臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第154號
上 訴 人
即 被 告 梁建俊
選任辯護人 吳秋樵律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 羅華瑋
選任辯護人 林武順律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院中華民國103年6月25日第一審判決（102年度訴字第180號；起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第2169號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅華瑋在原判決附表二所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
羅華瑋犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑（含主刑與從刑）。
羅華瑋其他上訴駁回。
羅華瑋所犯上開撤銷改判部分與其他經駁回上訴部分，應執行有期徒刑參年貳月，從刑部分併執行之。
梁建俊之上訴駁回。
事 實
一、梁建俊明知甲基安非他命、愷他命(Ketamine，俗稱K他命) ，係毒品危害防制條例所規範之第二級、第三級毒品，不得 販賣及持有；羅華瑋亦明知愷他命係毒品危害防制條例所規 範之第三級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：(一)梁建俊販賣第二級、第三級毒品(如附表一)之部分： 梁建俊分別意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示之交易時間、地點 ，以附表一所示之交易方式，販賣交付甲基安非他命、愷他 命與附表一所示之交易對象。
(二)梁建俊、羅華瑋共同販賣第三級毒品愷他命(如附表二)之部 分：
梁建俊與羅華瑋基於共同販賣愷他命營利之犯意聯絡，於附 表二所示之交易時間、地點，以附表二所示之交易方式，共 同販賣交付愷他命與綽號迷你豬之人1次。
(三)梁建俊販賣、羅華瑋幫助販賣第三級毒品愷他命(如附表三) 之部分：
梁建俊意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別 於附表三所示之時間，以附表三所示之交易方式，與姚世英 聯繫販賣愷他命事宜後，羅華瑋則分別基於幫助梁建俊販賣
第三級毒品愷他命之犯意，駕駛自用小客車搭載梁建俊前往 如附表三所示之地點，由梁建俊獨自販賣交付如附表三所示 之愷他命予姚世英3次。嗣經警實行通訊監察及於民國102年 5月15日持臺灣花蓮地方法院搜索票前往被告2人之住居所實 施搜索，分別扣得如附表五、六所示之物品。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴範圍及爭點：
被告2人上訴理由均承認原審判決所認定之事實，上訴意旨 均僅對量刑部分有爭執；因此本院應審理之爭點為： ㈠被告梁建俊部分：被告梁建俊所犯各罪，法院有無再適用刑 法第59條酌減其刑之餘地？是否應改定其應執行刑？ ㈡被告羅華瑋部分：被告羅華瑋所犯如附表二之犯罪，是否應 依毒品危害防制條例第17條第2項被告於偵、審中均自白犯 罪而減輕其刑？是否應改定其應執行刑？
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明 文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人 、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有 調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若渠等所作之 筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳 述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要 ，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍 不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳 聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據 能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查：證人姚世英於 103年3月11日死亡，此有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果 在卷可憑(見原審卷第244頁)，足認證人姚世英於審判中， 因業已死亡而無法傳喚到案。第觀以證人姚世英於製作警詢 筆錄時，其意識清醒，且由員警採一問一答，並依姚世英親 口回答而紀錄後，將該筆錄並交予姚世英確認並簽名，且姚 世英於偵訊時，亦未表示有遭詐欺、脅迫等不法取供等情， 是就詢問證人姚世英之原因、過程、內容、功能等外在環境
，俱查無何違法取供情事，堪信所述係出於其自由意志，故 證人姚世英於警詢陳述時之外部客觀情況已受保障，應未受 到其他外力之影響，是其該次供述可認任意性，而具有可信 之特別情況，且其於警詢中之供述自與犯罪事實存否相關， 並為證明被告犯罪事實之存否所必要，依上開說明，其於警 詢中之供述，自具有證據能力。辯護人主張證人姚世英之警 詢陳述無證據能力云云(見原審卷第108頁背面)，要無可採 。至證人姚世英於警詢中之陳述，法院自得綜合其全部供述 內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，而本於經驗法則及 論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。本判決認定事實所引用之各項供 述證據，業據被告2人及辯護人自原審準備程序中即同意作 為證據（見原審卷第108頁及背面、第119頁背面），且未於 本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告梁建俊於本院及原審審理時均坦承 不諱，被告羅華瑋就附表二部分，於警詢、偵查中及本院準 備程序中均坦承犯罪，就附表三部分，於本院行準備程序時 ，亦具體表示「我願就原審判決有罪部分認罪」（見本院卷 第59頁），並稱上訴之爭點僅在於希望能就附表二部分依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑及從輕量刑。(二)被告梁建俊販賣第二級、第三級毒品(如附表一)部分： 上開犯罪事實一㈠，除據被告梁建俊坦承不諱外，並有附表 一證據名稱欄所載之各項證據可資佐證，被告所為不利於己 之自白，應堪採信。至附表一編號6之交易地點係如附表一 編號6所示，業據證人邱禎富於原審審理時證述：伊好像沒 有在四維高中附近的加油站跟梁建俊買愷他命，南埔是指伊 舅舅的電器行，是中山路1段，這次是梁建俊到南埔來找伊
等語(見原審卷第208頁)，互核與附表四編號6之通訊監察譯 文內容相符，是此部分之犯罪事實應予更正。
(三)被告梁建俊、羅華瑋共同販賣第三級毒品愷他命 (如附表二 ，即起訴書編號4 )部分：
⒈訊據被告梁建俊、羅華瑋對上揭犯罪事實一㈡坦承不諱。 ⑴被告羅華瑋先於偵查中承認犯罪（見偵卷第35頁、第36頁） ，復於102年6月19日警詢(無提示何監聽譯文)中即自承：伊 只有一次幫梁建俊轉交梁建俊要賣給綽號迷你豬男子的愷他 命1小包(多重伊不知道，蠻輕的)，那時候綽號迷你豬男子 有拿500元給伊，伊有拿給梁建俊(見偵卷第72頁)；此外， 並據檢察官於起訴書中載明以被告羅華瑋之自白作為證據方 法（見起訴書「證據清單暨待證事實」編號二）。 ⑵證人梁建俊則於原審103年4月2日審理中結證：「 (問：102 年2月28日下午9時7分51秒監聽譯文之談話內容為何)我叫羅 華瑋拿愷他命給別人。(問：是拿給何人？) 我忘記這個人 了。(問：羅華瑋是否有拿愷他命給這個人？) 有。(問：如 何知道？)因為羅華瑋有收到錢，我印象中都是我打給羅華 瑋的，都是我叫羅華瑋去送貨，剛剛提示的通訊監察譯文我 剛沒看清楚，如果是羅華瑋打給我的，我就沒有印象。(問 ：是否知道有一個綽號迷你豬的人嗎？)知道，但是不熟。( 問：是否有賣過愷他命給綽號迷你豬的人？)有。(問：賣給 綽號迷你豬的人是你賣的還是羅華瑋賣的？)是我賣的，我 叫羅華瑋拿愷他命給迷你豬，是迷你豬跟我聯繫的。(問： 你賣給迷你豬多少數量的愷他命、多少錢？)五百元，我忘 記數量了。(問：你叫羅華瑋拿愷他命給迷你豬，是何人收 錢的？)羅華瑋跟迷你豬收錢之後再拿給我。(問：羅華瑋這 次拿多少錢給你？)五百元。」 (見原審卷第203頁背面至第 204頁)，嗣經原審訊問證人梁建俊證述：(問：要販賣愷他 命給迷你豬時，是如何跟羅華瑋說的？)我跟他說把這個東 西拿給對方，我用菸盒或是盒子裝愷他命，然後拿給羅華瑋 ，我跟羅華瑋說，拿了錢才能把東西交給對方。」 (見原審 卷第206頁)，足認被告羅華瑋於偵查中之自白與證人梁建俊 之證言相一致。
⑶又被告梁建俊對於102年2月28日下午9時7分51秒監聽譯文之 談話內容無印象，若排除該監聽譯文，其仍證稱與綽號迷你 豬之男子約定購買愷他命事宜後，由被告羅華瑋負責交付愷 他命與綽號迷你豬之人等事實，是其此部分證述仍與被告羅 華瑋於偵查中及本院準備程序所為自白，相互符合。 ⒉至102年2月28日下午9時7分51秒監聽譯文 (見警卷第163頁) 之通話為被告羅華瑋以行動電話0000-000***號撥打至被告
梁建俊所持用之行動電話0000-000***號，該通話內容確為 花蓮縣警察局刑事警察大隊執行通訊監察案件譯文表所載， 業經原審於審理時勘驗，並經被告2人確認(見原審卷第267 頁至背面)，雖於偵查中經檢察官提示上開監聽譯文，被告 羅華瑋供述該次通話，係伊將愷他命交付給綽號迷你豬之男 子，伊拿到迷你豬的錢之後拿給梁建俊云云(見偵卷第36頁) ；被告梁建俊證述該次通話，係羅華瑋要拿愷他命給他朋友 ，伊把愷他命拿給羅華瑋，羅華瑋再把毒品拿給他朋友云云 (見偵卷第21頁)，惟細繹該次通話內容，應係被告梁建俊交 付某物與不詳之第三人，與被告羅華瑋、梁建俊前開供述係 由被告羅華瑋交付愷他命與綽號迷你豬之男子均不合，是上 開監聽譯文無法作為認定被告2人共同販賣毒品犯行之證據 。惟被告羅華瑋交付與綽號迷你豬之男子應係於102年2月間 發生之事實，而致被告羅華瑋經提示該監聽譯文時，即供述 本件事實，是此部分之交易時間及地點應予更正如附表二所 載交易時間、地點，被告梁建俊與綽號迷你豬之人約定購買 愷他命事宜後，由被告羅華瑋負責交付愷他命與綽號迷你豬 之人等事實，業經被告羅華瑋自承，並與被告梁建俊於原審 審理時證述相符，已如前述。
⒊因之，被告梁建俊與綽號迷你豬之人約定購買愷他命事宜後 ，由被告羅華瑋負責交付愷他命與綽號迷你豬之人等事實， 應堪認定。
(三)被告梁建俊販賣、羅華瑋幫助販賣第三級毒品愷他命(如附 表三)之部分：
⒈訊據被告梁建俊對上揭犯罪事實一㈢坦承不諱；被告羅華瑋 於本院行準備程序前，雖於原審矢口否認有何幫助販賣等犯 行，惟於本院行準備程序時即坦承犯罪，佐以被告羅華瑋自 始即坦承有駕駛車輛，搭載被告梁建俊，前往如附表三所示 之地點等情(見原審卷第268頁)，足信被告羅華瑋於本院準 備程序中坦承犯罪，並非虛言。
⒉況證人梁建俊於偵訊時亦證述：伊與姚世英交易毒品時都是 羅華瑋開車載伊去，羅華瑋知道伊與姚世英買賣毒品，羅華 瑋有分到一點，伊替羅華瑋出加油錢等語 (見偵卷第67頁) ；於原審審理時證述：因為那時候伊沒有車，如果羅華瑋沒 有載伊去，伊可能就不會去交易了等語(見原審卷第205頁) ；互核證人姚世英於警詢時陳述：小瑋應該是梁建俊的朋友 ，幫梁建俊開車，編號11是小瑋，他就是伊向梁建俊購買毒 品時，幫梁建俊開車的人(見偵卷第52頁背面至第53頁)；復 於偵訊時結證：與梁建俊3次交易毒品時，羅華瑋都有在場 ，因為羅華瑋幫梁建俊開車，羅華瑋知道伊與梁建俊在交易
，因為他有看到等語(見偵卷第61頁)相符。再者，附表四編 號9之通訊監察譯文內容可知，被告梁建俊與姚世英聯絡交 易毒品事宜時，係由「小偉(音譯)」搭載被告梁建俊前往， 則互核證人姚世英上開證述，該次監察譯文內容所指「小偉 (音譯)」應係被告羅華瑋甚明。是被告羅華瑋知悉被告梁建 俊與證人姚世英交易毒品甚明，且因被告梁建俊無交通工具 前往，故駕駛車輛搭載被告梁建俊前往與證人姚世英交易毒 品3次之事實，堪以認定。
⒊雖證人梁建俊於原審審理時曾證述：羅華瑋不知道伊要與姚 世英交易毒品，因為伊只跟羅華瑋說伊要去收錢；伊與姚世 英交易毒品時，羅華瑋在車上，伊坐副駕駛座，下車就站在 車旁與對方交易，羅華瑋當時在車上(見原審卷第204頁背面 、第205頁背面)，惟嗣又證述：伊平常沒有從事放款之業務 ，伊說伊去收錢，就是去賣毒品的意思，伊不知道羅華瑋知 不知道這樣的行話，伊不知道羅華瑋知不知道伊在販賣毒品 云云(見原審卷第205頁、第206頁背面)。衡諸常情被告梁建 俊當不敢隨意請託無信任基礎之友人搭載販賣毒品，況交易 之地點係在車門旁，被告羅華瑋亦未駛離現場，可知被告羅 華瑋應係知悉被告梁建俊與證人姚世英為交易毒品之行為， 被告羅華瑋與指定辯護人於原審所為前揭辯解要無可採。 ⒋故應該以被告梁建俊於偵訊中之供述較為可採，且與被告羅 華瑋自白犯罪之情節一致。
(四)販賣毒品罪之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨） 。又販賣甲基安非他命及愷他命毒品本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。本案被告梁建俊所為如附表一、二、三 所示各次交付毒品並收取款項之行為，雖因未當場查獲販毒 事實，且時隔久遠，而無從查知其販賣毒品確實數量，惟毒 品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主 觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客
觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命及愷他命量微價高，且 依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為 其主要誘因及目的；從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販 賣犯行之追訴。又被告梁建俊雖係以抵債之名義，將甲基安 非他命給予證人姚世弦(附表一編號1部分)，及證人邱禎富( 附表一編號5部分)，然仍係以甲基安非他命換取財產上之利 益，實與販賣行為並無二致，乃屬當然。從而，被告梁建俊 就附表一、二、三部分，均係基於營利之犯意而分別販賣第 二級、第三級毒品至明。
(五)按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑 法第30條第1 項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前 買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與 交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、 第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要 件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買 賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計 或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構 成要件以外之行為(最高法院25年上字第2253號判例、88 年 度台上字第1270號、102年度台上字第2255號判決意旨參照) 。又共同正犯與幫助犯，僅犯罪形態與得否減刑有所差異， 其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚無變更起訴法條 之必要(最高法院99年度台上字第5741號判決參照)。本案就 附表二部分，被告羅華瑋係交付第三級毒品愷他命與綽號迷 你豬之人，已屬參與販賣第三級毒品犯罪之構成要件行為， 是其縱係出於幫助被告梁建俊販賣第三級毒品之意思而為之 ，亦應與被告梁建俊成立販賣第三級毒品罪之共同正犯；就 附表三部分，被告羅華瑋係以幫助被告梁建俊販賣第三級毒 品之意思，提供交通工具運輸，係參與販賣構成要件以外之 行為，應認僅成立幫助犯，檢察官認被告羅華瑋成立共同正 犯，容有誤會。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告2人分別就附表一、二、三 所示之犯罪事實，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品；愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所明定之第三級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告梁 建俊如附表一、二、三所示之10次行為，分係犯附表一、二 、三「所犯法條」欄所載罪名；被告羅華瑋如附表二、三所 示之4次行為，分係犯附表二、三「所犯法條」欄所載罪名 。被告梁建俊各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品 之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪( 至被告2人雖因販賣而持有第三級毒品愷他命，惟尚無證據 可證明被告持有愷他命之純質淨重達20公克，附此敘明)。 被告梁建俊、羅華瑋就如附表二所示之販賣第三級毒品犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告梁建俊如附表 一、二、三所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 之。被告羅華瑋如附表二、三所示犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰之。
(二)被告羅華瑋就附表三部分，均係以幫助之犯意而參與犯罪構 成要件以外之行為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條第2 項 規定減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告 供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該 毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源 」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言， 且依此規定，被告於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其 刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減 輕其刑之要件；又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯 罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以 主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中 ，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事 實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為 自白(見最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照)。 ⒈被告梁建俊就其所犯如附表一、二、三所示各次販賣第二、 三級毒品犯行，業於檢察官偵查、原審及本院審理中均自白 不諱，已如前述，是其於本案所犯10罪均符合毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，自應就被告所犯上揭全數犯行， 均依法減輕其刑。
⒉被告羅華瑋就其所犯如附表二部分，前於偵查中即已自白，
並據檢察官於起訴書中列為證據方法，雖於原審否認犯罪， 然於本院準備程序時，被告已自白犯罪（見本院卷第59頁） ，檢察官亦不為爭執，則就被告羅華瑋如附表二所犯之罪， 仍應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就 被告羅華瑋附表二所犯依法減輕其刑。
⒊被告梁建俊雖曾供出其上手為「小萍」及「妮妮」，惟就證 人「小萍」部分，係因「小萍」前因毒品案件遭臺灣花蓮地 方法院檢察署發佈通緝緝獲；另就「妮妮」部分，亦係另有 案件偵辦中，均非因被告梁建俊之供述而查獲，有花蓮縣警 察局103年1月8日花警刑科偵字第1020063532號函所檢附偵 查報告及臺灣花蓮地方法院檢察署103年2月1日花簡金自102 偵2169字第2210號函在卷可稽(見原審卷第133、145頁）， 從而，既無因被告梁建俊之供述而查獲上手之情，就被告梁 建俊所涉附表一、二、三所示之犯行，即無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑，併予敘明。(四)另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(參考最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨)。另刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低 度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之(參考最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第 6342、5436號判決意旨)。原審判決以被告梁建俊販賣第二 級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之數量雖非甚鉅， 惟業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較 於其明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心 造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二、 三級毒品，危害社會秩序不輕，再參以被告為牟不法利益而
販賣，且次數多達10次，應予嚴譴，實難認有何客觀上足以 引起一般人之同情之情形，經綜合各情(包括刑法第57條規 定)，認被告所為上開販賣第二、三級毒品犯行，無法重情 輕之情形或顯可憫恕之情狀，乃不再依刑法第59條規定遞減 其刑，應屬有據。
(五)羅華瑋（即附表二及定執行刑部分）應撤銷改判之理由： 原審判決就被告羅華瑋所犯附表二之罪予以論科刑及定執行 刑，固非無據；然被告羅華瑋確實有於偵查中就附表二之犯 罪事實，自白犯罪，復於本院準備程序時自白犯罪，辯護人 之辯護意旨亦以被告自白犯罪作為辯護依據，是原審判決就 被告所犯附表二之罪，未及依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，尚有不當，從而，附表二及定執行刑部分，均 應撤銷改判。
(六)量刑部分：
⒈梁建俊量刑部分：
原審判決以行為人之責任為基礎，審酌：被告梁建俊正值壯 年，本可期待渠等循正當手法營利，詎無視法令禁制，被告 梁建俊恣意販賣毒品甲基安非他命4次、愷他命6次，，助長 毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難； 被告梁建俊高中肄業之智識程度、現從事地磚鋪設工作，母 親現罹患乳癌化療中，須負擔家中全部經濟之家庭狀況；被 告梁建俊前有因詐欺案件，素行難認良好，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表2份存卷可參；被告梁建俊犯罪後坦承犯行 ，知所悔悟，態度良好等一切情狀，各量處如原審判決主文 （即附表一、二、三）所示之刑，並定應執行有期徒刑七年 六月，從刑部分併執行之，尚無不當。
⒉羅華瑋量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌羅華瑋正值壯年，本可期待 渠等循正當手法營利，詎無視法令禁制，被告羅華瑋共同販 賣毒品愷他命1次、幫助販賣毒品愷他命3次，助長毒品散布 流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難；被告羅華 瑋國中畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況普通，無須要 扶養之人；被告羅華瑋前有因過失傷害案件經法院論罪科刑 之紀錄，素行難認良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份存卷可參；被告羅華瑋於原審判決後，及本院行準備程序 時均坦承犯罪，尚知所悔悟，犯後態度已有改善等一切情狀 ，就附表二部分，改量處如主文第2項所示，附表三部分， 則如原審判決所認定及宣示（見附表三所載）。(七)駁回上訴部分：
⒈被告羅華瑋所犯附表三編號1、2、3部分：
關於原審之量刑，被告並不爭執，僅爭執定執行刑，參以被 告就附表三編號1、2、3之犯罪事實，於偵查中具體否認犯 罪（見偵查卷第36頁），其後檢察官於起訴書所載證據方法 亦認被告羅華瑋僅就起訴書編號4（即附表二之犯罪）有自 白犯罪，被告對此亦不爭執，足徵原審判決關於附表三編號 1、2、3被告羅華瑋犯罪事實之認定及量刑，均無不當，自 應駁回羅華瑋此部分之上訴。
⒉梁建俊之上訴部分：
⑴被告梁建俊對原審關於其犯罪事實之認定，並無爭執，所爭 執者僅為原審判決未依刑法第59條予以酌減其刑。 ⑵第按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高 法院102年度台上字第1707號、第1216號判決意旨可資參照 ）。
⑶原審判決時亦已審酌被告梁建俊並無刑法第59條之適用，一 如前述；被告梁建俊雖於本院審理時另提出其母親就醫之相 關資料，然依本院之送達回證，被告之回證係由其同居之阿 姨代為收受審判程序傳票（見本院卷第83頁），已見被告並 非無其他親人可以協助照護其母親；此外，關於被告母親之 照護亦有社會照護制度可資援用，尚不能逕以其母生病資為 應依刑法第59條酌減其刑之依據，殊難僅以被告所言，遽指 原審對被告梁建俊之量刑有何不當。
⑷承上本案可信原審判決於量刑時，確已審酌被告梁建俊之犯 罪之具體相關情狀，自未逾越自由裁量之外部界限，亦未違 反法規之目的及法律秩序之理念之內部界限，並無違法或不 當。
⑸因之，被告梁建俊上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞要求從 輕量刑，揆以上開論斷，被告之上訴理由不足取，是被告梁 建俊之上訴為無理由，應駁回上訴。
(八)羅華瑋定應執行刑部分：
羅華瑋犯如附表二（即撤銷改判部分）及附表三編號1、2、 3（即駁回上訴部分）所示之罪，分經處如附表二及附表三 各編號所示之刑（含主刑與從刑），應執行有期徒刑三年二 月，從刑部分併執行之。
(九)沒收部分
⒈按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其 各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低
度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品 罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 ( 最高法院97年度台上字第3258 號判決要旨參照)。查被告梁 建俊為警查獲時，查扣之如附表五編號1 所示之物品，業經 鑑定後分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有如附表 五編號1 卷證出處欄所示之鑑定書在卷可稽，經核係被告梁 建俊購入後販售所餘之第二級毒品甲基安非他命，依上揭說 明，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於附 表一編號5 所示最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行之主刑項下，為沒收銷燬之諭知。又鑑定毒品時，一般係 以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重 ，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末、晶體，然無論依上述何 種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是包裹前揭 甲基安非他命所使用之包裝袋，自應一併視為毒品，亦應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之 。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷 燬之諭知。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題(最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號 判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照)。再按犯毒品 危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同 條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯 罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而 得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此 而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知( 最高法院 89年度台上字第1244號、91年度台上字第2419號、96年度台 上字第2331號、第5551號、95年度台上字第6051號判決意旨
參照) 。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自 難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以 當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨(最高法院92年度台上字第5227號、91 年度 台上字第2419號判決意旨參照) 。再適用毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應 採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決 內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該 共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償 之（最高法院98年度台上字第1193號判決意旨參照）。經查 ：
⑴被告梁建俊就附表一編號2、3、4、6所為之販賣第二、三級 毒品所得合計3,500 元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，分別於被告梁建俊販賣第二、三級 毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。