臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上易字第14號
上 訴 人 楊淑娟
訴訟代理人 吳漢成律師
被 上訴 人 廖學順
被 上訴 人 邱騰毅
兼 上一 人
訴訟代理人 何家棟
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，對於中華民國103年1月
24日臺灣臺東地方法院101年度訴字第123號判決，提起上訴，本
院於103年12月09日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分（擴張聲明部分）：
㈠、按訴之追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第 3款情形，不在此限，又訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。㈡、查本件上訴人原起訴請求被上訴人廖學順等3人給付1,454,5 00元（原審卷第219頁正面），嗣於本院審理中（103年5月3 0日）擴張應受判決事項之聲明為3,272,727元（本院卷第73 頁反面）。參照前開說明，所為之追加，於法並無不合，應 予准許。
貳、實體部分
甲、上訴人部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、初鹿山莊（包含坐落臺東縣卑南鄉00段000、000、000、000 、000、000、000、000、000地號土地，00段00、00、000、 00建號建物所有權，及00段000地號土地之使用權、山莊廣 場後原住民餐廳建物、增建物、地下室、游泳池、機電設備 等所有財產，下稱初鹿山莊）之財產為上訴人（以配偶「陳 燦煌」名義出資）與被上訴人廖學順及訴外人傅柳萍、魏林 月英、彭榮煌等人共同出資合夥經營之事業，上訴人出資比 例為11分之2，而以被上訴人廖學順、及訴外人傅柳萍、魏 林月英、彭榮煌名義4人（下稱系爭4人）登記為所有權人。 系爭4人未經上訴人同意，委任被上訴人何家棟（即傅柳萍 之子）為代理人，與訴外人許淑芬，於民國（下同）98年12 月15日簽立「不動產買賣契約書」，以總價新台幣（下同） 7,000萬元，出售初鹿山莊。
㈡、詎被上訴人何家棟僅以其中之6,000萬元，分配予合夥人。 經上訴人詢問，被上訴人何家棟稱「短少1,000萬元為仲介 費用，已給付予仲介人即被上訴人邱騰毅」等語，但不動產 買賣仲介費用，依業界行情均為價金之4%，本件7,000萬元 之仲介費應為280萬元（7,000萬元×4%＝280萬元）。被上 訴人邱騰毅自承收受200萬元仲介費，其餘800萬元用於整修 初鹿山莊，但並無銀行匯款明細，被上訴人邱騰毅就800萬 元部分處理情形，應負有說明義務。故上開短少1,000萬元 中，扣除仲介費200萬元，剩餘800萬元尚未分配。㈢、初鹿山莊為合夥財產，依民法第668條為合夥人公同共有， 移轉應經全體合夥人同意。被上訴人廖學順為合夥事業負責 人，對於委託被上訴人何家棟出售初鹿山莊並簽訂不動產買 賣契約書乙節知情，竟隱瞞不予上訴人知悉，造成上訴人所 受損害無法回復。又被上訴人何家棟知悉初鹿山莊為合夥財 產，未得全體合夥人同意代理出售，被上訴人邱騰毅之仲介 費又高於市場行情，被上訴人3人已共同侵害上訴人合夥財 產權利，應負連帶損害賠償責任，爰依民法第184條、第185 條向被上訴人3人請求賠償。
㈣、關於上訴人請求之損害賠償金額，應以前述尚未分配之800 萬元，按上訴人出資比例11分之2計算，應為1,454,500元。二、上訴人於本院補充陳述以：
㈠、被上訴人廖學順為執行業務合夥人，未得上訴人同意，擅自 將合夥營業移轉他人，應負損害賠償責任：
１、關於合夥財產之歸屬，民法第668條規定為公同共有，故合 夥營業之移轉，非經合夥人全體同意不得為之。如執行業務 之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者 ，即屬侵權行為，對於其他合夥人，因此所受損害，應負損 害賠償之責。
２、查「初鹿山莊委託協議書」（以下稱委託協議書），其內容 旨在委託被上訴人何家棟代理尋找買主。出售初鹿山莊，應 得「合夥人全體同意」始得為之，惟就甲方（即出賣人）合 夥人部分係載：「茲有初鹿山莊股東魏林月英、傅柳萍、彭 榮煌及廖學順等(以下簡稱甲方)．．．」，竟無上訴人或配 偶陳燦煌之名，顯見委託協議書成立時，執行業務合夥人即 被上訴人廖學順既明知尚有上訴人為合夥人，竟故意未將「 初鹿山莊」合夥營業移轉通知上訴人，遑論得到上訴人同意 。
３、委託協議書中，約定以「一、甲方全權委託何家棟代理尋找 買主及商議買價。二、甲方委託底價為新台幣伍仟捌佰萬元 整，若成交價格高於委託底價則甲方同意賣出。」，其上雖
有合夥人之一即訴外人魏林月英簽章，惟訴外人魏林月英並 未簽章表示同意，是訴外人魏林月英若未簽章，則該委託協 議書之作成，即有瑕疵，不得據此證明初鹿山莊之委託出售 ，係經全體合夥人或名義上登記所有人全體同意。４、被上訴人廖學順未經上訴人及訴外人魏林月英同意，逕將「 初鹿山莊」合夥營業移轉，委託被上訴人何家棟代理尋找買 主及商議買價，並移轉登記予訴外人許淑芬等人，已構成民 法第184條侵權行為，對於上訴人所受損害，自負損害賠償 之責。
５、上訴人曾於「初鹿山莊委託協議書」訂立同一年，偕同訴外 人魏林月英委託訴外人楊玉牽以底價8,000萬元出售初鹿山 莊，委託期間至98年12月31日，委託價格高於5,800萬元； 渠料委託期間尚未屆至前，被上訴人廖學順竟同意以低價出 售，已侵害上訴人財產權。
㈡、被上訴人何家棟與邱騰毅應就1,000萬元差額去向負舉證責 任，且應負不當得利返還責任：
１、被上訴人何家棟出售初鹿山莊後，將出售所得其中之1,000 萬元給付予被上訴人邱騰毅。查被上訴人何家棟陳稱：買家 付款7,000萬元，其中1,000萬元是交給被上訴人邱騰毅去做 房舍修繕。被上訴人邱騰毅就仲介費用陳稱：伊有拿到仲介 費用200萬元。
２、是被上訴人何家棟應就該1,000萬元扣除支付被上訴人邱騰 毅仲介費用200萬元外，其餘800萬元有無「整修房舍」？又 為何要交由被上訴人邱騰毅負責整修房舍？被上訴人邱騰毅 有無整修房舍專業？等事項，負舉證責任。
㈢、被上訴人何家棟與邱騰毅應負共同侵權行為損害賠償責任或 不當得利返還責任：
１、被上訴人何家棟明知上訴人為合夥人，其受訴外人魏林月英 、傅柳萍、彭榮煌及被上訴人廖學順等4人委託，代理合夥 營業尋找買主及商議買價，應得合夥人全體同意，其辯稱： 「買家欲買的標的是初鹿山莊不動產，本人當然是對4位委 託人負責．．．」，應無足採。被上訴人何家棟未經上訴人 同意，擅將「初鹿山莊」合夥營業尋找買主及商議買價，並 完成移轉登記予訴外人許淑芬等人，其中1,000萬元差價， 於扣除合理居間報酬後，上訴人未能依合夥出資比例受分配 ，業已侵害上訴人之權利。
２、被上訴人何家棟與邱騰毅若無「整修房舍」實際支出，客觀 上顯已侵害上訴人之合夥事業財產之財產權，且有無法律上 之原因受有利益情事。
㈣、查被上訴人何家棟，實以總價8,000萬元出售初鹿山莊，則
於扣除已分配6,000萬元及修繕費用200萬元後，被上訴人3 人仍獲得1,800萬元【計算式：8,000萬元- 6,000萬元-200 萬元＝1,800萬元】。因此，上訴人損害金額應為3,272,727 元【1,800萬元＊2/11＝3,272,727元】，爰擴張請求被上訴 人3人給付損害賠償3,272,727元。
三、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應連帶給付上訴人3,272,727元（其中1,454,500元 部分，為原審起訴時所請求【原審卷第219頁】，逾此部分 為本院審理時所追加請求），及自103年12月9日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息。
㈢、願供擔保請准宣告假執行。
乙、被上訴人部分：
一、被上訴人何家棟部分：
㈠、被上訴人何家棟受委託代為尋找買主，約定底價5,800萬元 ，其後中間人即被上訴人邱騰毅接洽提出：實收6,000萬元 為條件出售，多出1,000萬元部分由被上訴人邱騰毅取得， 用以處理相關買賣事務，被上訴人廖學順及訴外人魏林月英 、傅柳萍、彭榮煌等4人均同意，乃交由被上訴人邱騰毅尋 求買主，並以7,000萬元成交，被上訴人邱騰毅並依約取得 1,000萬元，其餘6,000萬元則依分配作業表所載，分配予各 出資人。故被上訴人何家棟依初鹿山莊所有權人委託條件， 出售初鹿山莊，並依約交付價金，自不負損害賠償責任。㈡、初鹿山莊連年虧損，屋舍老舊，賣出條件不佳，且買方要求 確保已有承租方、房屋要修繕等，成交不易，因此初鹿山莊 不動產所有人即被上訴人廖學順及訴外人魏林月英、傅柳萍 、彭榮煌等4人只要求能實收6,000萬元價金，其他皆願意交 由被上訴人邱騰毅去打點，並將超過6,000萬元價金給予被 上訴人邱騰毅作為補貼墊款之支出及感謝。交易完成後，僅 上訴人一人有意見，其僅係投資人並非所有權人，一直執著 討論被告知買賣時點，縱使上訴人當初一人反對賣出，動用 表決權也無法改變成交結果及分配金額。
㈢、實收6,000萬元扣除貸款後餘額，並請所有出資者就股權比 例分配餘款，上訴人並有參與討論，簽字同意分配並取得現 金85萬餘元，上訴人與其配偶陳燦煌對買賣價金實收6,000 萬元，實非常清楚。
㈣、上訴人對於被上訴人邱騰毅取得1,000萬元部分有異議，惟 該筆價金為被上訴人邱騰毅事先墊付，並非仲介費，所有股 東對此無意見，就此1,000萬元亦無分配，僅有上訴人聲稱 要分配該1,000萬元部分。
㈤、上訴人主張訴外人魏林月英於委託協議書中，並未簽章表示 同意，惟委託書中第1點、第2點已明確記載，「甲方全權委 託何家棟代理尋找買主及商議買價」、「若成交價格高於委 託底價（伍仟捌佰萬）則甲方同意賣出」，並經魏林月英簽 名蓋章表示同意。再者，上訴人對被上訴人廖學順及訴外人 魏林月英、傅柳萍、彭榮煌等4人委託協議書效力提出質疑 ，卻主張上訴人與訴外人魏林月英私下委託訴外人楊玉牽以 底價8,000萬元尋找買家委託書為合法，其道理何在？㈥、初鹿山莊連年虧損，被上訴人廖學順及訴外人魏林月英、傅 柳萍、彭榮煌等4人於97年3月簽下買賣契約書售予訴外人蔡 美華，交易價金為4800餘萬元，可知97年初鹿山莊市價及股 東急售心態，後因訴外人蔡美華跳票而未成交。嗣由訴外人 何伯特利一人忍痛接管，上訴人卻主張本買賣6,000萬元為 低價賣出，並提出另委託訴外人楊玉牽以底價8,000萬元出 售之委託書，要屬混淆視聽。
㈦、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、被上訴人廖學順部分：
㈠、被上訴人廖學順等各股東於79年2月3日設立「初鹿開發股份 有限公司」（以下稱初鹿開發公司），經營初鹿山莊，上訴 人之配偶陳燦煌為股東，並由訴外人陳建勳擔任監察人（即 股東陳燦煌之子），足見各投資人間非合夥關係。㈡、因初鹿山莊虧損，多次委託仲介銷售未果，後經被上訴人何 家棟來電詢問，是否願以6,000萬元出售初鹿山莊，但須負 擔契稅與增值稅，買賣價格如高於6,000萬元，高出部分即 作為被上訴人何家棟與中間人即被上訴人邱騰毅之佣金。㈢、初鹿山莊出售後，於99年3月15日召集上訴人、被上訴人廖 學順及訴外人魏林月英、傅柳萍、彭榮煌等人，共商分配賣 得之6,000萬元價金，上訴人於分配表上簽名，事隔多年竟 一再訟爭，實不足採。
㈣、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人邱騰毅部分：
㈠、訴外人傅柳萍（被上訴人何家棟之母）告知伊所有土地、房 子業因投資關係遭到查封，而請被上訴人邱騰毅居間介紹將 初鹿山莊賣掉。初鹿山莊賣掉後，因被上訴人邱騰毅有居間 介紹，因而拿到仲介費用200萬元，
㈡、初鹿山莊出售前處於虧損狀態，買方堅持要有承租方、房屋 需修繕等諸多條件，加上賣方堅持實收6,000萬元，此筆買 賣要成交實屬不易。後經被上訴人邱騰毅多方奔走，終於找 到合適之承租方，並自掏腰包處理房屋修繕及承租事宜，以 達到買方要求，並說服買方以7,000萬元買下初鹿山莊，被
上訴人何家棟亦信守承諾給付1,000萬元予被上訴人邱騰毅 。
㈢、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
丙、兩造不爭執及爭執事項：
一、經本院於103年11月4日行準備程序，與兩造協力整理本件爭 點，兩造不爭執事項如下：
㈠、被上訴人何家棟於98年12月15日代理出售初鹿山莊，出賣人 為訴外人魏林月英、傅柳萍、彭榮煌及被上訴人廖學順，仲 介人為被上訴人邱騰毅，買賣價金為7千萬元。㈡、上開㈠98年12月15日出賣之土地及建物，原登記所有權人為 訴外人魏林月英、傅柳萍、彭榮煌及被上訴人廖學順。㈢、99年3月15日有分配上開買賣契約買賣價金，訴外人陳燦煌 分得859,299元，由上訴人簽收。
㈣、99年3月15日是以買賣價金6千萬元分配。㈤、被上訴人邱騰毅已拿到200萬元仲介費。㈥、訴外人陳建勳名義所佔股份為2/11。
㈦、被上訴人邱騰毅領走3張支票，合計1千萬元。㈧、被上訴人廖學順自84年起開始擔任初鹿開發公司董事長。㈨、訴外人魏林月英、傅柳萍、彭榮煌及被上訴人廖學順於98年 10月27日簽訂委託協議書，委託被上訴人何家棟來出售初鹿 山莊。
㈩、被上訴人廖學順與訴外人魏林月英、傅柳萍、彭榮煌於97年 3 月30日與訴外人蔡美華簽訂原審卷第6頁之不動產買賣契 約，約定買賣價金為48,000,000元。、初鹿開發公司業於90年12月27日，被經濟部廢止登記，進入 清算程序。
、98年12月25日時，初鹿開發公司主要或全部財產，即是臺東 縣卑南鄉00段000、000、000、000、000、000、000、000、 000地號土地，00段00、00、00、00建號建物所有權，及00 段000地號土地之使用權、山莊廣場後原住民餐廳建物、增 建物、地下室、游泳池、機電設備等所有財產。二、本件之爭點：
㈠、初鹿山莊是合夥或公司型態？
㈡、被上訴人廖學順於98年10月27日簽訂委託協議書時，未告知 上訴人（或陳建勳、陳燦煌），擅自委託出賣，是否構成侵 權行為？
㈢、被上訴人何家棟、邱騰毅是否構成侵權行為及不當得利？（ 就超過6千萬元部分）？
丁、本院之判斷：
一、初鹿山莊非合夥事業，而係公司組織：
㈠、查訴外人錢興旺、許侯菊、張紀一、彭榮煌、陳俊榮、張宗 仁、魏林月英、陳建勳（即上訴人之子）及被上訴人廖學順 等9人，於79年1月25日上午10時舉行初鹿開發公司發起人會 議（出席人有訴外人陳建勳），於會議中訂立初鹿開發公司 章程、同時選任訴外人錢興旺、許侯菊、張紀一、彭榮煌及 被上訴人廖學順為董事，訴外人陳建勳為監察；79年1月25 日下午3時選任訴外人錢興旺為董事長。又上開9人持有股數 均為1200股，股款同為120萬元，並於79年2月3日向臺灣省 政府建設廳申請設立登記，經臺灣省政府建設廳於79年2月3 日以79建三丁字第131849號函准予登記在案等節，有初鹿開 發公司發起人會議決議、董事決議會議紀錄、股東名簿、董 事、監察人名單、初鹿開發公司設立登記卡、臺灣省政府建 設廳79年2月3日79建三丁字第131849號函在卷可稽（本院卷 第103頁至106頁反面）。
㈡、又初鹿開發公司自於臺灣省政府建設廳於79年2月3日核准成 立日起，迄經濟部於90年12月27日以經（90）中字第000000 00000號函廢止初鹿開發公司登記之日止，訴外人陳建勳一 直為初鹿開發公司之股東並兼任同公司之監察人乙節，有初 鹿開發公司廢止登記事項卡、經濟部90年12月27日以經（90 ）中字第00000000000號函及初鹿開發公司變更登記事項卡 等在卷足憑（本院卷第83頁至102頁）。
㈢、又初鹿開發公司經經濟部廢止登記之後，訴外人陳建勳並未 因此售出公司股份乙節，亦據被上訴人廖學順於本院103年 11月4日行準備程序時陳稱在卷（本院卷第165頁正面），上 訴人對此亦未表示爭執。
㈣、上訴人於103年12月9日所提初鹿增資表，亦載明：「85年『 公司』增資，第1次570,000，第2次700,000」（本院卷第 184頁）。足認，被上訴人廖學順所成立之初鹿企業，應為 公司組織，而非合夥事業，否則增資表不會明確載明：「公 司增資」。
㈤、被上訴人何家棟於原審102年3月26日行準備程序時亦陳稱： 「初鹿山莊是．．公司．．．」（原審卷第65頁），被上訴 人廖學順於103年1月5日審理時亦陳稱，本件．．非合夥關 係（原審卷第220頁），於本院103年6月10日、103年11月4 日行準備程序時（本院卷第81頁反面、第164頁反面），均 一再陳稱，初鹿事業是公司組織，而非合夥型態。此外，上 訴人方面於本院103年11月4日行準備程序時，亦不否認成立 初鹿公司是為了執行業務方便（本院卷第164頁反面）。㈥、按根據書面之記載及其體裁，如無其他特別情事，而應認定 如書面所記載之事實時，如未具體表示任何足以令人肯認之
理由，則不得輕易排斥書證（日本最高裁判所第一小法庭昭 和32年10月31日判決、第三小法庭昭和42年5月23日判決參 照）。查上訴人固一再主張，初鹿事業為合夥事業，非公司 組織，惟迄未提出任何實證以佐其說，是綜合觀察前述證據 資料及上開說明，應認初鹿山莊非合夥事業，而係公司組織 。
㈦、小結：初鹿山莊非合夥事業，而係公司組織。二、上訴人並非初鹿開發公司之股東或實際出資投資者：㈠、依上開初鹿開發公司股東名簿及變更登記事項卡（本院卷第 83頁至第108頁），可知，訴外人陳建勳為初鹿開發公司之 股東，上訴人顯非初鹿開發公司之股東。
㈡、依上訴人所提該紙99年3月15日售款分配表（原審卷第11頁 ），該紙分配表上亦明確記載買賣價款受分配人為訴外人「 陳燦煌」，並由上訴人代理訴外人「陳燦煌」受款簽名用印 。上訴人於本院103年11月4日行準備程序時亦陳稱：當時是 用伊兒子陳建勳名字申請，中間都是陳燦煌在出席會議（本 院卷第164頁反面）。被上訴人廖學順於本院103年11月4日 行準備程序時亦陳稱：股份的名義是陳建勳，但如果在臺東 市區的會議都是由陳建勳的父親陳燦煌代表開會（本院卷第 165頁）。足見，自初鹿開發公司申請設立登記迄99年3月15 日分配出售價款之日止，並無積極證據足以認定上訴人曾對 外主張伊為初鹿開發公司之股東，甚至訴外人陳建勳之股款 為伊所出資。
㈢、按當事人就其提出之事實，應為「真實」及完全之陳述，民 事訴訟法第195條第1項定有明文，而「禁反言原則」乃係對 於訴訟上不實陳述之治療劑，藉由「禁反言原則」禁止作出 與本身既往行止矛盾悖戾之主張，俾於法律生活注入衡平之 甘霖，確保法世界之公平秩序，保護交易之安全，亦得認為 係誠實信用原則之一具體展現。因此，表示者如利用言語行 止對他造當事人作出表示，且於現實上得以推定表示者有為 表示意思之存在，他造當事人通常亦得以產生信賴，且無施 用詐欺、脅迫手段，肯認禁反言亦不會招致違法或違反公序 良俗之結果時，表示者事後即不得提出與先前所為之表示實 質上相矛盾之主張，如此始合致於設計保護交易安全之法律 基本精神（日本大審院昭和5年10月30日判決、最高裁判所 第三小法庭昭和41年2月1日判決、第二小法庭昭和42年4月7 日判決參照）。查本件既係以訴外人陳建勳名義申請設立初 鹿開發公司，期間初鹿開發公司開會時，亦均係由訴外人陳 燦煌出席會議，99年3月15日簽署買賣價款分配表，價款分 配對象亦明確記載為訴外人「陳燦煌」，上訴人參與該次買
賣價款分配會議，亦未為反對之意思表示。參照前開說明， 上訴人事後提出相矛盾主張，表示初鹿山莊實際上係由伊出 資云云，應無足採。
㈣、尤有甚者，上訴人於原審主張：「（法官問：分配表是否正 確？）訴外人陳燦煌是我先生，所以用他的名義，但是是『 我們一起出錢』」（原審卷第48頁正面），詎上訴人於本院 103年11月4日行準備程序及同年12月9日審理時則翻稱：「 係由上訴人出資」，而由訴外人陳燦煌代表出席會議（本院 卷第164頁反面、第177頁正面），並未提及係由上訴人與訴 外人陳燦煌共同出資，由上訴人前後變遷不一致之陳述，足 認，上訴人是否確有出資，實難認為無疑。
㈤、上訴人固一再主張本件初鹿山莊訴外人陳建勳名義之股份， 實際上係由伊出資，僅係借用訴外人陳建勳之名義云云。惟 查上訴人就此有利於己事實迄未提出任何實證以證其說。又 依初鹿開發公司申請設立登記時之股東名簿所載，訴外人陳 建勳之股份為1100股，股款為110萬元（本院卷第105頁反面 ），於79年初鹿開發公司設立當時，110萬元非為一筆小數 目，上開款項如確為上訴人所出資，上訴人何不提出相關金 融機構轉帳或匯款資料以證其說？更可見，上訴人空言主張 ，尚無足取。
㈥、本院認為尚難徒憑魏江爐、彭榮煌2人之陳述，遽為對上訴 人為有利之認定：
１、訴外人魏江爐、彭榮煌於原審101年12月6日審理時固陳稱： 「上訴人有出資沒有問題」（原審卷第47頁）。惟該2人之 陳詞，僅籠統概稱，上訴人有出資，惟上訴人究竟係於何時 出資？出資多少？以何方式出資？如為上訴人出資，為何要 以訴外人陳建勳具名擔任股東？又訴外人魏江爐、彭榮煌亦 或係因上訴人為訴外人陳燦煌之配偶，本件既係由上訴人具 名提告，而宥於訴外人陳燦煌與上訴人關係，而率稱上訴人 有出資，亦難認無疑。
２、按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論 理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真 實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性 」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不 容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任 何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全般證據， 證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然 性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑 程度之真實確信程度為必要（日本最高裁判所第一小法庭昭 和23年8月8日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決參照
）。又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事 訴訟當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權 限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費 用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之 高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、 刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無 須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事 案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則 已足）。
３、查訴外人魏江爐、彭榮煌2人之陳述甚為含糊抽象，該2人陳 述之證明度甚低，就上訴人有出資初鹿開發公司乙節，尚不 足以證明至一般人無置疑程度之真實確信程度。準此，自難 徒憑訴外人魏江爐、彭榮煌2人之陳詞，遽對上訴人為有利 之認定。
㈦、小結：上訴人並無法舉證證明訴外人陳建勳於初鹿開發公司 之股款為伊所出資，且依初鹿開發公司股東名簿或99年3月 15日買賣價款分配表所載，應足以肯認上訴人非初鹿開發公 司之股東或實際出資投資者。
三、上訴人既非初鹿開發公司之股東或實際出資投資者，其請求 損害賠償或不當得利，均尚難認為有理由：
㈠、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規 定，又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清 算，清算人之職務如下：一、了結現務。二、收取債權、清 償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人 執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權 ，（公司法）第84條之規定，於股份有限公司之清算準用之 ，公司法第26條之1、第24條、第84條第1項、第2項前段、 第334條，分別定有明文。查初鹿開發公司為股份有限公司 ，該公司經經濟部於90年12月27日以經（90）中字第000000 00000號函廢止公司登記後，參照前開說明，應即進入清算 程序。
㈡、次按，股份有限公司解散後，董事以清算人之地位，執行清 算之事務，亦應認為公司負責人執行公司之業務，如於執行 清算事務時，違反法令，致他人受有損害，應有公司法第23 條（第2項）之適用（最高法院66年12月13日66年度第10次 民庭庭推總會議決定㈠參照）。上開最高法院決議中之「他 人」既未將股東排除在外，是執行清算事務之董事，如於執 行清算事務時，違反法令，致「股東」受有損害，應仍有公 司法第23條之適用。惟股東援依公司法第23條第2項規定請 求損害賠償，其所生損害乃源自於股權受有損害，如非公司
之股東而無股權者，應無損害可言，自無損害賠償請求權可 言。
㈢、查上訴人既非初鹿開發公司之股東或實際出資投資者，被上 訴人廖學順等3人處分初鹿開發公司財產，對於非初鹿開發 公司之股東或實際出資投資者之上訴人而言，應不致生任何 損害，是上訴人援依侵權行為法律關係（本院卷第166頁反 面），對被上訴人廖學順等3人請求損害賠償，自尚難認為 有理由。
㈣、再依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有「損害」為其要件（最高法院61年台 上字第1695號判例可資參照）。同理，上訴人既非初鹿開發 公司之股東或實際出資投資者，被上訴人廖學順等3人將出 賣初鹿山莊超過6,000萬元部分之買賣價款所為處置，不論 當與不當，亦不足以使上訴人因此受有損害，是上訴人援依 不當得利法律關係（本院卷第166頁反面），請求被上訴人 何家棟、邱騰毅返還所受利益，自亦難認為有理由。四、綜上所述，上訴人援依侵權行為及不當得利法律關係，請求 被上訴人廖學順等3人連帶給付上訴人3,272,727元，及自10 3年12月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均難 認為有理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，其理由雖 屬不當，惟依其他理由認其結論並無不當，仍應認上訴人之 上訴為無理由。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於第二審追加（ 擴張）聲明部分，亦屬無據，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第2項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林信旭
以上正本係照原本作成。
本件上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 連玫馨