含有 第二級毒品甲基安非他命成分，有該院103 年5 月12日高市 凱醫驗字第28522 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（原審卷 第33頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 清單各一份可資佐證，足認被告許文良上開施用毒品之任意 性自白，核與事實相符。又查93年修正施行之毒品危害防制 條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情 形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制 戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再 犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以 上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再 犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而 無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次、97年度 第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告許文良於觀察
、勒戒後5 年內業有如上開事實欄一所示施用毒品案件之論 罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查 ，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，而逕予偵查審理，因被告許文良施用毒品之自白，核與 事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。
二、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有 、施用。核被告許文良所為，分別係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。其於施用前後持有第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。其所犯之上開二罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又被告許文良於被警查獲後，有供出其 毒品來源為綽號「高雄仔」之黃莊珵，警方並因而查獲黃莊 珵等情，有屏東縣政府警察局東港分局103年12月1日東警偵 字第00000000000號函送之偵查佐伍恆毅職務報告、相關警 訊筆錄、通訊監察書及移送法辦書可憑（見本院卷第39至48 頁），足証被告確有供出毒品來源因而查獲者，應依毒品危 害防制條例第17條第1項減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告許文良於被警查獲後， 有供出其毒品來源為綽號「高雄仔」之黃莊珵，警方並因而 查獲黃莊珵，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑，自有違誤，被告許文良上訴主張其有供出 毒品來源請求減刑，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審 酌被告許文良前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒及判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再 行施用，顯見其自制力薄弱，無戒絕毒品之意且繼續沈淪毒 海之中，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無 直接之侵害，其犯後已坦承犯行，態度尚可，另施用毒品者 均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事 犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為 宜，其有供出毒品來源等一切情狀，分別量處如主文第2項 所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知如易科 罰金以新幣1千元折算1日。扣案之海洛因3包（驗餘淨重合 計共2.77公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品；扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（ 驗餘淨重0.931公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，均已如前述，其用以盛裝上開毒品 所用之包裝袋4只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應分別視同本案所查
獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，併依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬 之；至鑑驗耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，既已滅失，爰均不再行諭知沒收銷燬。另扣案之空夾 鍊袋共25個，係被告許文良所有且預供其施用第一級、第二 級毒品分裝之用，業據被告許文良供明在卷（警卷第6頁反 面、偵卷第6頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，分 別於其各次犯行項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。