臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第61號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 潘柏任
指定辯護人 鄭敦宇律師
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民
國103年3月28日第一審判決（103年度原玉易字第1號；聲請簡易
判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4806號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告潘柏任固因居住處所 遷移，未依規定申報，致系爭教育召集令無法送達，惟未居 住於戶籍地且未申報居住處所原因眾多，非僅止於「意圖避 免召集處理」一端，難僅憑未住於戶籍地之事實，即遽以認 定係出於意圖避免召集處理而遷移。而依檢察官所舉事證， 亦難逕認被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之 意圖；又無其他不利於被告之積極事證足以證明被告犯罪， 而為被告無罪之諭知，認事用法，並無不當，結論亦屬正確 ，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由 。
二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以 ：
（一）按妨害兵役治罪條例第10條第3項前段規定：後備軍人犯 第1項之罪，或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達 者，以意圖避免召集論。是後備軍人如居住處所遷移，無 故不依規定申報者，逕以意圖避免召集論，此乃為確保國 防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要， 因此，若被告無法提出不依規定申報戶籍遷動之理由，法 律逕科以其刑責，此乃立法者所賦與執行法律者之權限， 此觀司法院大法官會議釋字第517號解釋文甚明。故若曲 解為須實質證明被告主觀上意圖避免召集，將使本條文形 同具文。
（二）現役軍人退伍時需本人領取中華民國軍人退伍令，退伍令 上記載退伍軍人需本人持退伍令向戶政機關報到，後備軍 人依法應接受動員、臨時、教育、勤務、點閱各種閱召等 節，業已詳載於退伍令上退伍須知欄；另後備軍人有離營 歸鄉報到、戶籍遷出遷入或住址變更申報、入出國申報等 義務，為後備軍人管理規則第7條所明定，依同規則第11 條、第12條等規定，離鄉歸營之後備軍人，應於離營之日
起15日內，攜帶離營證件、離營報到憑證卡、本人印章及 國民身分證等，向戶籍地鄉鎮市區公所辦理歸鄉報到；而 後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申 報異動登記，同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍 地戶政事務所辦理住址變更登記，由戶籍管轄區域遷往其 他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷 入登記，更為同法第15條、第16條所明定；且戶籍法亦明 文規定遷出戶籍管轄區域3個月以上，應為遷入之登記。（三）本件被告於101年9月19日另案經臺灣花蓮地方法院檢察署 發布通緝，原審認被告離去其上開住所之目的係謂逃避另 案刑罰之執行，並因此遭受通緝，難認其主觀上即具有意 圖避免召集之犯意，然被告縱係為逃避入監執行而離開原 住所，並遷往他址居住，已足使被告無從收受國家隨時可 能發布之各種召集令，而無法依期前往接受召集，妨害國 家兵役之召集事宜。此情適可認定被告因遷離上開住所， 無故不依規定申報遷出，始致本件教育召集令無法送達予 被告之事實。被告既身為後備軍人，搬遷住所未依規定申 報，即已違反該作為義務，其犯行已臻明確，基於上開說 明，即應認被告主觀上具有避免召集之意圖，而依妨害兵 役治罪條例第10條第3項之規定，以意圖避免召集論。（四）綜上所述，原判決認事用法似有未洽，爰依法提起上訴， 請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述 證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法 院102年度臺上字第3161號、第921號、101年度臺上字第468 1號、第116號判決意旨參照）。從而，本件經本院調查結果 ，並無證據證明被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、
第1項第3款，應依同條例第6條科刑之罪，則所援引之證據 ，縱使不具證據能力，亦非作為認定其等犯罪事實之證據， 係屬彈劾證據性質，自仍可供作形成心證之參考。四、
（一）按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實 之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方 式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為 直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判 例、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號、 103年度臺上字第596號判決意旨可資參照）。（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證， 基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法 院103年度臺上字第1304號、第281號、102年度臺上字第 4966號、第4577號、第2930號判決意旨參照）。因檢察官 作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為 其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據 ，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理 上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之 形式舉證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意 旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審 判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭 活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被 告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有 罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告 無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸 刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301 條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項 暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺 上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字
第900號判決、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。詳 言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公 約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基 本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書， 法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當 與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修 正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約 及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第 6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。 盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關 應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事 訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之 維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成， 暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪 既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接 續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴 訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正 義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之 事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無 罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律 秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」， 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻 明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護 人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲 請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第463 3號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人 進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀 、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但 無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據， 以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知 ，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度臺上字第1593 號判決意旨參照）。
（三）揆諸前開見解，檢察官既認被告涉犯妨害兵役治罪條例第 10條第3項、第1項第3款，應依同條例第6條科刑之罪，自 應就被告之所為合致前開之罪之構成要件，包括客觀及主 觀要件，負提出證據及說服之實質舉證責任。
五、經查：
（一）妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定後備軍人犯同條第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集令論， 然行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀不法意圖
，始成立該罪：
上訴意旨雖認依妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定， 後備軍人如居住處所遷移，無故不依規定申報者，即應逕 以意圖避免召集論，而不得曲解為須實質證明被告主觀上 意圖避免召集云云。惟查：
1、妨害兵役治罪條例曾於91年6月26日經總統以華總一義字 第09100128070號令修正公布全文25條，並自公布日施行 。修正前同條例第11條原規定：「後備軍人有左列行為之 一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一 、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、 無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移， 無故不依規定申報者。」、「國民兵犯前項第二款、第三 款之罰者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金 。」、「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪， 致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六 條、第七條科刑。」該條第1項並無「意圖避免召集處理 」之主觀要件。從而當時之實務見解即認為「上訴人係後 備軍人，因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使動員 召集令無法送達，依妨害兵役治罪條例第十一條第三項規 定，以意圖避免召集論，應依同條例第六條科刑，此為法 律擬制之規定，並無需上訴人確有避免動員召集之意圖， 上訴意旨徒憑己見謂無避免召集之意圖，不能依妨害兵役 治罪條例第六條科刑，自非合法之上訴理由，其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。」（最高法院80年度臺上字第 4394號判決意旨參照）。「凡屬後備軍人，祇須居住處所 遷移，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而 無正當原因者，即應成立上開之罪。縱其遷移居住處所並 無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達 時，即以意圖避免召集論，觀諸妨害兵役治罪條例第十一 條第三項之規定即明。」（最高法院85年度臺上字第5135 號判決意旨參照）。
2、臺灣花蓮地方法院法官曾就妨害兵役治罪條例就後備軍人 遷居未申報致召集令無法送達者，處以刑事罰之規定，是 否違憲之疑慮，聲請釋憲。經司法院大法官會議於89年11 月10日釋字第517號解釋：「人民有依法律服兵役之義務 ，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召 集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役 、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關 衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役 治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷
移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防 兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其 僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由， 與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規 定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召 集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七 條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生 妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集 論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條 之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖 規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不 排除責任要件之適用，乃屬當然。」認前開規定並未違憲 。理由書並說明修正前妨害兵役治罪條例第11條第1項第3 款、第3項，分別依修正前第6條、第7條科刑，乃因後備 軍人於相當期間內實際居住處所與戶籍登記不符，所涉兵 役法規立法目的下之公共利益，與入出國及移民法僅涉及 一般國民之入出國管理部分者並不相同，故立法機關考量 管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為 確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之 必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當等語。 3、嗣該條例於91年6月26日修正時，將修正前妨害兵役治罪 條例第11條移列至第10條；第6條、第7條移列至第5條、 第6條。修正後同條例第10條規定：「後備軍人意圖避免 召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役 或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定 報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格 檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。 」、「國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑 、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。」、「後備軍人犯第 一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者， 以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」在同 條第1項增訂「意圖避免召集辦理」之要件。依其修法理 由：本條第1項序文增訂「意圖避免召集辦理」，以明構 成要件。惟第3項並未增訂「意圖避免召集辦理」之要件 ，復保留「以意圖避免召集論」之要件，因而在適用同條 第3項、第1項第3款時，是否須具備「意圖避免召集處理 」之主觀不法意圖，始成立該罪，即生爭議。
4、惟就此爭議，臺灣新竹地方法院檢察署曾於92年9月22日 召開法律座談會，就「目前新修正之妨害兵役治罪條例第 十條第三項雖規定後備軍人犯同條第一項之罪或國民兵犯
同條第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召 集令論，惟行為人是否須具備『意圖避免召集處理』之主 觀不法意圖，始成立犯罪？」為研討。而無論前開會議決 議、臺灣高等法院檢察署及法務部研究意見，均採肯定說 認「1、由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第十一條 第三項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召 集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移， 無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪 ，惟新修正之妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六 日華總一義字第○九一○○一二八○七○號總統令公布， 同年六月二十八日生效，其中對於後備軍人倘居住處所遷 移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之行為，已 增列須以有避免召集處理之主觀意圖為要件，是倘後備軍 人無上開主觀之意圖，即與該罪之構成要件不符。2、由 可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則觀之，因新修正之妨害兵 役治罪條例第十條第三項之規定，則行為人『意圖避免召 集』之『主觀不法意圖』，無疑是處罰該等妨害兵役召集 行為之重要基礎一亦即惟有具備此項特別之主觀要素時， 行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有其可罰性。此 與修正前同條例第十一條第三項規定中，立法者以『準用 』或『擬制』之方式『架空』其所賴以存立之規範要件者 迥不相同。是在解釋上，修正後同條例第十條第三項『以 意圖避免召集論』單指刑度上準用修正後同條例第五條、 第六條之規定，而非擬制行為人『主觀不法意圖』之存在 ，否則即有背於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平 衡原則，而產生刑罰正當性之疑義（參見司法院釋字第五 一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書）。」。法 務部研究意見並認「修正後之妨害兵役治罪條例第十條第 一項既已增列『意圖避免召集處理』為構成要件，而同條 第三項之罪又以犯第一項之罪為前提，自難排除上開增列 要件之適用。」。
5、最高法院檢察署亦曾以「按九十一年六月二十六日修正公 布，並自同年月二十八日起施行之妨害兵役治罪條例第十 條第一項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條 第三項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，……致使召集 令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六 條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主 觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項 、第一項第三款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並 無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。查本件原
判決認被告犯有前開妨害兵役罪，並未見其敘明被告有何 避免教育召集之意圖；且被告供稱：『我確實很少與家人 聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我 是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處』 『我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教召的事才沒有 去』，堅決否認有何避免教育召集之意圖。是被告主觀上 有無避免召集處理之意圖，原審未為調查，逕論其妨害兵 役罪刑，顯有應調查之證據而未予調查，及適用法則不當 之違背法令」為由提起非常上訴。最高法院亦認「按民國 九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之 妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免 召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始 得為適用法律之依據。原判決認被告蘇建明所為係犯妨害 兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依同 條例第六條第一項論科。惟被告否認有避免召集處理之意 圖，辯稱：『我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話 ，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工 作四處移動，沒有一定的住處』、『我並沒有逃避兵役的 意思，是不知道有教育召集的事才沒有去』云云。乃原判 決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自 有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確 定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。而此違誤，對 於被告應否負刑責，至有關係，顯然於判決有影響，自應 由事實審切實查明，且為維持被告審級利益，應將原判決 撤銷，由台灣花蓮地方法院依判決前之程序更為審判，以 資救濟。」（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨參 照），而肯認最高法院檢察署前開見解，認倘行為人並無 避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。
6、而就「甲係後備軍人，原設籍臺東縣Ａ地，於九十一年十 二月間，因工作關係，遷移住所至桃園縣Ｂ地，但未依規 定辦理遷移戶籍，亦未規定申報流動戶口，致使臺東縣後 備司令部於九十二年七月二日所發，指定應於九十二年八 月十九日前往臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○○號 報到之點閱召集令無法送達，則甲應如何論罪？」臺灣高 等法院暨所屬法院曾於93年11月25日召開93年法律座談會 ，討論意見有甲、乙2說，甲說認為：「甲所為係犯修正 後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪， 應依同條例第六條第二項科刑。按修正後妨害兵役治罪條 例第十條第一項條文固然增加『意圖避免召集處理』之文 字，以為該條犯罪之主觀構成要件，惟同條第三項『後備
軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免 召集論。』之規定仍與修正前無異，由此觀諸前開條文第 三項之規定，除將此種犯罪類型限定為『意圖犯』外，仍 同時以法律擬制行為人之主觀不法『意圖』，主要係為確 保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有 效運作；再者，人民有依法律服兵役之義務，為憲法第十 二條所明定，而現代國家兵役制度乃與國防需求直接關聯 ，國防健全，能抵禦外來之侵犯，人民之生命、身體、自 由、財產等基本權利方得確保，因此，有關人民服兵役、 應召集之事項及其違背義務之制裁手段，由立法機關衡酌 國家安全、社會發展需要，以法律定之，尚與憲法規定之 意旨不相違背(參照大法官釋字第五一七號解釋內容)，立 法者於本次修法過程既未將此部分刪除，足見該項『擬制 』規定仍有其存在目的；況凡後備軍人對於可能會被召集 ，退伍後，如有遷移住居所應隨時按規定申報乙節，均知 之甚詳，而申報遷移住所之登記至各地戶政事務所辦理即 可，亦非困難之事，甲既明知其為後備軍人，遷移住所竟 未依規定辦理申報登記，致使點閱召集令無法送達本人， 其至少具有主觀之不確定故意至為明顯，依修正後妨害兵 役治罪條例第十條第三項規定，應以意圖避免召集論，是 甲之行為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第 三款、第三項之罪，應依同條例第六條第二項科刑。」乙 說則認為：「如甲主觀上不具有避免召集處理之意圖，即 不構成修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第 三項之罪。妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修 正後，其中第十條第一項之規定，就本罪加入行為人之主 觀要件，即『意圖避免召集處理』之犯罪構成要件，亦即 ，行為人主觀上必須『意圖避免召集處理』，且居住處所 遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前 開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以 該罪相繩(請參照最高法院九十二年度台非字第四○四號 判決)。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件， 立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於 逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致 召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前 科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部 份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應 審酌行為人是否具有『意圖避免召集處理』之主觀犯意， 本件甲雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免 召集處理，則不得遽認甲之行為係屬犯罪。」研討結果將
乙說「是本件仍應審酌行為人是否具有『意圖避免召集處 理』之主觀犯意，本件﹒﹒﹒」修正為「是本件仍應由檢 察官對於行為人是否具有『意圖避免召集處理』之主觀犯 意，指出證明之方法，本件﹒﹒﹒」後，係採乙說之見解 。
7、臺灣基隆地方法院檢察署亦曾於97年1月17日召開法律座 談會，就前開相同之法律問題為研討，討論意見多數雖贊 成甲說，臺灣高等法院檢察署研究意見亦採甲說。惟法務 部研究意見仍採乙說。
8、又最高法院檢察署雖改變見解，以「妨害兵役治罪條例業 於民國九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十 八日起生效。修正前該條例第十一條第一項原規定：『後 備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或 三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重 複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。 三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。』，同條第三 項原規定：『後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之 罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依 第六條、第七條科刑』，而同條例第七條第一項則規定： 『意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者， 處三年以下有期徒刑：一、捏造免役、除役、轉役或免除 召集原因者。二、故意毀傷身體者。三、無故拒絕接受召 集令者。四、無故逾應召期限二日者。五、使人頂替本人 應召者。同條第二項則規定無故不參加點閱召集，或意圖 避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之 一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。』 。而修正後之妨害兵役治罪條例將修正前第十一條之規定 移置為第十條，將修正前第七條之規定移置為第六條，修 正後第十條第一項規定：『後備軍人意圖避免召集處理有 下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重 複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者 。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。』，修正後 第十條第三項規定：『後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯 前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論； 分別依第五條或第六條科刑。』。修正後第六條規定：『 意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 三年以下有期徒刑：一、捏造免役、除役、轉役或免除召 集原因者。二、毀傷身體者。三、拒絕接受召集令者。四 、應受召集，無故逾應召期限二日者。五、使人頂替本人
應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而 有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下 有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。國民兵為避 免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期 徒刑。』，則經比較前開新舊法規定之結果，修正後第十 條第三項、第一項除就本罪行為人之主觀要件即『意圖避 免召集處理』予以明文化外，其餘規定均與修正前第十一 條第三項、第一項之規定相同，且修正後之條文內容雖已 增加『意圖避免召集處理』之構成要件，但其增訂之立法 理由，僅係欲明『意圖避免召集處理』之主觀構成要件（ 見立法院公報第九十一卷第四十期院會記錄第二七五頁） ，並無排除居住處所遷移，無故不依規定申報者，則『以 意圖避免召集論』規定之意，若有排除之意，則該規定當 已刪除，豈會仍予保留而未予修改，堪認依文義解釋、立 法解釋均仍有前開『以意圖避免召集論』規定之適用。經 查本件被告林義順係後備軍人，原住於高雄縣○○鄉○○ 村○○○鄰○○路○○○巷○○○號，因其職業為司機， 工作在外，遷出上開住所，無故不依規定申報，致高雄縣 後備司令部所發指定應於九十四年七月十二日八時前往高 雄縣○○鄉○○村○○○號報到之教育召集令無法送達等 情，已符合上開妨害兵役治罪條例第十條第三項『以意圖 避免召集論』之規定，毋庸再舉證證明其另有『意圖避免 召集處理』之主觀犯意，即應認符合犯罪之構成要件，而 依同條例第六條科刑，詎原判決竟認現存證據尚不足認定 被告行為有何主觀上避免召集處理之意圖，不得遽以同上 條例第十條第一項第三款之罪相繩而諭知無罪，即有判決 適用法則不當之違背法令。」等語為由提起非常上訴。然 最高法院就此認「按九十一年六月二十六日修正公布，同 年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係增 訂修正舊法所無之『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀 要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定 之，始得為該條項適用之依據。本件原確定判決以被告之 戶籍，於八十一年十一月十九日遷入高雄縣○○鄉○○村 ○○○鄰○○路○○○巷○○○號，迄上開應受教育召集 之時，仍設籍於該處，為被告自承之事實，並有法務部戶 役政連結作業系統、個人基本資料查詢結果附卷可稽。證 人即被告之母親林○○○○於原審法院結證稱：被告搬離 上開戶籍地已經好幾年了，渠之前亦曾收過二次召集令等 語；參以，被告分別於九十一年八月十二日、九十二年十 月二十七日參加點召，有卷附高雄縣後備指揮部覆函可憑
，是被告確實係因未居住於戶籍地，致未收到召集通知之 故，始未依令參加召集，其前既曾依法參加點召，即無逃 避召集之事實，亦堪認定，本件被告有無意圖避免召集而 遷移不明，實非無疑。而檢察官提出之證據又僅能證明被 告未實際居住於戶籍地之此一客觀事實，而未能證明被告 之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，現 存積極證據既不足為不利於被告之認定時，即應為有利於 被告之認定，而為被告無罪判決之諭知，所為論證尚與經 驗及論理法則無違，依前開說明，即不能指為違法。非常 上訴意旨以該次修法並無排除居住處所遷移，無故不依規 定申報者，以『意圖避免召集論』規定之意，認被告因其 職業為司機，工作在外，遷出上開住所，無故不依規定申 報，致高雄縣後備司令部所發布之教育召集令無法送達等 情，已符合上開妨害兵役治罪條例第十條第三項『以意圖 避免召集論』之規定，毋庸再舉證證明其另有『意圖避免 召集處理』之主觀犯意云云，除對上開法條規定有所誤解 外，亦對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決為相異 之評價，為事實上之爭執，自與非常上訴係以統一法令適 用之本旨有悖。」（最高法院96年度臺非字第148號判決 意旨參照）。亦即最高法院仍維持妨害兵役治罪條例第10 條第3項、第1項第3款之罪，檢察官應舉證證明有「意圖 避免召集處理」之主觀犯意之見解。
9、嗣最高法院檢察署再以「遷出戶籍管轄區三個月以上，應 為遷出登記；由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷 入登記；在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更 登記，戶籍法第二十條第一項及第二十一條第一項、第二 十二條分別定有明文。前開遷徙登記，應向戶政事務所辦 理，戶籍法第二十八條規定甚明，且為國人所知之常識。 又後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報者，若致使 召集令無法送達者，以意圖避免召集論，為妨害兵役治罪 條例第十條第三項所明定，則被告自承其未居住戶籍地， 因與家人不合吵架而搬離戶籍地而未申報住所，是其確符 合居住處所遷移無故不依規定申報之要件，應以其意圖避 免召集論之，原審竟超越立法意旨，任以避債者、避仇者 ，至外地工作者、生性疏懶者，均作為未申報實際住所之 正當理由，並排除『以意圖避免召集論』規定之適用，遽 為無罪判決，不啻無視立法理由，自以司法解釋曲解立法 原意，亦不符合文義解釋，且足以動搖國本，顯有適用法 則不當之違法。」為由提起非常上訴。最高法院對此明確 表示：「妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項
係分別規定，後備軍人『意圖避免召集處理』，而有居住 處所遷移，無故不依規定申報者；又後備軍人犯第一項之 罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第五 條或第六條科刑。是上開第十條第三項『以避免召集論』 之規定，以犯第一項之罪為前提，即行為人須具備『意圖 避免召集處理』之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備 軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法 送達，即『以避免召集論』。本件應由檢察官對被告是否 具有『意圖避免召集處理』之主觀犯意，指出證明之方法 ，公訴意旨徒以被告曾為職業軍人，明知有申報義務，而 未依規定申報，逕認其係以避免召集為不申報之積極目的 ，自不可採。」，並進而認「非常上訴意旨再事爭執被告 於第一審準備程序已坦承犯行，第一審不當訴訟指揮誘導 訊問使被告翻供，及被告所辯並無意圖避免召集處理等並 不可採，係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同 之評價，而為事實上之爭執，至以原確定判決排除『以意 圖避免召集論』規定之適用，不符合文義解釋云云，係對 妨害兵役治罪條例第十條第三項規定有所誤解」（最高法 院103年度臺非字第395號判決意旨參照）。 10、則就前開修法歷程及實務見解之演進可知，妨害兵役治罪