臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第73號
上 訴 人
即 被 告 王力緯
選任辯護人 王舒慧律師（法律扶助基金會選派）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院102年度訴字第67號中華民國103年3 月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第918號、第1104號
、第1124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王力緯明知MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有 及販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，以SAMSUN G行動電話（搭配門號0000000000號），作為如附表編號1至 6 所示交易毒品聯絡之工具（原判決事實欄誤載為編號1至5 ，應予更正），分別於附表編號2 所示販賣時間、地點、價 格販賣第二級毒品MDMA予吳承典，及於附表編號1 、3至6所 示之時間、地點、價格，販賣第三級毒品愷他命予附表編號 1 、3至6所示之販賣對象牟利。嗣經臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官指揮臺東縣警察局臺東分局調查，並聲請臺灣臺東 地方法院核發通訊監察書獲准，始循線查悉上情。二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案被告對於檢察官提出之證據（包括供 述及非供述證據），於本院審理時同意有證據能力，且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違 法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當 之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭事實欄所載如附表編號1、3至6 所示犯罪事實，業據被
告坦承不諱，核與證人陳俊傑於偵查之證述，證人鍾裕汶於 警詢、偵查之證述，證人陳威侑於警詢、偵查之證述，證人 紀清祥於偵查中之證述（見偵卷5第32頁；警卷1第81頁、偵 卷1第20頁正反面；警卷1第87頁、偵卷1第18頁正反面、第4 5頁正反面；偵卷1第33頁反面、40頁反面），並有原審法院 核發之101 年度聲監字第112號、第126號通訊監察書（見警 卷1 第119、132頁）、門號0000000000行動電話（使用人被 告）與門號0000***000（使用人陳俊傑）及門號0000***000 （使用人紀清祥）之通訊監察譯文（見警卷1第94頁、卷2第 97頁；警卷1第108頁、卷2第113頁）附卷可憑，足認被告之 自白與事實相符，應堪採信。
二、訊據被告王力緯對其曾交付第二級毒品MDMA予吳承典及收取 現金新台幣（下同）500 元乙情固坦承不諱（見本院卷第76 頁、第71頁反面、第72頁反面），惟否認所為係涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項第2 款販賣第二級毒品罪，並辯稱： 伊與吳承典係朋友，伊等一起吸食毒品，但吳承典知道伊的 毒品來源，因而給伊錢讓伊去替他向綽號「大麻」之人拿毒 品，伊並無從中賺取利潤，實際上伊應僅構成轉讓毒品罪云 云。惟查：
(一)事實欄所載如附表編號2 所示之事實，業據證人吳承典於偵 訊時證稱：伊認識王力緯，但不知他全名，伊叫他弟弟，伊 等打羽球認識，在聚會時有跟他講到話，見過3、4次，約在 去年（101年）6 月時認識他（見偵1卷第46頁反面）；於本 院審理時證稱：「（問：民國101年8月1日晚上7點時，被告 有無賣給你1 顆MDMA？）日期我不清楚，但是我曾經跟他買 賣過。（問：你可否陳述當時交易過程？）我打電話給被告 ，問他有沒有衣服，他問我要多少？我說要1 件，然後約定 的地點我忘了，當天有遇到，他有交給我搖頭丸一顆，多少 錢我忘了，電話裡有無約定多少錢我忘了。（問：除了這次 交易外，有無其他次交易？）沒有。（問：你怎麼會想跟他 買？）好奇。（問：你怎麼知道他有賣？）好像在運動或喝 飲料的場合，從別人那裡知道他有賣，不知道價格。（問： 你跟他交情如何？）不熟。（問：你跟他買之前，你們認識 多久？）不太認識，不清楚多久，約1 個禮拜左右。（問： 你除了跟他買過這次外，他有無交給你過什麼樣的毒品或其 他東西？）都沒有。（問：你有無跟其他人買過搖頭丸或其 他毒品？）沒有。（問：你知不知道搖頭丸1 件的價格多少 ？）不太清楚。（問：你剛才說的衣服就是搖頭丸？）對。 （問：你先前想要跟被告買搖頭丸，應該有打探過行情，你 覺得跟被告買，是買貴了或買便宜了？）我不知道。（問：
你跟他常見面嗎？）不常，就見那1 次，之後碰到都有點頭 。（問：提示警卷1第99頁101年8月1日晚上之通聯紀錄，這 個是否是你當時要向被告買毒品的通聯情形？）是的。（問 ：你知道被告拿給你的搖頭丸是跟誰買的嗎？）我不知道。 （問：他有跟你說他拿給你的搖頭丸，跟別人拿是多少錢嗎 ？）沒有。（問：你只認識被告1星期，為何於101年8月1日 的電話中，被告會稱呼你叫做哥？）我不知道。（問：你是 否知道被告也有施用搖頭丸？）我也不知道。（問：你是否 知道被告賣你搖頭丸沒有賺錢？）我不知道。」等語明確（ 見本院卷第71頁反面至第73頁正面）。從以上證人吳承典於 偵查及本院審理之證言，可知證人與被告係打球時認識，彼 此間相交不深，並非熟識，證人不知被告毒品來源及進貨價 格，且該次毒品MDMA搖頭丸確係被告交予證人並收取現金， 證人對被告所稱無償轉讓毒品而無牟利乙節，並不知情。(二)而依被告於本院中供稱：伊與證人吳承典一起打籃球很多次 ，私底下都會聊天，有一次打籃球結束時，證人吳承典坦承 有在吸毒，伊等因為長期一起打球，又有話題聊，所以交情 變得比較好等語（見本院卷第75頁反面至第76頁正面），亦 徵證人吳承典與被告間確係朋友關係，其等僅就交情深淺有 認知上之差異，足證其等間並無素仇怨隙。又證人吳承典既 已坦承上開向被告購買毒品的事實，並無可能因為杜撰上情 而得免除刑事之追訴，則在其與被告無怨仇之情況下，實難 認吳承典有何甘冒罹於偽證罪之風險，明知卻否認知悉被告 毒品來源、進貨價格及被告無償轉讓予其等情，而設陷誣賴 被告，致被告重刑加身之必要。是證人吳承典所證其不知悉 被告毒品來源、進貨價格及被告無償轉讓予其等情，應非子 虛。
(三)被告雖供稱：證人吳承典撥電話問伊找不找得到「衣服（搖 頭丸）」，伊身上沒有，平時伊吸食也是跟綽號「大麻」拿 ，伊就告訴吳承典說1顆500元，伊就幫他跟「大麻」拿。伊 向「大麻」買進1顆是500元，伊都是打電話給綽號「大麻」 ，然後約地點見面，不清楚時間多久，每次都拿1 顆。伊不 記得伊與「大麻」都約在那裡見面云云（見本院卷第75、76 頁），惟被告迄本案言詞辯論終結前，均未告知綽號「大麻 」之真實姓名、聯絡方式，且對之詢問其每次如何與「大麻 」會面交易、會面地點等情，亦閃避回答，辯稱「不記得」 ，則是否真有綽號「大麻」此人及被告是否確實曾向「大麻 」購買毒品，實非無疑。且由卷附被告所持用門號00000000 00行動電話通訊監察資料（見警卷1第99頁、第119頁），顯 示證人吳承典所持用門號0000***000行動電話於101年8月1
日晚上7 時13分29秒撥電話至被告上開門號，其等通話內容 為：「被告：哥，怎麼啦？證人吳承典：你有辦法調到衣服 嗎？被告：我這邊有啊！證人吳承典：你那邊有多少？被告 ：就1個房.那個1天500啊！證人吳承典：喔，然後OK嗎？被 告：還不錯啊！滿好看的。證人吳承典：OK滿好看的厚，那 等一下我打給你，你要接喔！被告：好。」，嗣於同日晚上 7 時27分36秒，證人吳承典以同門號撥打被告門號：「被告 ：喂。證人吳承典：我在那個三媽臭臭鍋，你家旁邊那邊。 被告：我家？你說北基加油站那邊嗎？證人吳承典：○○路 啊。被告：OK，我知道。」可知證人吳承典撥給被告第1 通 電話中，證人原先詢問被告是否可以調到「衣服（即搖頭丸 ）」之貨源，被告即表示其手上有現貨供應，售價為500 元 ，約14分鐘後證人吳承典再度撥打電話向被告確認購買毒品 ，其等並相約交易地點，上開2 通電話中間，被告未再與任 何人電話聯繫，核與被告前揭供稱其於證人吳承典與其連繫 後，隨即以電話向「大麻」調搖頭丸乙情不符。足徵被告辯 稱其主觀上基於認識之朋友，互濟有無而轉讓搖頭丸，並無 營利之意思，客觀上亦以原價轉讓云云，核係卸責之詞，不 足採信。
(四)按販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者， 除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持 有之毒品交付他人。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為 人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無 營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字 第4683號判決意旨參照）。又販賣毒品係屬違法行為，非可 公然為之，復無公定價格，每次買賣之價量，可能依雙方關 係深淺、資力、需求量等因素，機動調整，況被查獲之販賣 毒品者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽 供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，尚難以被告供述 作為決定其有無圖利之唯一標準，觀諸政府為杜絕毒品氾濫 ，對於查緝販賣毒品，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦 並遭判重刑之危險，出售、交付毒品予不熟識之人，是販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，故縱未查得販賣毒品所賺取之價差或量差，除別有事 證，足認係按同一價格委買、轉讓或無償贈與，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平（最高法院100
年度台上字第6771號判決意旨參照）。本件被告坦承販賣第 三級毒品愷他命（K 他命）部分牟利之事實，然對於販賣第 二級毒品MDMA（搖頭丸）部分則否認營利意圖，並於偵訊時 供稱：伊有給吳承典、田品翔毒品，伊有收他們的錢，但和 賣給伊毒品的人錢一樣，大約是250元到300元等語（見偵卷 3 第12頁），惟與附表編號2所載與吳承典交易價格500元顯 有不同，經核被告於原審102年6月17日訊問時供稱：去年間 我染上毒癮，之後我想說拿毒品來轉賣，多少可以賺一些， 讓自己施用毒品有來源（見原審卷第9 頁反面），及於本院 準備程序中自承販賣MDMA、愷他命之利潤，每賣1 件賺50元 至100 元不等等語（見本院卷第57頁反面）。被告與證人吳 承典既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘 冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或 無償轉讓予前開證人之理。本案被告既有如附表編號2 所載 交付第二級毒品MDMA予吳承典，並向吳承典收付現金之事實 ，其空言否認此部分交易係原價轉讓，並無可信。從而，本 案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)所犯法條：
按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級 毒品，核被告就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告分別為附表編號1 、3 至6所示販賣愷他命各次行為，核係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。其間犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
(二)減輕事由：
1.被告就附表編號1 、3至6所示之犯行，於偵查及審判中皆坦 承犯行，是就被告所犯前述5 次販賣第三級毒品罪，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告就附 表編號2所示之犯行，於偵查、原審及本院均坦承有交付MDM A、收取金錢之事實（見偵卷3第10頁、原審卷第30頁、本院 卷第76頁），雖於本院辯稱對吳承典並未賺取差價，仍不影 響被告於偵查及原審審理中已為自白「販賣」MDMA與證人吳 承典之認定，是被告此部分所為，仍應已符合前開毒品危害 防制條例之規定，應減輕其刑。
2.被告辯護人雖以被告於警詢中供出其上游「蔡宗益」，並提 供「蔡宗益」聯絡電話予警方，依此似已足供警、偵查被告 之毒品來源，苟因此破獲毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。 惟查：
⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法用意，旨 在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源 ，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂 「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止 毒品之蔓延而言。而所謂「因而查獲」，係指供出其所販 賣、轉讓、施用或持有之毒品來源者之具體人別資料，使 偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源 者之犯罪而言。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其 被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或 調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被 查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒 品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事 證，被告仍得依上開規定，獲減輕或免除其刑。至是否符 合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定 罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案 被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定 之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其 他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣 他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而 不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在 內，其理至明（最高法院103年度台非字第 2號、102年度 台上字第4461號、102年度台上字第832號判決意旨參照） 。又倘犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽 號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無 從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，均與 上開之規定不侔，自不得據此而謂已供出毒品來源（最高 法院101年度台上字第6545號、100年度台上字第1106號判 決意旨參照）。
⑵被告於本院審理時辯稱其毒品來源上手蔡宗益雖已因另案 被查獲，惟蔡宗益消極未陳述與被告交易毒品，尚非積極 加以否認，且原審證人蘇因信證稱至今未據被告供述對蔡 宗益就提供本案毒品予被告之犯罪發動偵查，則應認被告 於偵查中供出本案毒品來源為蔡宗益，仍應依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟依原審對被告 持用門號0000000000行動電話實施通訊監察之通話內容， 僅見被告於101年7月17日上午7時13分18 秒撥打蔡宗益持 用門號0000000000行動電話詢問「抱歉，哥你那邊有外套 可以借嗎？」，經蔡宗益回答「沒有，我這邊都沒有了。
」，嗣於同日晚上23時53分42秒再次撥打蔡宗益上開門號 ，詢問「懶趴在癢，看你那邊有沒有小姐給他破」，蔡宗 益回答「沒吧…就沒有啦」，被告則回覆「沒有喔，沒關 係」（見警卷1第95、96頁、警卷2第98、99頁），並參酌 被告自承「『找他喝酒或要他幫我找個小姐唱歌』均係談 及要買二級毒品搖頭丸或三級毒品愷他命」等語（見本院 卷第30頁），足徵上開2 次通話結果，蔡宗益因無毒品存 貨無法販售予被告，其等間並未達成毒品之交易，則被告 據以陳稱蔡宗益為本案毒品之來源，證明自有未足。又被 告復稱其尚以所持用另一門號0000000000與蔡宗益所持用 上開門號連繫購買毒品，固提出遠傳電信公司通聯紀錄為 證（見本院卷第51、52頁），然此通聯紀錄僅能證明其等 間曾通話之事實，並無從作為蔡宗益確實為本案毒品來源 之事證，且蔡宗益業於103年5月11日死亡，此有個人基本 資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第55頁），則客觀上實 已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為， 而查知蔡宗益所涉犯販賣第二級、第三級毒品罪部分與被 告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分之關 聯性，依上揭說明，本案尚無「因而查獲其他正犯或共犯 者」之情形，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第 1項減刑之規定。
(三)被告辯護人雖以被告各犯罪之數量不大，各次所得甚微，期 間販毒總所得不若4,500元，對象僅有5人，犯罪期間僅集中 3 個月，對社會危害尚非重大，認本案原判決亦應有刑法第 59條之適用云云。惟按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固 未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可 憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議可供參考。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）。且被告有無前 科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號 判例意旨參照）。再刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法 定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事 由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情 狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號
判決意旨參照）。至於被告坦承犯行，有悔改之心，犯罪後 態度良好，犯罪所得低微等情狀，僅屬法定刑內從輕科刑之 審酌標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度台上 字第4651號、99年度台上字第624 號判決意旨可參）。考量 販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年，不僅遠較 販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，不若販賣 第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，及販 賣第三級毒品罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，上開部分 經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定最 輕本刑尚難謂其有情輕法重情形。況依被告自承係因染上毒 癮後，想以轉賣毒品來賺取自己施用毒品之金錢來源等語（ 見原審卷第9 頁反面），足徵本件被告所犯販賣第二級、第 三級毒品罪，乃係為圖己身私利，而起意以販售毒品牟利， 惡意造成毒品之擴散，危害國民身心健康及社會風氣，進而 敗壞社會治安，並非出自於不得已而為之情由，並無情輕法 重之憾，亦與「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件不合，依一般 國民社會感情，尚難認被告本件之罪有何可堪憫恕之處。又 被告販賣毒品交易對象僅5 人，隨即遭查獲，乃係警方大力 掃蕩毒品之成果，有效阻止被告繼續販賣毒品之惡行，自不 容被告藉此主張其對社會危害尚非重大，得依刑法第59條酌 減其刑之事由，併此敘明。而被告無犯罪前科、坦承犯行、 有悔改之心、犯罪後態度良好、犯罪所得低微等情狀，亦非 得據為酌量減輕之理由，原審判決對被告販賣第二級、第三 級毒品之犯罪，已依據毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑，認無顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情狀 ，而未依據刑法第59條規定再酌減其刑，並無不當。是無再 依刑法第59條規定遞予酌減其刑之必要。被告辯護人以上揭 情詞請求依刑法第59條酌減其刑云云，難認有據。(四)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法 院103 年度台上字第1457號判決意旨參照）。原判決就被告 所犯販賣第二級毒品1罪、第三級毒品5罪部分，均因被告於 偵查及審判中自白不諱，依同條例第17條第2 項規定予以減 輕其刑。復依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告前未曾有 犯罪科刑紀錄，素行尚可，然其正值青壯之年，明知MDMA、 愷他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍非法販賣，造 成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，其 行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安 全及秩序，惟考量其販賣毒品6次之金額，合計4,500元，販
賣對象共計5 人，且於偵訊及審理中均坦承犯行，犯後態度 尚可，兼衡其自陳做過保全人員、學徒等職業（現為汽車旅 館櫃檯人員），經濟狀況普通、智識程度高職畢業等一切情 狀，分別被告販賣毒品之數量及所得價金多寡，就販賣第三 級愷他命部分各量處有期徒刑2年6月共4次、2年9月1次，另 對販賣第二級MDMA部分量處有期徒刑3年6月，並依刑法第51 條第5 款規定定其應執行刑，經核均未逾越法定刑度之範圍 。則原審判決對於上訴人之品行、智識程度、犯罪之動機、 目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌事 項業加以審酌，並無濫用量刑職權或量刑失之過重情事，應 予維持。至辯護人以被告無前案紀錄，無再犯之虞，已知悔 改，請求為緩刑諭知等語。然查被告無前案紀錄、犯後態度 良好等，已為原審於審酌刑法第57條各要素時加以考量，又 本件被告就附表所示各罪既無刑法第59條酌減其刑期之適用 ，業於前述，即本件被告就附表編號1至6之宣告刑為2 年以 上，不符合刑法第74條之緩刑要件，自無從為緩刑諭知。本 件被告上訴無理由，應予駁回。
(五)沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規 定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自 應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決 意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販 賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主 義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另 毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金 錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年 度台上字第305號判決要旨參照）。經查：被告1次販賣MDMA 搖頭丸、5 次販賣愷他命之金額（詳如附表編號1至6販賣毒 品種類、數量及所得欄所示），雖均未扣案，然亦無證據證 明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍各應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各次販賣第二級 、第三級毒品犯行之主文項下併予諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000 號行動電話（SAMSUNG 牌）及SIM卡，SIM卡雖非被告所申請 ，惟被告於警詢及原審準備程序中坦承該行動電話及其內SI
M 卡均係其友人代被告申請並交付給其持有使用等語（見警 卷1第2頁、警卷2第2頁、原審卷第30頁反面），應可認屬被 告所有。又被告係以上開行動電話聯繫如附表編號1 、3至6 所示販賣第三級毒品愷他命、編號2所示販賣第二級毒品MDM A搖頭丸之犯行，此有通訊監察譯文為證（見警卷1第119、1 32頁、警卷1第94頁、卷2第97頁；警卷1第108頁、卷2第113 頁；警卷1 第99頁、卷2第102頁）附卷可憑，且無證據證明 該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，向其追徵其價額。 至被告為附表編號6所示犯行前，雖有以門號0000***000 號 與紀清祥聯絡，然並未談及交易毒品，僅於犯後有在電話中 談及該次交易毒品之情事（見警卷1第106、108頁、警卷2第 111、113頁、原審卷第32頁反面），是上開手機及門號SIM 卡，尚非被告持以犯罪所用之物，爰不另於附表編號6項下 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 游小玲
附表
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│編號│時間 │地點 │對像 │購毒者持用│販賣毒品種│譯文頁碼│原審宣告之罪刑 │
│ │ │ │ │電話 │類、數量及│ │ │
│ │ │ │ │ │所得 │ │ │
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│ 1 │101年7月│臺東縣臺東│陳俊傑│0000***000│價值新臺幣│警卷一第│王力緯販賣第三級│
│ │16日晚間│市○○路 │ │ │（下同） │94頁、警│毒品，處有期徒刑│
│ │8時許至9│000號之「 │ │ │100元之愷 │卷二第97│貳年陸月。未扣案│
│ │時許間 │○○○釋迦│ │ │他命 │頁 │之三星牌行動電話│
│ │ │」附近 │ │ │ │ │壹支（內含門號00│
│ │ │ │ │ │ │ │00000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │ │壹張）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │壹佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 2 │101年8月│臺東縣臺東│吳承典│0000***000│價值500元 │警卷一第│王力緯販賣第二級│
│ │1日晚間7│市○○路之│ │ │之MDMA藥丸│99頁、警│毒品，處有期徒刑│
│ │時許 │「○○臭臭│ │ │1粒 │卷二第10│參年陸月。未扣案│
│ │ │鍋」附近 │ │ │ │2頁 │之三星牌行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ │壹支（內含門號00│
│ │ │ │ │ │ │ │00000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │ │壹張）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │伍佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 3 │101年7、│鍾裕汶位於│鍾裕汶│0000***000│價值300元 │無 │王力緯販賣第三級│
│ │8月間之 │臺東縣臺東│ │ │之愷他命 │ │毒品，處有期徒刑│
│ │某日 │市○○路0 │ │ │ │ │貳年陸月。未扣案│
│ │ │段之住處 │ │ │ │ │之三星牌行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ │壹支（內含門號00│
│ │ │ │ │ │ │ │00000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │ │壹張）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │參佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 4 │101年7、│鍾裕汶位於│鍾裕汶│0000***000│價值300元 │無 │王力緯販賣第三級│
│ │8月間之 │臺東縣臺東│ │ │之愷他命 │ │毒品，處有期徒刑│
│ │某日 │市○○路0 │ │ │ │ │貳年陸月。未扣案│
│ │ │段之住處 │ │ │ │ │之三星牌行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ │壹支（內含門號00│
│ │ │ │ │ │ │ │00000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │ │壹張）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │參佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 5 │101年7、│臺東縣臺東│陳威侑│0000***000│價值300元 │無 │王力緯販賣第三級│
│ │8月間之 │市○○○路│ │ │之愷他命 │ │毒品，處有期徒刑│
│ │某日 │○○酒店附│ │ │ │ │貳年陸月。未扣案│
│ │ │近某超商之│ │ │ │ │之三星牌行動電話│
│ │ │巷弄內 │ │ │ │ │壹支（內含門號00│
│ │ │ │ │ │ │ │00000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │ │壹張）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │參佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┼────────┤
│ 6 │101年10 │臺東縣臺東│紀清祥│0000***000│價值3000元│警卷一第│王力緯販賣第三級│
│ │月11日晚│市○○路0 │ │ │之愷他命 │108頁、 │毒品，處有期徒刑│
│ │間11時許│段00號之○│ │ │ │警卷二第│貳年玖月。未扣案│
│ │ │○汽車旅館│ │ │ │113頁（ │之三星牌行動電話│
│ │ │000號房 │ │ │ │紀清祥提│壹支（內含門號00│
│ │ │ │ │ │ │及於前開│00000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │時間、地│壹張）沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │點向被告│部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │購買8包 │時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │ │ │愷他命）│未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │參仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑