臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度勞上字第7號
上 訴 人 強固保全股份有限公司
法定代理人 湯永郎
訴訟代理人 吳淑惠
被上訴人 陳建勳
訴訟代理人 陳文彬律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國103年4月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度勞訴字
第20號）提起上訴，本院於103年12月11日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人自102年3月1日起受僱於上訴人，且自就職日起即 與另一名同事陳沿嬛，由上訴人公司嘉義營業處派駐至國立 嘉義女子高級中學（以下簡稱嘉義女中）擔任警衛工作，每 天工作8小時，無任何例假、休假日，倘其中1人休假，當日 另1人即須工作16小時，依勞動基準法第24、32、36、37及 39條等規定，應給予被上訴人加班費及於休假日工作應加倍 發給之工資，被上訴人多次向上訴人反應未獲改善，被上訴 人遂於102年5月10日向嘉義市政府社會處提出勞資爭議協調 之申請，並與上訴人於102年6月13日達成協議，上訴人同意 例假日出勤之工資以每小時新台幣（下同）109元計算，且 當場給付被上訴人先前未取得之出勤工資，然被上訴人與訴 外人陳沿嬛於102年6月20日前往上班時，卻經上訴人另行派 遣人員進駐嘉義女中管理室，並要求交出管理室鑰匙，告知 未排被上訴人之班表，且不讓被上訴人簽到，禁止被上訴人 再行進出，令被上訴人無法進入工作場所，翌日（即102年6 月21日）被上訴人即遭上訴人解僱並辦理勞保退保，是上訴 人對被上訴人顯有民法第487條勞務受領遲延之情形，依法 仍應給予被上訴人報酬。
二、被上訴人到職後，上訴人從未對被上訴人工作表現、能力等 提出任何指正或質疑，是被上訴人並無勞基法第11條第5款 不適任之情事；且被上訴人亦無勞動基準法第12條所規定雇 主得不經預告終止契約之事由發生，從而，被上訴人既無前 揭勞基法終止勞動契約之事由，又與上訴人間從無明示或默 示終止勞動契約之合意，則兩造間僱傭關係存否具有不明確 之狀態，即有依法訴請確認之必要，又上訴人解雇被上訴人
之行為並不合法，兩造間僱傭關係應仍存在，故請求確認兩 造間之僱傭關係存在。又被上訴人每月薪資為22,000元，由 上訴人按月於各該月之次月15日發放，又上訴人已給付被上 訴人102年6月1日起至6月21日止之薪資15,336元。為此請求 給付自102年6月22日起至上訴人恢復被上訴人工作之日止之 薪資，又被上訴人應領之各該月薪資，上訴人應於次月15日 前發放，上訴人未於各該日發給，自屬給付遲延，爰請求自 各該月16日起，按法定利率5﹪計算之遲延利息，爰請求：( 一)確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在；(二)上訴人應 給付被上訴人84,483元，及其中18,483元自102年8月16日起 ，其中22,000元自102年9月16日起，其中22,000元自102年 10月16日起，其中22,000元自102年11月16日起，均至清償 日止按週年利率5﹪計算之利息；(三)上訴人應自102年11月 1日起至被上訴人復職之日止，按月於各該月次月15日前給 付被上訴人22,000元，及均自各該月次月16日起至清償日止 ，按週年利率5﹪計算之利息。
三、【原審判決：(一)確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在 。(二)上訴人應給付被上訴人8,973元，及自民國103年1月 16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(三)上訴人應 自民國103年1月1日起至被上訴人復職之日止，按月於各該 月次月15日前給付被上訴人22,000元，及均自各該月次月16 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並就勝訴部分 為職權宣告假執行，並諭知免為假執行之擔保金而駁回其餘 之訴及假執行之聲請；被上訴人就敗訴部分未提起上訴已告 確定，另上訴人則就敗訴部分提起上訴】，原審為上訴人勝 訴部分之判決並無不合，於本院聲明：上訴駁回。貳、上訴人方面：
一、被上訴人在上訴人安排派駐於嘉義女中擔任保全員期間，屢 有怠忽履行工作內容、甚或服勤中曾有對業主咆哮之惡劣態 度等違反勞動契約之情事，依勞動基準法第12條第1項第2、 4款規定，上訴人本得不經預告終止與被上訴人間之勞動契 約：
(一)被上訴人曾因有對業主咆哮之惡劣態度而遭嘉義女中以書面 向上訴人提出抗議，並要求撤換被上訴人：
⑴上訴人與嘉義女中締結「校區駐衛門禁管理」契約，其中第 8條「警衛勤務人員素質要求」第1款即約定：「乙方（即上 訴人）派駐之警勤工作人員須素行端正，忠實服務，如有品 性不端、怠忽職守或其他違背職務之情事，甲方（即嘉義女 中）得隨時通知乙方撤換，乙方不得拒絕。」，故可知上訴 人如派遣保全員至嘉義女中擔任門禁管理人員者，自當以相
同條件要求並約束之，以期符合業主嘉義女中之要求。而上 訴人於派遣被上訴人至嘉義女中擔任保全員時，即告誡被上 訴人應按前揭標準忠實服務，否則將有遭撤換之可能。 ⑵詎上訴人於102年6月間，接獲嘉義女中102年6月14日嘉女總 字第0000000000號函（下稱嘉義女中第0000000000號函）指 陳，該校人員於102年5月26日夜間發現校區廁所燈光未關， 於翌日提醒「該駐衛保全員」巡邏時應協助關上燈源、竟遭 該員咆哮情事，並要求上訴人依合約處置等語。而被上訴人 於102年5月26日下午2點至晚間10點間，即係於嘉義女中執 勤，故嘉義女中來函所指之「該駐衛保全員」即為被上訴人 無疑。嘉義女中復於翌日基於善意提醒被上訴人，惟被上訴 人不思改進服勤品質，竟反以惡劣態度對業主咆哮「非職務 內情事」，此舉顯已不符「素行端正，忠實服務」之要求， 並有勞動基準法第12條第1項第2款規定之適用。 ⑶因被上訴人未善盡履行勞動契約義務，造成上訴人須依約更 換保全員，即已致上訴人增加營運成本，且有礙於上訴人對 業主之信譽情事，自屬違反勞動契約而情節重大，上訴人自 得終止與被上訴人間之勞動契約。蓋依前所述，被上訴人明 顯有服勤態度不佳情事，而違反上訴人對被上訴人之工作要 求，並因此肇致業主對上訴人追究契約責任、而要求替換派 駐人員，實已對上訴人與業主間之合作關係產生不良影響， 對上訴人之商譽亦受有相當程度損害，故被上訴人違反勞動 契約之情節不可謂不重大，依勞動基準法第12條第1項第2、 4款規定，上訴人自得不經預告而終止與被上訴人之勞動契 約。
(二)被上訴人於派駐嘉義女中擔任保全員期間，有多次未盡巡邏 義務，顯有怠忽職守情事，且經上訴人多次告誡，仍未改善 ：
⑴保全員、校園門禁警衛等職務，須於執勤時定期巡邏職務區 域、檢視是否有異常情事，並於發見可疑人事物時即應作相 對應處置，此應屬一般人對保全員職務內容之認識，亦為雇 主與業主對保全員之合理期待，更為該等職務之核心工作內 容。而被上訴人至上訴人公司任職前，即曾於大洋保全股份 有限公司任職，對保全員之工作內容與應具備之素質與標準 更無不知之理。
⑵惟被上訴人經上訴人派駐於嘉義女中擔任保全員期間，嘉義 女中於校園內固定九個地點設有電子巡邏感應機，供保全員 巡邏時進行感應記錄，以確核巡邏狀況。復於下午2點至晚 間10點服勤之保全員，依規定應於下午6點與晚間9點間，分 別巡邏校區各1次。惟被上訴人於派駐嘉義女中服勤下午2點
至晚間10點時段期間，竟共有29天鎮日未履行巡邏工作，而 另有3天僅巡邏1次有巡邏資料流水報表可證，被上訴人顯有 怠忽職守，其違反勞動契約情節重大之情事。至被上訴人漏 未執行巡邏工作之日期如下所示：3月間共有6天（3、9、10 、16、17、24日）共6天、4月間共有11天（4、5、6、7、13 、14、20、21、27、28、29日）共11天、5月間共有8天（4 、5、11、12、18、19、25、26日）共8天、6月間共4天（1 、2、7、8日）；而巡邏次數不足日期則為5月20日、21日共 2天，6月12日共1天。
⑶上訴人對被上訴人前揭怠忽職守情事，屢經業主口頭提出抱 怨，並經上訴人主管查察。上訴人於事後多次與被上訴人進 行口頭告誡，要求被上訴人應確實執行工作內容，切勿再讓 業主提出抱怨，被上訴人對上訴人之告誡始終未曾置理，依 然故我，致發生前揭對業主咆哮情事，惟上訴人仍願給予被 上訴人改善機會（此部分詳後述），詎被上訴人均未置理， 上訴人迫於無奈僅得採取解僱之最後手段。
⑷
①被上訴人主張嘉義女中教官於放假日未上班、無人支援學校 門禁管制，故無法撤哨進行巡邏云云。然：上訴人與嘉義女 中所簽之報價書中，第3條第1款校園巡邏已約定每日三個時 段巡邏，每月月底需提供巡邏報表至總務處考核，並未有任 何排除不需巡邏之約定，故被上訴人擅自停止巡邏係基於個 人因素違反職務的藉口。又被上訴人負責執勤之時間為14時 至22時，惟一般上課日之下課時間多為下午5時至6時，於其 時教官於下課時間後即已返回居住處所，而被上訴人於其他 上課日晚間九時即有完成巡邏之紀錄，足證被上訴人所主張 其係因嘉義女中放假、無教官支援看管大門致其無從履行巡 邏義務云云，自相矛盾，故上訴人確有怠忽職守情事。 ②另參照國家災害防救科技中心有提供嘉義市淹水潛勢地圖， 嘉義女中位於嘉義市西區育英里，依前開資料顯示模擬24小 時累積雨量600mm，育英里都不在淹水範圍內，並無積水致 無法巡邏之理？且102年8月29日康芮颱風致嘉義縣多處積水 ，當日累積雨量達426mm，而嘉義女中因地勢較高，亦未造 成積水，且現任之保全員均能正常巡邏，而比較5月20日24 小時之雨量僅5公分，被上訴人主張102年5月20日及21日因 已於下午6時許巡邏校園並無異樣，故於晚間9時因下雨校園 泥濘積水，不能巡邏云云，顯然無理由，可知被上訴人確有 怠忽職守情事，其前開主張，全然無稽。
二、退步言，縱認被上訴人前揭行為並非前開勞動基準法所稱之 情節重大，惟被上訴人之工作表現亦已達無法勝任其所擔任
之工作程度，上訴人亦得依勞動基準法第11條第5款終止與 被上訴人間之勞動契約：
(一)勞動基準法第11條第5款規定「非有左列情事之一者，雇主 不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時。」，故如被上訴人顯有不能勝任其所擔任職務 之情形時，上訴人亦得終止與被上訴人之勞動契約，又參照 最高法院86年台上字第688號判決要旨可知：員工怠忽職守 、對應盡職務消極不作為等情事，即屬勞動基準法第11條第 5款所指之「不能勝任所擔任工作」情形。
(二)被上訴人本具保全員從業經驗，對保全員應備之服務態度、 專業細節、工作本份等均相當熟稔，惟其心態敷衍，表現散 漫，顯然不能勝任保全員乙職：
⑴依前所述，被上訴人對保全員應履行之職務內容與要求知悉 甚詳、亦有相當之從業經驗，惟於執行保全員職務時，既有 怠忽職守、屢次未確實執行巡邏義務情事，復又有無理對業 主咆哮之不理性行徑，其工作之心態與服勤意願顯已出現重 大瑕疵。依前開最高法院之實務判解，自屬不能勝任其所擔 任職務之情形，上訴人終止與被上訴人之勞動契約，並無可 議。
⑵上訴人因被上訴人曾表示排班過於密集，以致其無法正常休 假云云，甚至於102年5月10日以此為由而向嘉義市政府提起 勞資爭議調解。故上訴人為改善被上訴人排班過於密集之勞 動條件，即指派新進人員蕭繼暉於102年6月14日前往嘉義女 中見習，並由被上訴人負責指導蕭員相關工作內容，期蕭員 得與被上訴人交互排班，改善被上訴人之休假狀況。惟經上 訴人事後向蕭員確認見習狀況時，發現被上訴人當日僅帶領 蕭繼暉步行環繞工作環境一圈，其後竟未再做任何指導！被 上訴人既未針對工作內容與蕭員進行交接、亦未曾引領蕭員 向業主進行介紹、或指導蕭員執行門衛工作時應特別注意之 安全事項等。顯然被上訴人對上訴人所交付之工作根本消極 敷衍，其工作態度之瑕疵實有重大缺陷！
⑶被上訴人於上班時間刻意脫離上訴人掌控，已嚴重違反勞動 契約，亦足證其不適任保全員職務：
①被上訴人知悉其係受僱於上訴人、而由上訴人派駐於嘉義女 中擔任保全員，故於工作時間應受上訴人之指揮監督，上訴 人因接獲嘉義女中要求更換被上訴人之來函，即於102年6月 19日晚間6點左右，以電話聯繫被上訴人，請被上訴人於102 年6月21日上午10時至上訴人嘉義分公司處所開會，討論調 任被上訴人至其他地點服勤之細節。上訴人亦於102年6月20 日派遣訴外人曾文亮至嘉義女中暫時接替被上訴人之工作，
並請被上訴人交還管理室之鑰匙。詎被上訴人於102年6月21 日並未依上訴人指示前往上訴人嘉義分公司處所開會，當日 迭經上訴人以電話聯繫均未果，事後被上訴人亦未曾到場。 被上訴人係由上訴人「派駐」至嘉義女中擔任保全員工作， 於派駐點之工作取消或由他人接替後，自應返回所任職之公 司處所報到待命，此為事理之明。被上訴人經事前通知仍未 到班報到，且事後蓄意脫離上訴人掌控，亦足證被上訴人工 作心態極不負責任，已難勝任保全員工作甚明。 ②被上訴人雖主張上訴人未曾提及將其轉調他處云云，並非事 實。退萬步言，縱上訴人未曾於19日晚間之電話中提及轉調 他處情事，但上訴人於21日寄出終止兩造間勞動契約之存證 信函，亦應於22日後始送達，何以被上訴人於21日後亦未曾 前往嘉義女中簽到？被上訴人前開主張全無可採。三、被上訴人主張兩造曾因給付加班費而生勞資爭議、上訴人因 此心生不滿而解僱被上訴人云云，並非事實，且與本案無涉 。查兩造間因給付假日出勤加班費而生之勞資爭議，業經兩 造達成和解，上訴人並當場給付該筆工資完畢，為被上訴人 所不爭。故是項爭議業已結束，誠與本案無涉，被上訴人主 張上訴人係為挾怨報復而解僱伊云云，純屬被上訴人之臆測 ，並非事實。且上訴人事後有進行改善被上訴人休假狀況之 改進行為，足證上訴人有與被上訴人繼續僱傭關係之誠意。 蓋如前述，上訴人為改善被上訴人之休假狀況，於雙方就前 揭勞資爭議完成和解並支付被上訴人所請求之假日出勤工資 後，上訴人即於次日派遣新進人員蕭繼暉前往見習，期兩人 日後能交互排班，減輕被上訴人之排班壓力，詎被上訴人消 極應付、對蕭員未曾積極指導。故被上訴人主張上訴人挾怨 報復云云，係屬不實。
四、上訴人終止與被上訴人間之僱傭契約應屬合法並有效力：(一)被上訴人於任職期間顯有違反勞動契約而情節重大、且經勸 誡不聽，並有廢弛職務、怠忽職守之情事，而有不能勝任所 擔任職務之情形，上訴人依勞動基準法第11條第5款、第12 條第1項第2、4款終止與被上訴人間之勞動契約，並無不合 ，且上訴人已於102年6月21日以存證信函向被上訴人為終止 僱傭關係之通知，並業經合法送達，兩造間之系爭僱傭關係 即告終止，退步言之，上訴人嗣於103年5月2日以嘉義北社 郵局第100號存證信函通知被上訴人於5月7日復職上班，然 被上訴人接獲存證信函後，未遵期上班而未提供其勞務，應 認雙方之僱傭契約因被上訴人不依約回到公司而已於103年5 月7日終止，從而被上訴人請求確認雙方間僱傭關係存在云 云，並無理由。
(二)依據78年2月25日司法院第14期司法業務研究會，司法院第 一廳研究意見可知：「雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅 應負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影 響。」，又參酌勞動基準法第16條第1項、同條第3項之規定 ，則僱主如已給付勞工預告期間工資，其即便未經預告即終 止勞動契約，其終止仍屬有效。被上訴人任職上訴人公司期 間共3個月又20日，依勞動基準法第16條之規定，預告期間 為10日。上訴人即依10日之預告期間給付被上訴人預告期間 工資共6,350元（計算方式：19,047 / 30 x 10＝6,350）， 故上訴人於102年6月21日即時終止與被上訴人間之勞動契約 ，自屬有效終止，兩造間已無僱傭關係存在，至為顯明。詎 被上訴人竟主張解僱為非法，其主張並不足採。又上訴人於 102年6月21日終止與被上訴人間之僱傭關係時，即於同日給 付被上訴人資遣費3,831元，且亦於同日依就業服務法規定 完成資遣通報，已完整履行僱主應盡之法定義務，亦無損及 上訴人任何權益。
(三)而被上訴人於102年7月7日已另於萬宇公司工作，並領受薪 資7月份20,520元、8月份19,440元合計共39,960元。且被上 訴人若再於其他公司任保全人員，依民法第487條之規定， 被上訴人自萬宇公司與其他公司所取得之利益亦應自系爭報 酬額中扣除，故被上訴人請求上訴人給付自102年7月7日後 之薪資與利息，亦屬無據。
五、於本院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分應予廢棄。(二) 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及請求均駁回。(三) 第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、得心證理由
一、被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在部分： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明 確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險 ，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。 本件上訴人主張兩造間存有僱傭關係，然為被上訴人所否認 ，因之，兩造之間是否存有僱傭關係，即陷於不確定之狀態 ，而此種不確定狀態之存在，足使上訴人是否為被上訴人之 受僱人之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，被 上訴人得以確認判決除去之。是被上訴人提起本件確認之訴 ，即有確認利益，應堪認定。
二、被上訴人自102年3月1日起受僱於上訴人，並由上訴人公司 嘉義營業處派駐至嘉義女中擔任警衛工作；嗣上訴人於102
年6月21日以嘉義玉山郵局第434號存證信函（下稱第434號 存證信函），向被上訴人為終止僱傭關係之意思表示，並經 被上訴人於102年6月24日收受等事實，為兩造所不爭（見原 審102年10月24日言詞辯論筆錄），復有嘉義玉山郵局第434 號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執在卷可證，自堪信 為真實。則本件首應審究者厥為：上訴人是否已合法終止兩 造之僱傭契約？
(一)按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之 勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；勞工違反勞動契約 或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主 依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自 知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項 第2、4款、第2項著有規定。本件上訴人主張終止僱傭關係 ，固據提出第434號存證信函為證，惟依卷附之第434號存證 信函內容以觀，係以本件被上訴人未依規定巡邏駐點週遭環 境，與駐點業主（即嘉義女中）來函反應提請被上訴人巡邏 協助關燈，惟遭被上訴人咆哮，而請上訴人給予相關處置為 由，依勞動基準法第11條第5款之規定終止僱傭關係，嗣於 原審102年10月1日提出民事答辯一狀，上訴人始表示以被上 訴人違反勞動契約或工作規則情節重大，而依勞動基準法第 12條第1項第4款規定終止系爭僱傭關係，亦有前開民事答辯 一狀在卷可憑，又上訴人於本院辯論時另表示關於終止系爭 僱傭契約之事實係因被上訴人對嘉義女中總務主任大聲咆哮 「這個不是我的事」、「這不是我要做的」，表示關電燈並 非他的工作等，因認被上訴人並有違反勞動基準法第12條第 1項第2、4款之事由而終止僱傭契約，亦有筆錄可佐；從而 ，上訴人主張終止僱傭關係之事實即為被上訴人未依規定巡 邏駐點週遭環境，與駐點業主（即嘉義女中）來函反應提請 被上訴人巡邏協助關燈，惟遭被上訴人對嘉義女中總務主任 大聲咆哮等情事，合先敘明。
(二)經查，證人鍾德榮於原審結證稱4月時嘉義女中反應有問題 ，於5月間查看勤務日誌發現有塗改，再去查流水報表，而 被上訴人未依規定巡邏係自102年3月至6月20日間等語明確 （見原審卷第216頁反面）。另上訴人係於102年6月間接獲 嘉義女中第0000000000號函，表示該校人員於102年5月26日 夜間發現校區廁所燈光未關，於翌日提醒「該駐衛保全員」 即本件被上訴人巡邏時應協助關上燈源、竟遭該員咆哮情事 ，並要求上訴人依合約處置等語，有該校第0000000000號函 在卷可證（見原審卷第38頁），由前開證據可知，縱認被上 訴人有上訴人所抗辯之前開行為，亦係發生於102年5、6月
間，然如前述上訴人第434號存證信函係依勞動基準法第11 條第5款之規定終止僱傭關係，被上訴人遲至102年10月1日 提出民事答辯一狀，始表示以被上訴人違反勞動契約或工作 規則情節重大，而依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止 僱傭關係，顯未自知悉其情形之日起30日內為之，核與前開 勞動基準法第12條第2項之規定有違，上訴人不得依勞動基 準法第12條第1項第2、4款規定終止僱傭關係，應可認定。 從而，上訴人依勞動基準法第12條第1項第2、4款規定終止 僱傭關係之前開抗辯，自屬無據。
(三)另按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固有規定。揆其立 法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造 成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為 及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不 能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上 違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使 用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下 ，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高 法院96年度台上字第2630號判決要旨照）。受僱之勞工相對 於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，而懲戒性解僱，又涉 及剝奪勞工之既有工作權，要屬憲法工作權保障之核心範圍 ，雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須 屬相當，方得為之；法院對雇主之解僱，並得加以審查（最 高法院95年度台上字第392號判決要旨照）。查： ⑴上訴人於102年5月24日接獲嘉義女中總務處職員陳映吟來電 通知，該校總務主任表示昨夜舊科館廁所電燈未關；與上訴 人於102年6月間，接獲嘉義女中第0000000000號函表示該校 人員於102年5月26日夜間發現校區廁所燈光未關，於翌日提 醒「該駐衛保全員」即本件被上訴人巡邏時應協助關上燈源 、竟遭該員咆哮情事，並要求上訴人依合約處置等語，為兩 造所不爭（見原審卷第102頁反面），且證人即嘉義女中之 總務主任林鴻翔證稱其曾勸導被上訴人2次，在巡邏嘉義女 中校園時，需協助關閉燈源以節約能源，第1次被上訴人說 會注意，但第2次被上訴人就向其咆哮，被上訴人一直向其 抱怨走廊的燈同學都會再開，但走廊的燈並非巡邏點，被上 訴人並未改善工作上疏失，其向被上訴人說工作上確有疏失 ，被上訴人情緒就失控；就其所發現部分，只有前開2次未 將巡邏點的燈關掉；被上訴人未面對其問題，亦無認錯或改 善意圖，僅抱怨其他事情，所以其與被上訴人當時都很生氣
等語（見原審卷第168頁）。證人鍾德榮亦結證稱自102年3 月至102年6月20日間，被上訴人每星期至少有6次以上在嘉 義女中未依規定巡邏，且大部分係集中於星期六、日等語明 確（見原審卷第217頁）。
⑵參互以觀，被上訴人固有上訴人所稱未按規定次數巡邏或如 證人所述服務態度是否不良之情形，惟解僱係懲戒之最後手 段，上訴人並非不得使用勞動基準法所賦予保護之各種手段 例如調往其他駐點、減薪等，而於上訴人使用各種手段後， 被上訴人仍無法改善情況下，上訴人始得終止勞動契約，如 此始符前開「解僱最後手段性原則」。上訴人於原審已自承 除給予口頭警告外，對於被上訴人並未使用其他各種解僱以 外之手段，且就「102年6月20日當日被上訴人前往嘉義女中 上班時經上訴人另行派駐之人員訴外人曾文亮告知未排被上 訴人之班表，且不讓被上訴人簽到，並要求交出管理室鑰匙 」等情，已於原審所不爭執（見原審卷第102頁反面），惟 於本院審理時另稱有於6月19日通知被上訴人於6月20日當日 休假，而於6月31日開會通知討論調職云云，前後供述不一 ，已非無疑，且為被上訴人所否認，再者，依上訴人於6月 21日所寄出之第434號存證信函內容以觀，並無任何提及當 日通知討論被上訴人調職等情，從而上訴人主張通知討論調 職云云，尚無足採，堪認上訴人對於並未使用各種解僱以外 之手段，即以前開事由終止僱傭關係，實不符前開「解僱最 後手段性原則」，故上訴人依勞動基準法第11條第5款規定 終止系爭僱傭關係，並不合法。
(四)上訴人另抗辯稱已於103年5月2日以嘉義北社郵局第100號存 證信函（見本院卷第233頁）通知被上訴人於5月7日復職上 班，然被上訴人接獲存證信函後，未遵期上班而未提供其勞 務應認雙方之僱傭契約，因被上訴人不依約回到公司而已於 103年5月7日終止云云，惟上訴人就原審所為其敗訴之判決 ，已提起第二審上訴，如上訴人同意被上訴人擔任原職務， 即係表示僱傭關係未合法終止，同意被上訴人回復原職務之 意，上訴人當無上訴爭執之必要。然上訴人並未撤回上訴， 猶於本院上訴審仍一再爭執終止系爭僱傭契約之意思表示有 效，足見上訴人係主張系爭僱傭契約已合法終結，系爭僱傭 關係不存在，則兩造因僱傭關係存在與否既已涉訟未經裁判 確定，尚屬爭訟未決，可見兩造間於系爭僱傭關係存在與否 爭訟未決之情形下，則上訴人主張其於103年5月2日通知被 上訴人返回任職，因被上訴人不依約回到公司而已於103年5 月7日終止云云，尚無足採。
(五)綜上所述，上訴人以前開事由依勞動基準法第12條第1項第2
、4款規定終止僱傭關係，顯未自知悉其情形之日起30日內 為之；且上訴人並未使用各種解僱以外之手段，即以前開事 由依勞動基準法第11條第5款規定終止僱傭關係，均不合法 。從而，兩造間之僱傭關係應仍存在，被上訴人請求確認兩 造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
三、被上訴人依系爭僱傭契約，請求上訴人給付薪資部分：(一)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之，民法第487條著有規定。次按雇主不法解僱勞工 ，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延；勞工無補 上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之 報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨參照）；按 被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即 要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務， 可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之 意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負 受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴 人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要 之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為 終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬（ 最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。(二)經查：
⑴被上訴人主張與陳沿嬛於102年6月20日前往嘉義女中欲上班 時，經上訴人另行派駐之人員曾文亮告知未排被上訴人及陳 沿嬛之班表，且不讓其等簽到，並要求被上訴人交出管理室 鑰匙，嗣上訴人以第434號存證信函終止僱傭契約等事實， 為兩造所不爭（見原審卷第102頁），堪信為真實。而如前 述上訴人解僱被上訴人並未合法，可知被上訴人在上訴人違 法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞 務，則上訴人拒絕受領被上訴人繼續提供勞務後，應負受領 遲延之責，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬，且被上 訴人無須催告上訴人受領勞務，上訴人於受領遲延後，須再 表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人 給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被上 訴人無須補服勞務，自得請求報酬，洵堪認定。又本件於上 訴人片面終止系爭契約時，被上訴人之每月應領薪資均為22 ,000元，已如前述，是被上訴人請求上訴人給付自102年6月 22日起至上訴人回復被上訴人工作之日止之薪資，洵屬有據 。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；報酬應依約定之期限給付之，民法第229條第1項及第48 6條前段亦有明文。被上訴人主張兩造間約定每月之薪資應 於次月15日前發放等情，為上訴人所不爭，自應認上訴人於 次月15日前即負給付前1個月薪資之義務，上訴人如未按期 給付時，即應負給付遲延責任。
⑵又被上訴人自102年7月7日起至同年8月間任職於萬宇公司， 並領受薪資7月份20,520元、8月份19,440元合計39,960元； 另自102年10月31日起至103年1月29日止，任職於三太公司 ，並受領薪資共79,550元等事實，為兩造所不爭（見原審卷 第254頁），復有勞工保險被保險人投保資料表、員工薪資 表在卷可證，自堪信為真實。則前開合計119,510元，屬受 僱人即被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益，上訴人辯稱 依前開民法第487條之規定，僱用人即上訴人得由前開報酬 額內扣除之，亦屬有據。
⑶茲就被上訴人所得請求之薪資及遲延利息，計算如下： ①上訴人已給付被上訴人其中102年6月1日起至6月21日止之薪 資15,336元、102年6月22日起至6月30日止之薪資6,664元、 102年7月份薪資3,517元，是上訴人尚應給付被上訴人已到 期之102年7月份薪資共18,483元；另加計於原審辯論終結前 已到期之薪資102年8至12月之薪資，及計算至102年12月31 日止之遲延利息。再扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之 利益119,510元後，被上訴人得請求上訴人給付10,008元【 計算方式：129,518元－119,510元＝10,008元】及自103年1 月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 ②另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提 起之，民事訴訟法第246條定有明文。上訴人既自102年7月 間起，迄今均未再支付被上訴人之薪資，顯見其有到期不履 行之虞，堪認被上訴人有預為請求之必要。是被上訴人另請 求上訴人應自103年1月1日起至復職之前1日止，按月於各該 月次月15日前給付被上訴人22,000元，及自各該月次月15日 起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，於法有據，應併 予准許。
四、綜上所述，被上訴人本於僱傭之法律關係，⑴請求確認被上 訴人與上訴人間之僱傭關係存在；⑵上訴人應給付被上訴人 10,008元及自103年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；⑶上訴人應自103年1月1日起至被上訴人復職日之前1 日止，按月於各該月次月15日前給付被上訴人22,000元，及 自各該月次月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 是則原審就上開應准許部分判命上訴人如數給付，於法並無
不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
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