臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度原上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 吳良燕
選任辯護人 吳漢成律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院103年度原訴字第26號中華民國103年8月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度毒偵字第222號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年 6月22日 釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒 偵緝字第 132號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，嗣經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，並以91年度訴字第3176號判處有期徒刑8月、3月，應 執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；其中強制戒治部分， 於91年12月31日因保外就醫出所，並於93年1月9日因毒品危 害防制條例修正而報結。又因於保外就醫期間施用毒品，經 臺灣屏東地方法院以92年度訴字第543號判決判處有期徒刑1 年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙案），前開 甲、乙二案接續執行，於94年12月27日縮刑假釋交付保護管 束，並於95年2月1日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（ 不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月17日15時左右，在 臺東縣臺東市○○街00號4樓之住處，以將第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命共同置於玻璃球內燒烤而吸食 煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣警方於翌日（18日）12時30分詢問甲○○ 時，甲○○於有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上開 犯行前，即自首坦承前開犯行，經警員於同日12時50分左右 ，徵得甲○○同意採集尿液送驗結果，確呈現鴉片類、安非 他命類陽性反應而查悉上情，甲○○嗣後並接受裁判。三、案經甲○○自首及臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理時 對本判決以下引用之卷內供述證據之證據能力均不爭執，迄 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無 違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，認均有證據能力，先此敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，復有勘察採證同意書、臺東縣警察局103年度毒 品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心103年6月26日函附檢驗總表影本各1份在卷可稽， 被告之自白堪認與事實相符，可以採信，本件事證明確，應 依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，毒品危害 防制條例第20條第1項有明文。次按依同條例第20條第2項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第 10條之罪者，適用本條前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少 年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒 品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。 觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處 罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以
後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久 為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所 能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑庭 會議決議、96年度臺非字第119號、99年度臺非字第246號判 決參照）。查被告前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣 屏東地方法院以89年度毒聲字第2219號裁定觀察、勒戒，於 90年6月22日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第132號為不起訴處分確 定；又於91年6月間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高 雄地方法院依修正前之毒品危害防制條例裁定應入戒治處所 強制戒治，並由臺灣高雄地方法院以91年度訴字第3176號判 決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。是本 次檢察官起訴被告施用毒品之犯行雖距離上述觀察、勒戒及 強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然被告既於初犯後經送 觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯，並經判處 罪刑確定，揆諸上開說明，被告本案犯行仍非屬「5年後再 犯」之情形，是檢察官自應依法追訴，合先敘明。四、論罪科刑部分
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品 前持有該毒品之低度行為，應為嗣後施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑 法第55條想像競合之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。 2.辯護人於原審及本院為被告辯稱：被告固為列管之毒品治安 顧慮人口，因他案遭通緝而為警查獲到案，惟在被告所採集 之尿液經鑑定完成前，警員僅能推測被告可能施用毒品，不 能謂已發覺犯行，被告在有偵查權限之機關發覺犯罪前，即 向警員坦承施用第一級、第二級毒品犯行，並進而接受裁判 ，符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑等語。 查被告有毒品案件前科，屬毒品案件列管人口，其經通緝到 案後，雖可預期警員會對其進行例行之採尿送驗程序，惟本 案並未扣得有關被告施用第一級、第二級毒品之相關物證， 亦無其他相關之證據可資佐證被告有何施用第一級、第二級 毒品之犯行，且經本院函詢臺東縣警察局在被告坦承施用毒 品犯行之前，有無具體證據或因被告藥癮發作而先發覺被告 有施用毒品犯行，該局函覆以：被告因毒品案件通緝，坦承
有施用第一級及第二級毒品，且被告在接受詢問時並無因藥 癮而發作，另經被告同意採集其尿液檢體經送財團法人慈濟 大學濫用藥物檢驗中心檢驗，結果判定安非他命類及鴉片類 呈陽性反應，遂據以偵辦等語，有臺東縣警察局103年10月1 6日東警刑偵一字第0000000000號函附卷可按；另被告於103 年6月18日12時30分接受警員詢問時，即已先坦承施用毒品 犯行，嗣後再進行採尿程序，有警詢筆錄在卷可考，基上各 節，足認被告在警員尚無確切之證據可以合理懷疑被告有施 用毒品犯嫌之前，即先自首坦承犯行，嗣後並接受裁判，合 於自首之要件。至於被告於偵查中雖曾稱：伊於警詢時藥癮 發作等語（偵卷第24頁），惟觀諸被告上開回答係對檢察官 訊問被告毒品來源時，被告用以解釋其於警詢時所述毒品來 源不實之原因，並改稱毒品來源為另一已經死亡之人，參照 前開臺東縣警察局函文，可知被告所述於警詢時藥癮發作云 云，極可能係因於偵查中為其翻異前詞之託詞，尚不足以認 定警員當時已依被告藥癮發作之情狀得知被告有施用毒品之 嫌疑，原審以被告於偵查中曾供述藥癮發作及為毒品列管人 口，即認被告不符合自首之要件，而未加以調查，尚嫌速斷 。被告上訴指摘原審認被告不符合自首規定，有所違誤，為 有理由，原判決應予撤銷改判。
3.爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，仍未能戒除毒癮，顯 見其控制力薄弱，難以自律，無法抗拒毒品之誘惑；惟念其 犯後尚能坦承犯行，態度良好，且其雖有前科，然於本案並 未構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ；兼衡其學歷為國中畢業，職業為餐飲業、月收入新臺幣2 萬元，家庭狀況為已婚、有1名未成年子女由公婆扶養等一 切情狀，量處如主文所示之刑。至被告用以本件犯行之玻璃 球吸食器，既未經扣案，被告復供稱已經丟棄，是以既無證 據證明現尚存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 許志豪
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。