臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上更(二)字第52號
上 訴 人
即 被 告 余瑞弘
選任辯護人 李淑妃律師（法扶）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院100 年度訴字第328 號中華民國101 年2 月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37255 號
、100 年度偵字第918 號、100 年度偵緝字第261 號），提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余○弘綽號「阿桃」，與蘇○森（蘇○森共同持有槍彈部分 業經判決確定）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、 具殺傷力之子彈（含制式及非制式），分別屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥 ，非經中央主管機關許可，不得持有。余○弘竟未經中央主 管機關許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、 子彈之犯意，於民國99年12月14日前某日、在不詳地點，取 得具殺傷力之仿BERETTA 廠M93R型半自動改造手槍1 支（槍 枝管制編號：0000000000號）、制式子彈4 顆、非制式子彈 3 顆及彈匣3 個（另有不具殺傷力之非制式子彈2 顆）而持 有之。嗣余○弘於99年12月14日上午前某日，將其中彈匣2 個放入1 只黑色小提包，將之放置在其所駕駛之車牌號碼00 00－00號自用小客車（休旅車型式，下稱上開小客車）第三 排坐椅上，並於99年12月14日5 時31分許撥打蘇○森持用之 門號0000000000號行動電話聯絡，表示將前往蘇○森位在高 雄市○○區○○○路000 號4 樓之1 住處，余○弘旋即駕駛 上開小客車至蘇○森上開住處，嗣因蘇○森有意向余○弘借 用上開小客車，而余○弘又欲前往高雄市○○區○○○街00 號「我家旅館」806 號房與友人劉○德見面，乃先由余○弘 以上開小客車搭載蘇○森至「我家旅館」附近（高雄市五福 路、中華路附近），余○弘再將上開小客車借予蘇○森，由 蘇○森駕駛上開小客車離去，而余○弘則隨身㩗帶上開改造 手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈9 顆（含制式子彈4 顆、非 制式子彈3 顆、不具殺傷力子彈2 顆），自行上樓至806 號 房與不知情之友人劉○德碰面。至同日15時34分許，余○弘 再撥打蘇○森上開行動電話，蘇○森表示約10分鐘可到達「 我家旅館」，請余○弘下樓接車，惟余○弘以「我家旅館」 有停車場及要蘇○森與劉○德見面為由，蘇○森乃上樓與余
○弘、劉○德碰面；嗣余○弘、蘇○森、劉○德3 人欲下樓 駕車離去時，余○弘將咖啡色條紋塑膠袋1 只（內有以白色 遠傳電信紙袋裝之上開槍、彈）、墨綠色尼龍袋1 只（內裝 有粉紅色藥丸1 批）、遠傳電信紙袋1 只交予蘇○森，而蘇 ○森由上開未密封之咖啡色條紋塑膠袋及白色遠傳電信紙袋 ，已可自袋外經由袋口目視得知紙袋內藏放有上開槍、彈， 蘇○森明知該情，仍與余○弘共同基於非法持有具殺傷力改 造手槍、子彈之犯意聯絡，手提該3 只袋子與余○弘、劉○ 德一同下樓；3 人至該旅館1 樓櫃檯時，余○弘先行至旅館 停車場駕車，適因員警已依法監聽蘇○森上開行動電話，懷 疑蘇○森有販賣毒品行為（蘇○森以上開行動電話聯絡販賣 第三級毒品予李慶鴻部分，業經判決確定），而至該旅館查 緝蘇○森，見蘇○森在該旅館1 樓即趨前盤查，而自蘇○森 手提上開咖啡色條紋塑膠袋內扣得上開具殺傷力之改造手槍 1 支（含彈匣1 個）、制式子彈4 顆、非制式子彈3 顆，及 不具殺傷力之非制式子彈2 顆，另在墨綠色尼龍袋內扣得粉 紅色藥丸1 批（經送鑑驗為第四級毒品假麻黃鹼計淨重1913 .22 公克，余○弘涉犯此部分持有第四級毒品罪嫌，業經判 處有期徒刑8 月確定）；余○弘見狀，旋將該小客車駛至高 雄市五福路、中華路附近之「麥當勞速食店」前路邊停放， 並隨即棄車離開，惟於匆忙中將其所有LV斜背包遺落在該小 客車後座腳踏墊上；後員警在「麥當勞速食店」前路邊尋獲 該小客車，先在現場埋伏1 、2 小時，視是否有人前來取車 未果，後始在蘇○森陪同下搜索該車，而在第三排坐椅上扣 得以黑色小提包裝之彈匣2 個，因而循線查獲上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分─
一、上訴人即被告余○弘（下稱被告）及其選任辯護人，爭執證 人林○芸、洪○隆、邱○維警詢陳述，及共同被告蘇○森警 詢陳述之證據能力。查證人蘇○森、林○芸、洪○隆於原審 均業以證人身分接受交互詰問，而其等於警詢所為陳述，與 其等於原審所證內容並無明顯不同，其等警詢陳述並無較可 信之特別情況；而證人邱○維並未於原審或本院到庭具作證 ，亦未有合於刑事訴訟法第159 條之2 、之3 例外得作為證 據之情形；復為被告余○弘爭執其等警詢陳述之證據能力。 是應認證人蘇○森、林○芸、洪○隆、邱○維警詢陳述，對 被告余○弘均不具證據能力。
二、本判決理由所援用之其他證據資料，被告余○弘、辯護人及
公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力（見本 院上更㈡卷107 頁反面）；本院審酌上開證據，就言詞陳述 作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願 或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪 事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，並無明顯可認製 作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度 明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或 不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。貳、實體部分─
一、訊據被告余○弘固坦認伊有於99年12月14日5 時31分許與共 同被告蘇○森聯絡，並前往蘇○森位在高雄市○○區○○○ 路000 號4 樓之1 住處，其後由伊駕駛車牌號碼0000－00號 小客車搭載蘇○森至高雄市○○區○○○街00號「我家旅館 」附近後（即高雄市五福路、中華路附近），伊將上開小客 車借予蘇○森使用，後蘇○森於同日15時34分許後為還車， 因應伊之邀請，乃前往「我家旅館」806 號房，及蘇○森在 「我家旅館」為警查獲手提以白色遠傳電信紙袋裝有本件扣 案槍、彈之咖啡色條紋塑膠袋1 只，及伊將本件小客車行駛 至高雄市五福路、中華路附近之「麥當勞速食店」前路邊停 放而離去，伊所有之LV斜背包仍放置在本件小客車等過程及 事實（見本院上更㈡卷第107 頁），惟矢口否認有何持有本 件扣案改造手槍及子彈犯行，辯稱：扣案槍、彈都是蘇○森 的，與伊無關，99年12月14日早上伊到『我家旅館』806 號 房找朋友劉○德，因為想到房裡洗澡，所以只有攜帶個人換 洗衣物；當天下午，蘇○森進806 號房時有手提2 個袋子， 伊不清楚袋子裡裝什麼東西，後來伊與蘇○森、劉○德一起 下樓，蘇○森又把袋子提下樓，伊先去停車場開車要接蘇○ 森、劉○德，後來開車到旅館門口，發現警方在旅館內逮捕 蘇○森、劉○德，警方還有看見伊駕駛的小客車，係警方要 求伊離開，不是伊刻意駛離；伊對蘇○森所提袋子裡裝有槍 、彈，小客車內黑色小提包藏有2 個彈匣的事，都不知情云 云。
二、本件警方查獲共同被告蘇○森時，共同被告蘇○森手提有咖 啡色條紋塑膠袋、墨綠色尼龍袋、遠傳電信紙袋各1 個，並 分別在咖啡色條紋塑膠袋內所裝之另只白色遠傳電信紙袋扣 得手槍1 支、子彈9 顆，墨綠色尼龍袋內扣得粉紅色藥丸1 批；復在高雄市中華路、五福路交叉口之「麥當勞速食店」 前路邊，尋得車牌號碼0000－00號小客車，並在車內第三排 坐椅上扣得以黑色小提包裝之彈匣2 個等情，有原審99年8
月17日勘驗筆錄、本院前審102 年8 月12日勘驗筆錄在卷可 按（見原審二卷第156- 158頁，本院上更㈠卷第155-158 頁 ），並有高雄市政府警察局苓雅分局99年12月14日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可憑（見 偵一卷第28-31 頁）；且扣案手槍1 支、子彈9 顆，經送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果：「①送鑑手槍1 支（槍支 管制編號0000000000）─認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9 3R型半自動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子 彈9 顆─Ⅰ其中4 顆，有3 顆認均係口徑9mm 制式子彈，彈 底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；另 其中1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具 殺傷力。Ⅱ其中3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9 ±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發， 認具殺傷力。Ⅲ其中2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.9 ±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法 擊發，認不具殺傷力」等節，有內政部警政署刑事警察局10 0 年1 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵 二卷第57- 58頁）。足認扣案槍、彈中，改造半自動手槍1 支、制式子彈4 顆、非制式子彈3 顆，均具殺傷力無訛。三、本案共同被告蘇○森一再指證扣案有殺傷力之槍彈是被告余 ○弘所有；而除共犯蘇○森之指訴外，尚有下列補強證據足 資佐證，爰分點說明如次：
㈠證人即與蘇○森同住一處之林○芸於偵訊、原審作證時分別 證稱：「我於99年12月初，蘇○森第一次帶余○弘到我明誠 三路住處時，余○弘有拿1 個紙袋子，蘇○森叫我看袋子裡 面的東西，蘇○森將袋子裡的東西拿出來，發現是1 把槍， 後來余○弘把槍拿走」等語（見偵一卷第48頁）、「我於99 年12月24日警詢時稱蘇○森曾於99年12月初帶余○弘到我明 誠三路住處，並從紙袋中拿出1 把黑色的槍給我看，當時余 ○弘手部受傷用人工皮貼著，我問余○弘手怎麼了，余○弘 說因為槍枝走火受傷，確實有這些事情；扣案之槍枝應該是 余○弘當時拿給我看的槍枝」等語（見原審二卷第6-8 、13 、15-16 頁），核與證人蘇○森於原審審理時證稱：余○弘 有一個手提袋，裡面有放槍，我當時坐在余○弘的身邊，有 看到手提袋內有槍，我就指給林○芸看，當時余○弘有說他 的手是因為槍走火而受傷等語（見原審一卷第199 、202 頁 ）相符，而被告余○弘對於其曾前往蘇○森住處2 、3 次有 遇到1 個男生、2 個或3 個女生一節亦不爭執（見原審一卷 第176-177 頁）。是被告余○弘曾前往證人林○芸與蘇○森
之居所一節，首堪認定。茲應進一步查證者為證人林○芸、 蘇○森所述被告余○弘受有槍傷一節是否屬實？本院前審因 證人林○芸陳述被告余○弘曾受有槍傷，乃向行政院衛生署 中央健康保險局函查被告余○弘98年1 月1 日至99年12月31 日之就診紀錄，並因而發覺被告余○弘於該期間確曾至高雄 市立民生醫院、大東醫院等醫療院所就醫，有行政院衛生署 中央健康保險局102 年6 月25日健保高字第0000000000號函 及就醫醫療資料在卷可按（見本院上更㈠卷第91-92 頁）， 本院前審再向上開醫院查詢結果，發覺被告余○弘曾於99年 11月22日因左手撕裂傷至高雄市立民生醫院急診縫合，診斷 結果為「手指開放性傷口，傷及肌腱」，根據該傷勢「不排 除為遠距離子彈之撕裂傷」，此有高雄市立民生醫院102 年 7 月11日高市民醫病字第00000000000 號函暨被告余○弘病 歷影本、102 年7 月23日高市民醫病字第00000000000 號函 暨受傷照片在卷可憑（見本院上更㈠卷第136-140 、143-14 4 頁）；本院審酌，證人林○芸上開所證「99年12月初，余 ○弘說手因為槍枝走火受傷」等語，與被告余○弘就診之時 間─99年11月22日、所受傷勢─疑為「遠距離子彈之撕裂傷 」明顯無違；且衡以造成手部受傷之可能原因極多，以我國 未開放一般民眾合法持有槍彈，則因與槍枝擊發致受有傷害 之情形當屬極為少見，然林○芸卻自99年12月24日初次警詢 即已證稱被告余○弘手部受有槍傷此種極為少見之特殊傷勢 （原審亦為相同證述，業如前述），則證人林○芸上開所證 ，當屬有其他事證可佐，而非妄言，是其證稱有看到被告余 ○弘持有槍枝，並因此手部受有槍傷等語，均堪認為實在。 至於證人林詩云所稱「槍枝走火」與民生醫院所為診斷「疑 為遠距離子彈之撕裂傷」，因「槍枝走火」之原因可能為持 槍者自為而受傷，亦可能因他人持槍「槍枝走火」致旁人受 「遠距離子彈之撕裂傷」，自難依此為被告余○弘有利之認 定。又證人林○芸係於99年12月初看到槍枝，是時距離本件 案發時間即99年12月14日不超過2 星期，而槍枝是不能在市 面流通之違禁物，衡情被告余○弘要在2 星期中將原來拿給 證人林○芸看之槍枝處分掉，再另買一支槍枝之機會實屬微 渺，且證人林○芸看到的槍枝是黑色，與扣案之槍枝顏色一 樣，本院認扣案之槍枝應係證人林○芸看到的槍枝，自得以 證人林○芸上開證述，執為本案之佐證。
㈡本案在上開小客車上查扣之彈匣係放在黑色小提包中，該小 提包體積不大，且放置在第三排座椅上，此有本院前審勘驗 該黑色小提包發現之情形為：「於22分56秒時，第二排座椅 椅背往前傾，並在畫面上出現警察手持黑色小提包」等情，
有本院前審勘驗筆錄可憑（見本院更㈠卷第158 頁），可徵 彈匣放置地點並非駕駛人員觸手可及之處。而上開小客車登 記之所有人雖係湯○皓，然實際使用人為被告余○弘，且湯 ○皓雖有於99年12月中旬南下使用該車，但於12月12日或13 日已整理乾淨後還給被告余○弘，此業據證人湯○皓於本院 前審證述綦詳（見本院上訴一卷第145-148 頁），並經被告 余○弘供陳在卷（見原審一卷第16頁、本院上訴一卷第92頁 ）。又蘇○森係於99年12月14日上午向被告余○弘借用上開 小客車，且於下午4 時查獲前準備還車，對此被告余○弘亦 不爭執，故蘇○森僅為短時間、借用上開小客車之暫時使用 者。衡以借用車輛之人，當以前座為活動範圍，如有行李或 體積龐大之物件始會使用第二、三排座椅，而該黑色小提包 如確為蘇○森所有，其是否有必要將此小物件放在拿取不方 便之在第三排座椅上，甚且已是返還車輛之時，卻又未帶走 之理。足認本件扣案黑色小提包裝之彈匣2 個，當應屬長時 間使用本件小客車之被告余○弘所持有之物。
㈢證人林○芸於原審復證稱：「余○弘於99年12月14日下午有 打電話給我，說蘇○森和他朋友被逮了，我那時候覺得很納 悶，就問他『你怎麼沒事』，他就叫我去接他，他不敢靠近 那臺進口休旅車，他怕警方還在附近，我就跟他說『你去開 啊！怕什麼』，我沒有答應他，後來警察就帶蘇○森來家裡 搜；當時余○弘在電話中跟我說「『東西都在滾水（指蘇○ 森）那裡』，我一聽就知道，『東西』是藥丸跟那把槍」等 語（見原審二卷第20-21 頁），而被告余○弘亦不否認確有 於本件案發後撥打電話予證人林○芸（見原審一卷第87頁、 本院更㈠卷第348頁背面）；而員警於埋伏約1、2個小時後 ，並無任何人來取車乃執行搜索，果在車內第三排座椅上扣 得以黑色小提包裝之彈匣2個（詳如前述），恰可證明上開 車內確藏有犯罪跡證，且被告余○弘之所以匆忙離開、事後 又不敢靠近上開自小客車係因為其知悉車內尚有彈匣2個。 ㈣本件案發前，4092－MB號小客車原係停放在「我家旅館」停 車場，被告余○弘原定計劃係欲駕駛至「我家旅館」接送蘇 ○森及劉○德，後因蘇○森、劉○德為警盤查，被告余○弘 乃將之駕駛至高雄市五福路、中華路附近之「麥當勞速食店 」前路邊停放，此為被告余○弘所是認。而被告余○弘與蘇 ○森及劉○德有2 、30年的交情，且劉○德甫自大陸地區返 台，並自臺北南下，於劉○德在高雄的3天，被告余○弘都 有在「我家旅館」陪劉○德聊天，此業據被告余○弘供陳在 卷（見原審一卷第174、176頁），可見被告余○弘與劉○德 之交情不薄。又被告余○弘尚且無償借車給蘇○森使用，且
對蘇○森有好感，認為蘇○森為人很「巴結」、很不錯、有 挺伊，故於案發當日主動邀請蘇○森至旅館內與劉○德認識 ，此亦據被告余○弘陳明在卷（見原審一卷第174頁），亦 可徵被告余○弘很關照蘇○森。則於蘇○森、劉○德遭警盤 查時，被告余○弘既不在現場，依其與蘇○森、劉○德之交 情，理應上前探究發生何事，然被告余○弘卻未前往關心， 逕行開車離去，已與人情事理有違。被告余○弘雖謂其係依 警員指示將車駛離現場云云，退一步言，縱被告余○弘此部 分辯解屬實，惟被告余○弘嗣後停車之處所離現場很近，其 仍得於離開後再返回現場關心，然被告余○弘非但未返回了 解、關心，甚且匆促棄置上開小客車後旋離去（詳如後述） ，被告余○弘所為顯與常情相悖。
㈤又設若被告余○弘係因其發覺蘇○森帶有槍毒為警查獲，而 其前有不良素行，擔心遭誤會，不願面對員警始離去；然其 發覺蘇○森、劉○德為警盤查時，小客車正由其駕駛、運轉 行駛中，其大可將小客車遠遠駛離現場，免生爭端，然其卻 將小客車停在現場附近之路邊，已屬可疑。而在本件小客車 後座腳踏墊上，另發現被告余○弘所有之LV斜背包，被告余 ○弘就此事實不爭執（見本院更㈠卷第157 頁），並經原審 及本院前審勘驗明確，有勘驗筆錄可憑（見原審一卷第160 、161 頁、本院更㈠卷第157 頁），對照被告余○弘於原審 陳稱：「我當天是帶一個斜背包，還有兩個紙或塑膠的袋子 去我家旅館找劉○德，斜背包裡面有我的換洗衣物、手機、 充電器」等語（見原審一卷第167 、175 、176 、178 、17 9 頁），顯見在上開小客車查扣之LV斜背包係被告余○弘離 開「我家旅館」806 號房時，從房間帶出來後再帶到車上之 物，而共同被告蘇○森等人為警盤查時，被告余○弘甫將LV 斜背包放在上開小客車中，既係剛剛放在車中且是隨身物品 ，被告余○弘應該記憶猶新，然其竟於停車後將隨身之LV斜 背包遺留在車內，顯見其離開之際非常匆促，而未能發現LV 斜背包未隨身攜帶，若非其知悉上開小客車中隱有犯罪跡證 ，被告余○弘何須於發現蘇○森及劉○德為警盤查後，匆忙 棄車離開，益證於車上查扣之彈匣為被告余○弘所持有。 ㈥共同被告蘇○森為警查獲時，共攜帶3 個袋子，⑴一為墨綠 色尼龍袋子，內有一白色透明塑膠袋，其中裝有粉紅色藥丸 1 批，⑵一為咖啡色條紋塑膠袋，內有一白色遠傳紙袋，警 員從此白色遠傳紙袋中拿出有彈匣之黑色手槍、及裝有9 顆 子彈之透明夾鏈袋、⑶一為遠傳電信公司之紙袋，此業經原 審及本院前審勘驗屬實，並有蒐證擷錄畫面在卷可憑（見偵 一卷第38頁、原審二卷第156-159 頁、本院上訴卷一第122
頁、本院更㈠卷第254 頁），共同被告蘇○森亦不爭執（見 原審一卷第156-160 頁）。從而藏有槍彈之咖啡色條紋塑膠 袋，係與藏有粉紅色藥丸之墨綠色尼龍袋子，同時在「我家 旅館」為警查獲一節自堪認定。而證人蘇○森於100 年6 月 20日於原審證稱：「余○弘於99年12年14日5 時31分許，以 0000000000號行動電話與我持用之0000000000號聯絡後，有 帶裝有扣案藥丸之扣案綠色手提袋到我住處，請在場的林○ 芸、黃○紜、王○生幫忙清點，清點結果共1 萬4 千多顆， 後來我跟余○弘一起開車離開」等語（見原審一卷第191-19 4 、205 頁），而該日證人林○芸經傳訊並未到庭，有刑事 報到單在卷可稽（見原審一卷第130 頁）；嗣證人林○芸於 100 年8 月1 日原審審理時亦同樣證稱：「蘇○森於99年12 月14日凌晨約過12點時，帶余○弘到住處，當時余○弘也有 帶扣案的綠色手提袋及粉紅色藥丸，並請我及在場的友人王 ○生、黃○紜清點數量，清點結果數量約有1 萬多顆，清點 完後，余○弘、蘇○森2 人在凌晨4 、5 點左右一起離開」 等語（見原審二卷第8-9 、16- 18頁）。又蘇○森於99年12 月14日為警逮捕後，旋於翌日經檢察官聲請羈押並禁止接見 通信獲准，至100 年8 月17日始停止羈押並因而解除禁見， 有卷附之押票及原審100 年8 月17日筆錄可佐（見偵一卷第 23頁，原審一卷第21頁、原審二卷第155 頁），故於蘇○森 上開羈押禁見期間並無機會與林○芸接觸聯繫，自無於100 年8 月1 日與林○芸串證之可能，惟其2 人就被告余○弘於 本件案發前攜帶扣案墨綠色尼龍袋及藥丸至住處、由何人清 點及數量等情節，證述一致，如無該等情事，實難想像其2 人仍可憑空捏造如此巧合之具體細節，自足認證人即共同被 告蘇○森、證人林○芸上開證述非虛。墨綠色尼龍袋既係與 咖啡色條紋塑膠袋同時為警查獲，而墨綠色尼龍袋亦經證明 為被告余○弘所有，本院自無因警察盤查時，被告余○弘不 在現場，遽認咖啡色條紋塑膠袋非被告余○弘所有，亦不足 認蘇○森供稱扣案槍彈係被告余○弘所有等語，為卸責之詞 。
㈦證人洪○隆於原審證稱：「我於99年10月27日在小港區鳳新 路94號遭警方查獲，被查扣的槍枝型式是93型槍1 支、84型 槍1 支，槍是與『小陳』交易的，是『小陳』以0000000000 手機門號聯絡我，是在相約交易時打的，吳○豐是介紹；因 事隔多時，我無法確定余○弘是不是『小陳』，余○弘有禿 頭，『小陳』沒有禿頭，而且『小陳』跟我見面都是穿著西 裝；余○弘在高所好像有看過，但我與他不熟」等語（原審 二卷第63-66 、74、76頁），而對照被告余○弘於原審陳稱
：「我認識洪○隆，他是我監獄的獄友；0000000000行動電 話是以我的名義申請由吳○豐使用，但是我曾使用該支電話 跟洪○隆講過電話，洪○隆說他曾經用他的電話打00000000 00號門號向我談及購買槍枝的事情，確有這件事，但不是要 向我購買」等語（見原審一卷第177 頁），及參以00000000 00號行動電話係由被告余○弘所申辦，亦有行動電話申辦資 料在卷可稽（見警二卷第14頁）。依上開所述，固無從證明 證人洪○隆為警查獲之槍枝來源係由被告余○弘提供，惟可 證明被告余○弘確實有與證人洪○隆，以電話討論證人洪○ 隆購買槍枝之事宜；而交易槍枝為法所不許之重罪，買賣雙 方為免被警察跟監、查獲，行事均極秘密、低調，除非必要 ，絕不輕易讓其他人知悉；然被告余○弘與證人洪○隆不過 為獄友之關係，證人洪○隆卻甘冒為他人察覺之危險，於電 話中與被告余○弘討論槍枝交易事宜，顯見被告余○弘對於 槍枝交易之內情並不陌生，證人洪○隆才會跟被告余○弘討 論，足證被告余○弘接觸、持有槍枝之機率性遠高於一般人 。而被告余○弘復於本案偵查羈押中之100 年2 月15日，經 檢察官發交予高雄市政府警察局刑警大隊調查時，檢舉林○ 興販賣槍枝予「國明」，並於筆錄中詳述買賣槍枝之型號、 價格，且自承伊會知道此事，是因為林○興要伊幫忙介紹買 家等語，此有上開警詢筆錄在卷可憑（見偵一卷第176-180 頁）；嗣於100 年3 月29日原審羈押期間，復經上開單位借 提訊問，除仍指陳上開林○興販賣槍枝之犯行外，另檢舉吳 ○豐持有槍枝之犯行，此亦有警詢筆錄附卷可憑（見原審一 卷第84、85頁）；益證被告余○弘與持槍之人時有接觸。反 觀蘇○森，證人林○芸、余○弘均證稱不曾見過蘇○森持有 槍枝、子彈，而本案之所以查獲，係因警方自99年11月4日 起開始監察蘇○森之0000000000號行動電話，知悉其涉犯毒 品案件而前往逮捕，此亦有通訊監察書、通訊監察聲請書及 電話附表在卷可憑（見偵一卷第24-27頁、本院更㈠卷第285 -288頁），若蘇○森果持有槍彈，警方於監聽期間應可得到 蛛絲馬跡之線索，惟參與查緝行動之員警陳仁正於原審證稱 ：當時是說查毒品，不知要查槍等語（見原審二卷第78頁） ，可見警方於監聽過程中完全未發覺蘇○森持有槍彈之跡像 ；則蘇○森持有槍枝、子彈之機率顯然小於被告余○弘，復 佐以上開所述為警查獲時之種種情況證據，均足以說明扣案 之槍枝、子彈、彈匣係被告余○弘所有之機率遠高於蘇○森 所有。
㈧綜合本件案發前，證人林○芸曾見被告余○弘有持槍之舉、 有因「槍枝走火」受傷、被告余瑞亦受有「疑為遠距離子彈
之撕裂傷」之傷害；且證人蘇○森、林○芸均曾見被告余○ 弘持有其後在「我家旅館」查獲之墨綠色尼龍袋內裝有粉紅 色藥丸，而該墨綠色尼龍袋內裝之第四級毒品假麻黃鹼計淨 重1913.22 公克，亦經原審法院以101 年度易字第21號判決 認定為被告余○弘所持有，被告余○弘並因此受有期徒刑8 月之宣告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 （見本院更㈡卷第83頁）；又依證人洪○隆上開證述及被告 余○弘自承曾與洪○隆談論過購買槍枝等情事，而販賣槍枝 予洪○隆之「小陳」所使用之0000000000號行動電話，亦為 被告余○弘名義所申辦，及被告余○弘檢舉林○興、吳○豐 持有槍械等情，被告余○弘自有接觸、持有槍枝之可能，且 持有槍枝之機率遠高於蘇○森；再者，本件案發後，被告余 ○弘有遺落其所有之LV斜背包在上開小客車、匆忙棄車離開 之不尋常舉動，員警亦在上開小客車內第三排座椅上扣得以 黑色小提包裝之彈匣2 個，顯示被告余○弘棄車之舉，係因 本件小客車確藏有犯罪跡證。是由上開相關證據，足認本件 在「我家旅館」查扣之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈 9 顆（含不具殺傷力子彈2 顆），及在上開小客車查扣之彈 匣2 個，原均為被告余○弘所持有，後由被告余○弘在「我 家旅館」806 號房，將以咖啡色條紋塑膠袋及白色遠傳電信 紙袋裝之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈9 顆交予 共同被告蘇○森手提下樓無訛。
四、證人劉○德就被告余○弘於99年12月14日早上至「我家旅館 」時，有無攜帶物品及槍支乙節，雖於原審證稱：「余○弘 於99年12月14日快10點多近11點至飯店，我看見他手中持有 1 個包包，但不是扣案的綠色手提袋，我沒有看到余○弘攜 帶任何槍枝，也沒有看到余○弘將包包交給蘇○森；我不清 楚蘇○森進房間有無攜帶物品」等語（見原審二卷第35、40 、42、45頁）；惟訊之證人劉○德有關被告余○弘包包樣式 、大小及內裝有何物時，則稱已不太記得，亦不知裝有何東 西，且其亦不清楚共同被告蘇○森有無帶物品進房，則證人 劉○德既無法肯認共同被告蘇○森進房時有無攜帶物品，自 亦難依其證述，認定共同被告蘇○森下樓時所提之物品係共 同被告蘇○森所帶入房內。是當無依憑證人劉○德上開證述 ，遽為有利於被告余○弘之認定。
五、被告余○弘以其因另案已遭判處無期徒刑，若本件槍、彈確 係其所有，本件判決結果對其刑之執行並無影響，其毋庸為 否認犯罪之舉。惟就犯罪事實承認與否，決諸犯罪嫌疑人個 人不同動機考量及抉擇，非必然以他案刑度與本件案之關係 為斷，是自難依此為被告余○弘有利之認定。
六、至於共同被告蘇○森、證人林○芸就被告余○弘於99年12月 14日到達明誠三路處之時點所證雖稍有不同，而被告余○弘 亦辯稱：「於99年12月13日夜間開車載劉○德返回『我家旅 館』，停留至14日凌晨2 時許即又開車南下至屏東，並未至 被告蘇○森住處及攜帶粉紅色藥丸請林○芸等人幫忙清點數 量」云云；惟證人本身因對事物注意及記憶程度之高低而有 記憶詳盡與否之差異外，亦有因時間推移而逐漸淡忘、模糊 之可能，本難期待證人回憶事件經過時，均可毫無誤差描述 事實全貌；且被告余○弘所辯在「我家旅館」停留時間達2 小時等情事，亦與證人劉○德於原審證稱：「余○弘於99年 12月13日晚間有開車送我至『我家旅館』，有進房間與我聊 天，但待沒幾分鐘即離開，他表示要去屏東」等語（見原審 二卷第54頁）不符。是本院認為依如附表編號1 通聯內容觀 察，被告余○弘應係於99年12月14日5 時31分許與共同被告 蘇○森通聯後始至明誠三路處，共同被告蘇○森、證人林○ 芸就此部分所為陳述，均屬對時間概略之敘述，尚難執為對 被告余○弘有利之認定。
七、又①咖啡色條紋塑膠袋及其內白色遠傳電信紙袋、內裝2 個 彈匣之黑色小提包，因均非屬違禁查扣之物，警察機關並未 依法查扣，並因放置在警察機關置物櫃上，逢年度掃除已遭 資源回收；而2 件黑色運動外套未扣案，可能已發還等情， 有臺灣高雄地方法院101 年1 月3 日辦理刑事案件電話紀錄 查詢表、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第（10 1 ）0000000 號函及員警職務報告書在卷可憑（見原審二卷 第234 頁、原審三卷第65-67 頁）。②本院前審將扣案之假 麻黃鹼外包裝、吸食器、手機、手槍、彈匣經送指紋鑑驗， 在其等內外部一般使用者觸及之處，經以氰丙烯酸醋法處理 ，皆未採獲可資比對之指紋，有高雄市政府警察局101 年8 月29日高市警鑑字第00000000000 號函及證物處理照片冊在 卷可按（見本院上訴卷一第181-187 頁）。③本院前審再於 102 年8 月12日、11月18日勘驗「我家旅館」現場錄影光碟 ，除被告余○弘坦認放在車牌號碼0000－00號小客車後座腳 踏墊上之LV斜背包為其所有外，被告余○弘及共同被告蘇○ 森2 人就未扣案而可能係個人常用之物之『帆布鞋、黑色盒 子、2 件黑色運動外套（咖啡色塑膠袋內）、名片、充電器 、睡衣、牛仔褲、黑色外套（在車內）』等物，或互稱為對 方所有，或稱不知何人所有，有勘驗筆錄在卷可按（見本院 上更㈠卷第155-158 、254 頁）。④本院前審再將扣案之假 麻黃鹼外包裝（即夾鏈袋）、手槍、子彈、彈殼、彈匣、吸 食器、手機與被告余○弘、蘇○森2 人之口腔棉棒送DNA 鑑
驗，惟仍未檢出足資比對結果，而致無法比對，有高雄市政 府警察局102 年10月25日高市警鑑字第00000000000 號函鑑 定書在卷可稽（見本院上更㈠卷第229 頁）。依上開事證， 雖無直接證據足認本件扣案槍、彈係被告余○弘所，然亦無 從根據上開事證逕為對被告余○弘有利之認定。八、綜上所述，被告余○弘辯解不足採信，其持有本件扣案槍、 彈之事實，事證明確，堪予認定，應依法論罪科刑。九、核被告余○弘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條 第4 項非法持有子彈罪，其與共同被告蘇○森間，就上開犯 行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告余○弘同 時持有具殺傷力之槍、彈，係以一行為觸犯上開2 罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至於被告余○弘行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條雖於100 年1 月5 日修正公布增訂第 6 項，惟該條第4 項並未修正，本件復非屬空氣槍枝，自無 新舊法比較之必要，併此敘明。
十、原審認被告余○弘此部分犯行罪證明確，因而適用槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項規定；並審酌被 告余○弘非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，可能對他人 之身體、生命構成嚴重威脅，及對社會治安、秩序造成潛在 之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴 加查緝對象，被告余○弘竟仍未經許可而無故長期持有扣案 之槍、彈，對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安甚 巨，又其亦始終否認犯罪，難認犯後態度良好，前復因肅清 煙毒條例案件經法院判處無期徒刑，入監服刑，甫於98年9 月9 日假釋出監，假釋中並付保護管束，不思潔身自愛，仍 犯本件罪行，實有可議，並斟酌其自陳高中肄業之智識程度 、家境小康之生活經濟狀況、及其素行、犯罪動機等一切情 狀，量處有期徒刑有期徒刑3 年10月、併科罰金新臺幣5 萬 元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復說明「在我 家旅館所扣得之仿BERETTA 廠M93R型之半自動改造手槍1 支 （槍支管制編號0000000000號，含彈匣1 個），尚未試射之 制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆，於4092－MB號小客車扣得 之彈匣2 個，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規 定宣告沒收。至於扣案業經鑑驗試射具殺傷力之9mm 制式子 彈2 顆、非制式子彈1 顆，既經試射滅失，失卻違禁物之性 質、功能，無庸宣告沒收；另警方於扣得扣案槍、彈時，另 雖有扣得非制式子彈2 顆，惟經送鑑定結果，經採樣其中1 顆試射，無法擊發，無殺傷力，有上開鑑定書可佐（見偵二
卷第57頁背面），即非違禁物，亦非本件犯罪所用或所得之 物，亦不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告余○弘否認犯罪，提起上訴。惟被告 余○弘確有上開共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、 非法持有子彈之犯行，業經本院綜合卷證資料，論述、認定 如前，是被告余○弘上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 陳慧玲
附表：
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