臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1055號
上 訴 人
即 被 告 蕭宏榕
選任辯護人 徐豐明律師（法扶）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103 年度訴字第575 號中華民國103 年9 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16039 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭宏榕販賣附表編號1 、2 第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
蕭宏榕犯如附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品之罪，均累犯，各處如附表編號1 、2 主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回（即犯附表編號5 ，轉讓第一級毒品予利添福部分）。
蕭宏榕上開撤銷改判之刑暨上訴駁回所處之刑部分（即犯附表編號5 部分，所處如附表編號5 主文欄所示之刑〈含主刑及從刑〉）。應執行有期徒刑拾壹年，未扣案販賣第一級毒品所得財物共新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭宏榕明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為 下列行為：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在附表編號1 至2 所示之時間、地點，以附表編號1 至2 所示之方式， 販賣第一級毒品海洛因予黃漢雲、童振輝各1 次（販賣時 間、地點、買受人、行為方式、交易數量及價格均詳見附 表編號1 至2 ）。
（二）復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號5 所示 之時間、地點無償提供第一級毒品海洛因給利添福1 次（ 未逾純質淨重5 公克以上，轉讓時間、地點、受讓人、行 為方式詳見附表編號5 ）。嗣因警方接獲線報，經法院核 發通訊監察書對蕭宏榕使用之行動電話門號0000000000號 實施通訊監察後，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查本判決所引用之證據資料屬於被告蕭宏榕以外之人於審 判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 之情形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表 示同意有證據能力（見本院卷第72頁、93頁背面），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不 當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實 具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有 證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
一、販賣第一級毒品海洛因部分：
（一）上開事實一、（一）部分，業據被告蕭宏榕於原審及本院 審理時坦承不諱（見原審卷第17、39、66頁、本院卷第67 、96頁），並有⑴附表編號1 部分：證人黃漢雲於警詢供 證及偵查時具結之證述：我於103 年4 月3 日12時52分56 秒以0000000000打給0000000000之內容是要購買毒品，00 00000000號電話是蕭宏榕所有，我要向他購買毒品才打給 他。（提示103 年4 月3 日監聽譯文）這是我打的，我在 高樹工作，我想要跟蕭宏榕買海洛因，大約晚上6 時許， 我跟他買新台幣（下同）5 百元，地點在他家路旁等語可 按（見警卷第24頁、偵卷第54頁背面），並有高雄市政府 警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第25 頁）、被告使用之行動電話門號0000000000號與黃漢雲使 用之行動電話門號0000000000號於103 年4 月3 日下午12 時52分56秒通話之通訊監察譯文（見警卷第26頁背面至第 27頁背面）、通聯調閱查詢單各1 份附卷可稽（門號0000 000000，見警卷第30頁）。⑵附表編號2 部分：證人童振 輝於警詢供證及偵查時具結之證述：（提示103 年5 月1 日監聽譯文）我與蕭宏榕是聯絡購買海洛因事宜，我到他 家附近交易1 千元海洛因。是蕭宏榕叫我去他家，我大約 上午9 時許到高雄市美濃區溪埔寮他家，他家在土地公廟 旁邊，我跟他相約在他家旁邊空地，我跟他買1 千元海洛 因等語（見警卷第44頁、偵卷第56頁背面），並有高雄市 政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷
第45頁）、被告使用之行動電話門號0000000000號與童振 輝使用之行動電話門號0000000000號於103 年5 月1 日上 午8 時38分17秒、同日上午8 時54分31秒、同日上午9 時 42分47秒通話之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見警卷第 46至47頁）；此外，復有原審103 年聲監字第386 號、10 3 年聲監續字第894 號通訊監察書各1 份在卷可憑（見原 審卷第52至53頁背面），足認被告此部分自白與事實相符 ，並有補強證據可佐，堪以採信。
（二）販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 ，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變 。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（ 如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰高度風險之理。本件依卷附證據資料，固無從得知 被告購入海洛因之價格，然販賣第一級毒品之法定刑度甚 重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告當無 甘冒重典科刑之風險，無故出售第一級毒品海洛因予附表 編號1 至2 所示買毒者之可能，是被告上開販賣第一級毒 品海洛因行為，確具營利之意圖，應可認定。
二、轉讓第一級毒品海洛因部分（未逾純質淨重5 公克以上）： 上開事實一、（二）部分，業據被告蕭宏榕於原審及本院審 理時坦承不諱（見原審卷第17、39、66頁、本院卷第68頁、 96頁背面），並有附表編號5 部分：證人利添福於警詢供證 ：我於103 年5 月3 日9 時32分以0000000000打給蕭宏榕00 00000000，我們約定在美濃區南隆國中7-11超前，這不是交 易毒品；當天是蕭宏榕與他女友要去區公所辦理結婚登記， 拜託我當證人去蓋章。我幫他當證人蓋章後，他有給我1 小 包海洛因當代價等語（見警卷第33至34頁）及偵查時具結之 證述：（提示103 年5 月3 日監聽譯文）這是蕭宏榕去戶政 事務所辦理結婚登記，登記完後大約10時50分，他要去公證 結婚的車上有給我1 包海洛因，地點在高雄市美濃區中正路 等語可按（見偵查卷第27頁背面），並有高雄市政府警察局 刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第35至36頁） 、被告使用之行動電話門號0000000000號與利添福使用之行 動電話門號0000000000號於103 年5 月3 日上午9 時32分03
秒、同日上午10時48分03秒通話之通訊監察譯文（見警卷第 40頁）、利添福使用之電話門號0000000000號基本資料（見 警卷第42頁）各1 份，及原審103 年聲監字第386 號、103 年聲監續字第894 號通訊監察書各1 份在卷可稽（見原審卷 第52至53頁背面），足認被告此部分自白亦與事實相符，並 有補強證據可佐，堪以採信。
三、從而，被告上開販賣第一級毒品海洛因2 次及轉讓第一級毒 品海洛因1次之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。貳、論罪科刑：
一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告就附表 編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪，共2 罪；被告就附表編號5 所為，係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告 販賣、轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為被 告各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不 另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
二、查被告前因過失致死案件，經原審以97年度審交易字第600 號判處有期徒刑9 月確定，於99年6 月23日縮刑期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪（共3 罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。又因被告所犯附表編號1 至2 所示販賣第一級毒 品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定，均不得加重，故僅就犯販賣第一級 毒品罪之法定刑得併科罰金部分加重其刑。
三、被告是否有毒品危害防制條例第17條第2 項所定於偵查及審 判中自白減刑之適用：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害 防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微 ，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外 界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援 引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫 徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查 之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及
審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台 上字第6928號判決參照）；又所謂自白，係指被告對於自 己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公 務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由， 有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高 法院99年度台上字第1522號判決參照）。（二）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「 自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言 。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四 級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀 上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人 主觀上並無營利之意圖，而係單純幫助他人向販毒者購買 毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔（參照最高法 院100 年度台上字第4876號判決）。
（三）查被告於103 年7 月28日高雄市刑警大隊借提時供稱：「 （問：你如何幫楊啟元販賣毒品？你有何利益？）我就是 以電話接受不特定吸毒人口購毒…」等語（見偵卷第120 頁），雖其供述比較簡單，對於販賣之對象、時間、金額 亦不具體，僅概括供述曾販賣第一級毒品海洛因予不特定 之人犯行，但其自白之真諦，則坦承其有參與販賣毒品予 他人之情，尚非不可認定。又本案係於103年8 月5日送審 繫屬於原審，有臺灣高雄地方法院檢察署103年8 月4日雄 檢瑞問103 偵16039字第247號函上原審刑事科收案戳章在 卷可憑（見原審卷第1 頁），準此，實堪認被告係在偵查 中就警詢部分，有為上開自白，是被告及辯護人於本院主 張附表編號1、2所示販賣黃漢雲、童振輝第一級毒品部分 ，偵查中有自白，尚非不足採信。
（四）至被告於檢察官偵查中：①就附表編號1 部分：經「（問 ：黃漢雲證稱他於103 年4 月3 日晚上6 時許，在你高雄 市○○區○○00號住處旁，跟你買500 元的海洛因，有無 此事？）答：沒有這件事情，黃漢雲是誰我都不知道。」 等語（見偵卷第92頁正、背面），「【問：103 年4 月3 日你與黃漢雲對話內容？（告以監聽譯文）】答：（聽畢 ）我都稱他為大哥，是有這件事情，他本來要跟我合夥拿 毒品，這樣比較少錢，當天我有跟他去。」等語（見偵卷 第92頁背面），綜合被告上開供詞，其係坦承有跟證人黃 漢雲為通訊監察譯文所示對話之事，但辯稱係與黃漢雲合 資購買毒品，難認有坦承販賣毒品予黃漢雲。②附表編號 2 部分：「（問：童振輝證稱他於103 年5 月1 日上午9
時許，在你高雄市○○區○○00號住處旁的空地，跟你買 1000元的海洛因，有無此事？）答：我不知道童振輝是誰 ，我只有請人家吃過，我有個藥頭，他們知道我跟藥頭拿 東西，所以他們都要我去跟藥頭拿，我自己之前都有施用 ，很多人拿安非他命跟我換海洛因，像陳萬富就是」等語 （見偵卷第92頁反面），核其所述，以予分析，足見被告 僅坦承有轉讓海洛因，否認有販賣毒品給證人童振輝。③ 附表編號5 部分：雖被告就檢察官訊問其利添福證稱被告 於103 年4 月28日在其住處請他吃過1 次海洛因乙節係有 坦承（見偵卷第92頁背面，然此次並未經檢察官未起訴） ，而就檢察官訊問其103 年5 月3 日之轉讓行為時，陳稱 「（問：你於103 年5 月3 日，利添福說曾跟你一起辦理 結婚登記，之後又於當日上午10時50分許，在高雄市美濃 區中正路的路上，你有在車上給他1 包海洛因？）答：沒 有這件事情，這是在我家，不是在路上，我在家包紅包20 00元給他，利添福擔任我結婚的證人，他還問我要去哪裡 處理」等語（見偵卷第93頁），足見被告於檢察官偵查中 係否認於103 年5 月3 日上午10時30分許，證人利添福為 其證婚當日有轉讓海洛因給利添福之情事。是被告於檢察 官偵查中就附表編號5 部分，經核並無於該次檢察官偵查 中予以自白犯罪。
（五）又被告於本院雖辯稱：當天係在我家拿毒品給利添福云云 。然核其所辯無非係以上開偵查中曾陳述：「這是在我家 ，不是在路上」之語，欲解讀成被告當天在家有轉讓第一 級毒品予利添福云云。然審酌被告上開偵查中對問題回答 ，予以剖析，即其係對證人利添福所稱103 年5 月3 日與 其一起辦理結婚登記之事，嗣後在路上車內，有無給證人 利添福1 包海洛因等情詢問時，被告係明確供述：「沒有 這件事情」等語，之後接著供述意思係證人利添福當天係 要擔任我結婚證人，在我家拿2000元紅包給他等情。是被 告當天顯然否認有轉讓第一級毒品予利添福之情事。是其 上開所辯，自非可採，併此敘明。
（六）綜合以觀，被告於警詢就附表1 、2 部分有自白販賣第一 級毒品犯行尚屬可採。至於檢察官偵訊時就附表編號5 所 示之轉讓第一級毒品犯行予證人利添福部分；則尚難遽認 其有於偵查中自白。又於原審及本院對於附表編號所示1 、2 部分，均承認犯行，揆之上開說明，被告對於附表編 號所示1、2部分，既於偵查及審判中均自白犯罪，是被告 就上開部分，均得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑，並均依法先加後減之（販賣第一級毒品罪法
定刑死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。
四、本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：被告於 警詢時雖有向警方供出其毒品來源為楊啟元（見偵卷第119 至120 頁），惟警方並無因其供出而查獲上游之相關資料可 稽，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年8月30日高市警 刑大偵廿四字第00000000000 號函在卷為憑（見原審卷第49 頁），故不能適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免 除其刑之規定。
五、附表編號1 至2 部分依刑法第59條規定酌減：販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒 販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販 賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主 觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告固有上開附表編號1 至2 所示之販 賣第一級毒品海洛因犯行2 次，惟其各次販售之第一級毒品 海洛因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒 品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，縱依毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕後之最低刑度量處有期徒刑15年，猶嫌過 重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可 堪憫恕之處，爰分別依刑法第59條、第60條規定，就其附表 編號1 至2 所示販賣第一級毒品犯行，均予酌減其刑，並遞 減之。
六、按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收供犯罪所用或因 犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣 押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定 予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱 「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物
而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情 形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收 標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產 抵償之」即可，不發生追徵價額之問題〔最高法院93年度台 上字第1218號判決、同院99年度第5 次刑事庭會議（二）決 議意旨參照〕
七、又行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此 電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶 提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權 已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨 參照）。
參、撤銷改判部分
（一）原審就被告販賣附表編號1 、2 第一級毒品海洛因部分， 因認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告上 開部分，於警詢、原審及本院審理時均符合自白情事，如 前所述；原審未詳細審酌，遽認定被告之警詢供述不合自 白之要件，未依該條例第17條第2 項予以減輕其刑，自有 未洽，被告及辯護人上訴意旨執此指摘原判決此部分不當 ，經核洵有理由；是原判決此部分既有上開可議之處，自 屬無可維持，應由本院將此部分及定執行刑部分一併撤銷 改判。
（二）爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危 害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾染毒品 ，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改， 漠視法令之禁制，竟仍為一己私利而販賣海洛因予證人黃 漢雲、童振輝嚴重損及國民健康、影響社會治安，且助長 毒品流通，所為實值非難，惟念及被告犯後於法院審理時 已坦承犯行，犯後態度尚可，且被告販賣海洛因次數僅2 次，所得共計1500元，金額非鉅，其販賣數量、模式、次 數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，相較於大盤毒梟 者低，及被告自陳其於103 年5 月3 日結婚，尚未有子女 ，與證人黃漢雲、童振輝等人原本是朋友，因為是同莊的 始為販賣，為國中畢業，之前有擔任過車床、電腦外殼、 電腦組裝等語（見原審卷第66頁）之犯罪動機、智識程度 及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 所示之刑。
（三）被告犯附表編號1 至2 所示販賣第一級毒品海洛因所得之 現金雖均未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，揆之上開說明，應分別於被告所犯附表編號1 至2 所 示之罪名項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
（四）被告所有門號0000000000號行動電話雖未扣案，然此係被 告所有供被告犯附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛 因與相對人聯絡所用之物，揆之上開說明，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯附表編號1 、2 所示罪名項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
肆、上訴駁回部分：
（一）原審就被告前開附表編號5 轉讓第一級毒品海洛因部分， 因而適用毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第47條第1 項之規定。
（二）並審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危 害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾染毒品 ，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改， 漠視法令之禁制，竟仍為一己私利而轉讓海洛因予證人利 添福，嚴重損及該人健康，且助長毒品流通，所為實值非 難，惟念及被告犯後於法院審理時已坦承犯行，犯後態度 尚可，轉讓海洛因（無證據證明純質淨重逾5 公克以上） 之數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度 ，及被告自陳其於103 年5 月3 日結婚，尚未有子女，與 證人利添福原本是朋友始轉讓，係國中畢業，之前有擔任 過車床、電腦外殼、電腦組裝等語（見原審卷第66頁）之 犯罪動機、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑1 年2 月。
（三）本院審酌原審上開認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適， 被告上訴意旨，以附表編號5 曾於偵查中自白，及於審判 中亦自白，合於偵查及審判中均自白犯罪要件，得依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑云云；指摘原 判決不當；經核並無理由，亦詳如前述，應予駁回。伍、又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似 ，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價 被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是參
酌上開說明，就被告上開撤銷改判部分所處之刑（含主刑及 從刑），暨上訴駁回所處之刑部分（含主刑及從刑），依刑 法第51條第1 項第5 款之規定，定其應執行刑為主文所示之 刑（含主刑及從刑）。
陸、至被告所犯附表編號3 、4 所示之罪部分，經原審量處如附 表編號3 、4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，雖曾提起上訴 繫屬本院，然於本院審理時已撤回，有筆錄撤回上訴書可按 （見本院卷第69、74頁），業已確定在案，不另論列，併此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 林家煜
附表：
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│編│販賣/ 轉│販賣/ 轉│買受人│行為方式、交易數量│販毒所得│ 罪名及宣告刑 │
│號│讓時間（│讓地點 │/ │及價格（新臺幣） │ (新臺幣│ │
│ │民國） │ │受讓人│ │) │ │
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│1 │103 年4 │蕭宏榕位│黃漢雲│黃漢雲以門號098124│500元 │蕭宏榕販賣第一級毒品，累│
│ │月3 日晚│於高雄市│ │5592行動電話於103 │ │犯，處有期徒刑柒年拾月，│
│ │上6 時許│美濃區吉│ │年4 月3 日12時52分│ │未扣案販賣第一級毒品所得│
│ │ │洋里吉安│ │許撥打蕭宏榕使用之│ │財物新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │74號住處│ │門號0000000000號行│ │全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │旁 │ │動電話聯絡後，蕭宏│ │其財產抵償之。未扣案門號│
│ │ │ │ │榕於左列時間、地點│ │0000000000號行動電話壹支│
│ │ │ │ │，販賣價值500 元之│ │（含SIM 卡）沒收，如全部│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因給│ │或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │黃漢雲，並向其收取│ │價額。 │
│ │ │ │ │對價。 │ │ │
├─┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┤
│2 │103 年5 │同上址蕭│童振輝│童振輝以門號097680│1000元 │蕭宏榕販賣第一級毒品，累│
│ │月1 日上│宏榕住處│ │0807行動電話於103 │ │犯，處有期徒刑柒年拾月，│
│ │午9 時許│旁空地 │ │年5 月1 日8 時38分│ │未扣案販賣第一級毒品所得│
│ │ │ │ │許、同日8 時54分許│ │財物新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │，撥打蕭宏榕使用之│ │全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │門號0000000000號行│ │其財產抵償之。未扣案門號│
│ │ │ │ │動電話聯絡後，蕭宏│ │0000000000號行動電話壹支│
│ │ │ │ │榕於左列時間、地點│ │（含SIM 卡）沒收，如全部│
│ │ │ │ │，販賣價值1000元之│ │或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因給│ │價額。 │
│ │ │ │ │童振輝，並向其收取│ │ │
│ │ │ │ │對價。 │ │ │
├─┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┤
│3 │103 年5 │同上址蕭│陳萬富│被告於左列時、地販│500 元 │蕭宏榕販賣第一級毒品，累│
│（│月18日晚│宏榕住處│ │賣價值500 元之第一│ │犯，處有期徒刑柒年拾月，│
│已│上10時許│窗戶 │ │級毒品海洛因給陳萬│ │未扣案販賣第一級毒品所得│
│確│ │ │ │富，並向其收取對價│ │財物新臺幣伍佰元沒收，如│
│定│ │ │ │。 │ │全部或一部不能沒收時，以│
│) │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────────────┤
│4 │103 年3 │同上址蕭│陳萬富│陳萬富以門號097650│無償 │蕭宏榕轉讓第一級毒品，累│
│( │月27日晚│宏榕住處│ │3952號行動電話於10│ │犯，處有期徒刑捌月。未扣│
│已│上9 時50│ │ │3 年3 月27日下午9 │ │案門號0000000000號行動電│
│確│分許 │ │ │時50分許撥打被告使│ │話壹支（含SIM 卡）沒收，│
│定│ │ │ │用之門號0000000000│ │如全部或一部不能沒收時，│
│) │ │ │ │號行動電話聯絡後，│ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │被告於左列時地無償│ │ │
│ │ │ │ │轉讓數量不詳之第一│ │ │
│ │ │ │ │級毒品海洛因（不能│ │ │
│ │ │ │ │證明純質淨重達5 公│ │ │
│ │ │ │ │克以上）給陳萬富。│ │ │
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│5 │103 年5 │高雄市美│利添福│蕭宏榕於左列時、地│無償 │蕭宏榕轉讓第一級毒品，累│
│ │月3 日上│濃區中正│ │無償提供海洛因1 包│ │犯，處有期徒刑壹年貳月。│
│ │午10時50│路所乘坐│ │（不能證明純質淨重│ │ │
│ │分許 │之車上 │ │達5 公克以上）給利│ │ │
│ │ │ │ │添福。 │ │ │
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毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。