臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 蔡啟仁
選任辯護人 邱銘峯律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院102 年度
侵訴字第15號中華民國103 年2 月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第3770號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡啟仁成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、蔡啟仁為成年人，與A 女（即代號0000-000000 號之兒童， 民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之祖母（ 即代號0000-000000B號之女子，真實姓名年籍詳卷，下稱C 女）為男女朋友關係，並合夥在雲林縣○○○○市場菜攤（ 下稱系爭菜攤）賣菜。其於101 年3 、4 月間某星期六（下 稱案發當日）中午12時10分許，在系爭菜攤見A 女哭鬧吵著 要找A 女母親（即代號0000-000000A號之女子，真實姓名年 籍詳卷，下稱B 女），遂以C 女所有車牌號碼00-0000 號自 小貨車搭載A 女離開上址菜攤，詎蔡啟仁明知A 女為未滿7 歲之幼童，竟利用A 女年幼無知，不知抗拒之情形，將A 女 載往雲林縣某處，脫去A 女之褲子，以手指插入A 女性器內 ，對A 女為性交行為1 次，復於當日下午2 時至3 時許將A 女載回A 女住處（地址詳卷）。嗣蔡啟仁駕車離開A 女住處 ，B 女為A 女脫去其穿著之尿布時，A 女突稱：「媽媽，阿 公摸我BB」、「痛痛」，並手比下體，而悉上情。B 女嗣後 因A 女常做惡夢，遂於101 年5 月30日帶同A 女前往財團法 人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）驗傷，並透過性侵害事 件通報流程通報警察單位並提出告訴，經警循線查獲。二、案經B 女訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故 本件判決書為避免被害人A 女之身分遭揭露，關於證人即告 訴人B 女、C 女、A 女父親（即代號0000-000000C號之男子 ，真實姓名年籍詳卷，下稱D 男）之姓名、年籍及住居所， 因有揭露足以識別被害人A 女身分資訊之虞，爰依前揭規定
，僅記載代號（真實姓名、年籍詳卷）。至於事實欄及理由 欄內摘記被害人A 女之出生年月【未記載日】，乃為標示被 告蔡啟仁為本件犯行時，被害人A 女確係未滿14歲之女子。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人B 女於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人並不同意作為證據使用（見本院卷第 24頁），復無其他例外得作為證據之情形，依上開說明，自 無證據能力。
三、次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186 條 第1 項第1 款定有明文。查證人即被害人A 女於原審審理時 所為之證述，係因其未滿16歲，毋庸令其具結，自有證據能 力。
四、另按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事 人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處 分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許 其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級 審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台 上字第3677號判決要旨參照）。本案上訴本院後，雖被告爭 執證人B 女、C 女、D 男於偵查及原審中轉述聽自A 女之證 述部分之證據能力。惟查，A 女向B 女、C 女及D 男所為之 陳述，就渠等之陳述而言，只是要證明當時甲○有講過這些 話而已，係屬親身經歷之事，並非傳聞證據，與甲○所述是 否可信係屬二事，另B 女、C 女前揭偵查中之供述（D 男並 無偵查中供述），業經被告於原審準備程序時明示同意作為 證據（見原審卷第19頁反面），原審審理時已就該等證據為 調查辯論，執為論罪依據，依上開說明，被告自不得於上訴 本院後，未敘述任何理由再事爭執其證據能力。五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述 證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，除就前開所示證據有爭執外，餘均同意作 為本案證據（見本院卷第43頁），於本院審理時，檢察官、 被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，除如同 準備程序中之主張外，其餘均同意作為本案證據，於本院逐 一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認 有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊與C 女為男女朋友關係，並合夥在系爭菜 攤賣菜，因A 女於案發當日中午12時許在系爭菜攤內哭鬧， 吵著要找B 女，伊遂駕駛C 女所有上開自小貨車載送A 女離 開系爭菜攤，並於案發當日下午2 時至3 時許載送A 女返回 住處，於當日下午3 時許返回系爭菜攤等事實（見101 年度 偵字第3770號卷第23-24 頁；原審卷第21頁正面- 第22頁正 面、第175 頁正面、第181 頁背面、第219 頁正面、第220 頁背面），惟否認有於載送A 女返回A 女住處途中，在雲林 縣不詳處所，以手指插入A 女性器內之行為，辯稱：⒈於案 發當日之後，A 女與伊互動還是良好的，伊與C 女於101 年 5 月間分手前一天晚上，A 女還在伊大腿上玩騎馬的遊戲， 還有跟被告玩球。於案發當日以後，A 女還會躺在伊的腹部 及腿部間滾來滾去，對伊並未排斥；⒉伊從小看A 女長大， 且因只有5 個男孫子，沒有女孫子，故特別疼惜A 女，當A 女是自己的孫女來看待，不可能以手指插入A 女性器官，且 伊與C 女是男女朋友關係，性需求有辦法去解決等語（見原 審卷第62頁正背面、第71頁背面- 第72頁正面、第140 頁正 面）。被告之辯護人為其辯護稱：⒈本案被害人甲○為2 歲 多之幼童，而證人B 、C 、D 等人，均係轉述甲○所述，被 害人甲○所述之內容是否真實無誤？是否受他人影響？不無 疑義；⒉被害人甲○在溫馨談話室簡述程序當天，一開始是 表達沒有這回事，後來乙○提到說有啊，甲○才開始說有， 而檢察官在後續詢問甲○會不會討厭這個阿公的時候，甲○ 稱呼被告為「畜生」（台語），似乎已經受到家長的影響。 甲○也明確表示不會討厭被告，而且事後也不會怕被告。如 果以一個兩歲多的小女孩，確實被親信的長輩性侵的話，會 有這種表現嗎？⒊本案101 年5 月30日診斷證明書只寫：「
在外陰唇部分有一公分陳舊性擦傷」，就算為了甲○的名譽 著想沒有報警，但應該也會帶小孩去看醫生，如果覺得這是 小傷也有可能以自行塗藥膏的方法。如果塗藥膏已經痊癒了 ，大概也是在3 月底就痊癒了，為什麼5 月30日還有一公分 的擦傷？擦傷這個東西，依經驗法則來講幾天就會好了，不 可能在3 月中犯下這個犯行後，在5 月30日還會有這個擦傷 存在。且本案中被告從偵查庭開始就願意接受測謊，測謊結 果也是對被告有利；⒋小女孩在三月中旬時哭鬧不休，當時 是否已經受傷？至於小孩為什麼會講「阿公摸我的BB」或許 有可能是因為當時送她回家的人就是阿公，以被告來講，以 前在菜市場甲○哭鬧的時候曾經多次帶甲○去玩，都沒有發 生過這種事，被告並無有性侵害犯意與動機等語。二、經查：
㈠被告為成年人，與C 女為男女朋友關係，並合夥在系爭菜攤 賣菜，於案發當日中午12時10分許，在系爭菜攤內，見A 女 哭鬧、吵著要找B 女，遂以C 女所有上開自小貨車，將A 女 載離系爭菜攤，並於案發當日下午2 時至3 時許將A 女載送 回A 女住處後，嗣後返回系爭菜攤等事實，業據被告於原審 審理中坦承不諱，已如前述，核與告訴人即證人B 女於原審 審理時之證述（見原審卷第55頁正面- 第56頁背面）、證人 C 女於原審審理時證述（見原審卷第63頁正面- 第65頁正面 、第67頁正面- 第68頁背面）之情節大致相符，並有車號查 詢汽車車籍資料1 紙、車牌號碼00-0000 號自小貨車照片4 張在卷可稽（見原審密字卷第32頁、第35頁正背面），堪信 為真實。
㈡被告於案發當日中午12時至下午3 時許，明知A 女為未滿7 歲之幼童，將A 女載往雲林縣某處，脫去A 女之褲子，以手 指插入A 女性器內，對A 女為性交行為1 次，有下列事證可 資證明：
⒈A 女為00年0 月出生乙節，有被害人A 女性侵害案件真實姓 名與代號對照表1 份在卷可查（見警卷密封袋內），則案發 當日時被害人A 女為未滿3 歲之幼童無訛，而被告於偵查中 亦自承知悉A 女之生日及A 女案發時就讀之幼稚園（見101 年度偵字第3770號卷第24-25 頁），其主觀上顯然明知A 女 於案發當日時為未滿3 歲之幼童，此部分事實，堪以認定。 ⒉①依證人B 女於原審審理時證述：我們有教A 女她下體的部 位叫BB等語（見原審卷第58頁正面），及證人即被害人A 女 於原審審理時可明確證稱：「（問：媽媽有沒有教你說屁屁 是那裡？）後面。（問：媽媽有沒有教你說BB是那裡？）前 面。（問：前面是做什麼的？）尿尿。（問：後面是做什麼
的？）嗯賽賽的。」等語（見原審卷第134 頁正背面），且 經實際以輔助娃娃供A 女指認，A 女確能指出BB即為下體位 置（見原審卷第136 頁背面），可知A 女可分辨其陰部、臀 部之差別，知道其尿尿的地方叫BB。②又依證人D 男於原審 審理時證述：A 女於案發前，均稱呼被告為阿公等語（見原 審卷第89頁正面），及證人A 女於原審審理時證述：除了剛 才那位阿公（即被告），我沒有其他的阿公等語（見原審卷 第138 頁正面），可見A 女所稱之阿公即為被告。③佐以證 人B 女於原審審理時證述：案發當日A 女與我婆婆（指C 女 ）去系爭菜攤賣菜。中午時，我婆婆打電話跟我說A 女吵著 要找我，我就跟我婆婆說我去載A 女。但我婆婆說被告要載 A 女回來，故我就在家裡等。於被告載送A 女返家後，我發 現A 女有包尿布。我在房間內解開尿布時，A 女就突然說： 「媽媽，阿公摸我BB」、「痛痛」，並且有自己手比下體。 我整個傻掉了。我問A 女說「阿公有沒有伸進去」？A 女說 ：「有」。我解開A 女之尿布時，也發現A 女下體有紅腫， 外陰部到屁股都紅紅的。也不可能是尿布疹，那時候已經在 幫A 女改尿布了等語（見原審卷第55頁背面- 第58頁正面） ，及證人D 男於原審審理時證述：我前妻（指B 女，案發當 日B 女、D 男尚未離婚）在1 樓房間幫A 女脫去尿布時，我 有在場。我有聽到A 女說「阿公摸我的BB」、「痛痛」。我 也有看到A 女下體有紅腫。我前妻當場有問A 女：「阿公有 沒有用手伸進去」？A 女說「有」等語明確（見原審卷第86 頁背面- 第89頁正面、第90頁正背面、第91頁背面- 第94頁 正面），可認A 女於案發當日經B 女脫去其穿著之尿布時， 對B 女表達：「阿公摸我BB」、「痛痛」等語，並以動作描 述其下體有遭接觸，應係表達其下體有遭被告之手指侵入， 進而產生疼痛感。
⒊由證人B 女於原審審理時證述：我於案發當日下午幫A 女脫 去尿布時，A 女主動說出：「媽媽，阿公摸我BB」、「痛痛 」等語，並且自己用手比下體。我發現當時A 女下體有紅腫 等語（見原審卷第57頁正面- 第58頁背面），及證人D 男於 原審審理時證稱：我前妻於案發當日下午幫A 女脫去尿布之 際，A 女有說：「阿公摸我BB」、「痛痛」等語（見原審卷 第87頁背面、第91頁背面），可知A 女於案發當日係於B 女 脫去其尿布時，在未有任何事前暗示及誘導之情況下，主動 說出「阿公摸我BB」、「痛痛」等字眼，並搭配手比下體之 動作。則衡以A 女於101 年3 、4 月間，為年僅2 歲多之兒 童，尚屬稚幼，生活經驗單純，且無任何之社會歷練，理應 天真無邪，不解性事，倘非親歷其事，導致其下體疼痛，實
無可能為上開指述，可認A 女上開指述應非憑空杜撰之詞， 可信性高。
⒋再由證人B 女於原審審理時證稱：A 女於案發當日說「阿公 摸我BB、痛痛」時，我前夫（指D 男）有在場。我前夫就叫 我馬上打電話去問我婆婆（指B 女）。我婆婆接到電話後， 就說好她知道，她也很錯愕。後來我婆婆遲未回電究竟情況 為何，我自己有再打電話問我婆婆。我婆婆說回來再說。我 婆婆案發當日5 、6 點回來時，被告有跟我婆婆一起回來。 那時我已準備要質問被告說，為何會對A 女做這種事。但在 我質問被告前，被告就先跟我說他怎麼可能做這種事。我想 跟被告理論，可是我婆婆擋住我，被告也馬上就走了。被告 於案發當日時是我婆婆的男朋友等語（見原審卷第55頁正面 、第57頁背面- 第59頁背面）。證人D 男於原審審理時證稱 ：A 女說「阿公摸我BB、痛痛」時，我也在場。我有叫我前 妻（指B 女）打電話去問我母親（指C 女）。我母親說她會 再問被告。被告當時是在跟我母親交往的狀態等語（見原審 卷第86頁背面、第87頁背面- 第89頁正面、第91頁背面- 第 92頁正面）。證人C 女於原審審理時證述：被告於案發當日 返回菜市場後，過了半小時左右，我媳婦（指B 女）有打電 話來，跟我表示A 女說阿公摸他BB、痛痛。我也是跟被告這 樣說。我於案發當日下午就針對A 女指述的事情，質問被告 。被告說他絕對不可能做這事情。我接到我媳婦的電話後， 第一次是問被告說你們去那裡，被告就說去看菜，去看那兩 區菜。過了一陣子，我真的忍不住了，我就直接問被告，被 告一直在注意我的變化，自己把椅子推過來，就問我說怎麼 了，被告知道我有事情，我就直接了當地問被告：「為什麼 A 女說你摸她BB，好痛」。被告愣了一下，說不可能。說我 們不應該懷疑他。案發當日被告有跟在我後面回我住處，被 告開一部車，我開一部車。被告去主要是跟我媳婦講說他不 會這樣子等語（見原審卷第64頁正背面、第65頁正面、第67 頁正面、第68頁背面- 第69頁背面）。可見證人B 女於A 女 案發當日表示：「阿公摸我BB」、「痛痛」後，隨即撥打電 話給證人C 女，請求C 女查證，C 女於案發當日亦有在菜市 場內質問被告，被告於案發當日晚間5 、6 時許亦陪同C 女 一同返回A 女住處，於B 女質問被告有無對A 女性侵前，對 B 女表態說不可能對A 女性侵，由此足認A 女於案發當日對 B 女表示：「阿公摸我BB」、「痛痛」等語，並非證人B 女 、C 女、D 男於C 女與被告嗣後於101 年5 月間拆夥分手後 ，事後杜撰之詞；況B 女、D 男於案發當日之前，與被告並 無任何嫌隙，衡情若非A 女確有指述「阿公摸我BB，痛痛」
之話語，當無於案發當日憑空捏造前揭被害情節，而惡意設 詞質問、構陷被告之理。可徵證人B 女、C 女、D 男前揭證 述A 女於案發當日有表示「阿公摸我BB、痛痛」等情，應屬 可信。
⒌佐以A 女於101 年5 月30日至若瑟醫院驗傷，經醫師診斷A 女「陰部右側小陰唇內側與處女膜之間有一長約1 公分之陳 舊性擦傷痕跡」之事實，有若瑟醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書1 份在卷可憑（見警卷密封袋）。而處女膜係位於 陰道內，非如外陰部屬外露之器官，本件A 女之擦傷點既在 陰部右側小陰唇內側與處女膜之間，非位在外露之生殖器官 ，衡情若非有以手指插入A 女陰道內，僅以A 女行走、跌倒 、騎三輪車、運動或在外陰部撫摸，或照顧之長輩在擦藥、 洗澡或洗屁股等動作，實無可能在該位置受傷；另衡諸A 女 案發時年僅2 歲多，力量有限，且該處受有擦傷，想必有相 當之痛楚，亦可排除係A 女自行挖碰陰道內部所致之傷害。 再參以證人C 女於原審審理時證稱：我跟被告每一個禮拜天 上一次HOTEL ，我跟被告發生性行為時，被告會用手指伸進 去。被告的指甲很硬，我有時候就會受不了，何況是小孩子 等語（見101 年度偵字第3770號卷第40頁正面；原審卷第66 頁正面、第70頁正面），足徵A 女於案發當日就『B 女詢問 ：「阿公有無用手指插入」？答稱：「有」』乙節，應屬真 實可信，是足認被告確實有脫去A 女之褲子，以手指插入A 女之性器內。
⒍參以證人B 女於原審審理時證述：被告為C 女之男朋友，在 案發當日前，被告每天晚上都會來我們住處吃飯。A 女於案 發當日之前，只要看到被告站在門口，就會馬上衝過去要被 告抱。案發當日以後，被告每星期六會來我們住處結帳。被 告來還是會叫A 女過去給他抱抱，但要叫很多聲，A 女才會 過去。被告就要蹲著說○○（音譯，指A 女）過來，阿公抱 抱，A 女才會慢慢走過去。不像之前飛奔過去，阿公來了很 開心等語（見原審卷第55頁正面、第61頁正背面），核與證 人C 女於原審審理時證稱：於案發當日前，被告是每天到我 們住處吃晚餐。案發當日後，被告只有每星期六晚上我們結 帳時會去。A 女與被告案發前後互動親密感差很多。之前是 被告一進門喊A 女，A 女就會直接衝上去。案發當日後，被 告進門喊A 女，A 女就愣在那邊。被告說A 女來，阿公抱抱 ，然後蹲下來一直叫A 女，A 女才慢慢拖，好像不太情願， 有點猶豫，會躊躇這樣，沒有馬上跟被告互動。A 女不會主 動要給被告抱抱。被告叫A 女過去，我沒有馬上阻止，是因 我要觀察說到底這件事是不是真的，我就靜靜地在旁邊看。
那時候還沒有提告，我是私底下一直在觀察等語（見原審卷 第69頁背面、第70頁背面- 第71頁正面、第175 頁背面- 第 176 頁背面、第178 頁正面- 第179 頁正面）。足見A 女於 案發當日後不再主動找被告抱抱，互動親密程度有所改變， 亦可佐證被告確實有為前揭侵害A 女之行為，以致A 女與被 告間之互動情形於案發當日前後有所改變。是被告辯稱與A 女於案發後之互動良好，無任何的異樣云云（見原審卷第71 頁背面、第143 頁正背面），應不足採。
⒎依證人C 女於原審審理時證稱：案發當日中午在系爭菜攤吃 飯時，A 女開始哭鬧、吵著要找媽媽（指B 女）。當我還在 安撫A 女時，被告已把我的貨車開進來，說要載A 女回去給 B 女。因菜市場很多菜沒賣完我走不開，就讓被告載A 女回 去。我想說車程只有13、14分鐘，被告去一下就回來了。沒 想到我等好久，被告才返回菜市場。被告大約是12點10分載 A 女離開，差不多下午3 時許才返回菜市場等語（見原審卷 第63頁背面- 第64頁正面）。證人B 女於原審審理時證述： 案發當日中午，我婆婆（指C 女）打電話跟我說A 女吵著找 我，被告要載A 女回來，所以我就在家裡等。從菜市場到我 住處，我騎摩托車大概15分鐘，被告開車應該比我還快才對 。我於案發當日下午在住處等了大約有2 小時，被告才載A 女到我住處等語（見原審卷第56頁正背面）。證人D 男於原 審審理時證述：A 女於案發當日下午2 時至3 時許返回住處 ，當時我在2 樓房間，我有聽到開門跟A 女叫媽媽（指B 女 ）的聲音，所以知道A 女回來了等語（見原審卷第90頁正背 面）。可見被告於案發當日與A 女獨處的時間，即係被告於 當日中午12時10分許至下午3 時許，以C 女貨車載送A 女返 回住處的路程中，故可推認被告應係趁上開2 個多小時之時 間內，將A 女載往雲林縣某處，脫去A 女之褲子，以手指插 入A 女性器內。
⒏而A 女事後經雲林縣政府社會處社工轉介心理諮商，證人即 心理師林佳吟與A 女進行3 次面對面之晤談程序後，出具五 軸診斷書，其中第一軸就有關A 女創傷後壓力症候群之診斷 ，亦呈現「疑似創傷後壓力症候群相關症狀」等情，有雲林 縣政府102 年8 月13日府社工字第0000000000號函及所附五 軸診斷書可憑（見原審卷第106 頁正面- 第108 頁背面) ； 參以證人林佳吟在心理諮商方面具有相當之學經歷，有其提 出之國立彰化師範大學輔導與諮商學系研究所碩士學位證書 、諮商心理師證書各1 紙在卷可佐（見原審卷第224-225 頁 ），堪認其具有一定之專業水準，所出具前開「五軸診斷書 」，內容自具有可信性。且證人林佳吟於原審審理時到庭結
證：「我於97年3 月開始從事心裡諮商工作，處理三大類案 件，一類為青少年，一類為性侵、家暴，一類為成年早期生 涯。我與A 女有進行3 次的面對面晤談，電話與B 女晤談的 部分有數次。在第一次、第三次與A 女晤談時，有與A 女獨 處之機會，在獨處時我有觀察A 女之狀態。依我的專業及經 驗判斷，A 女有疑似創傷後壓力症候群之症狀。我判斷A 女 有遭受性侵害的疑慮有三個原因。第一個原因是我第一次跟 A 女晤談時，有拿性侵的道具出來，那道具是兩個娃娃，娃 娃上有真人實體之生殖器官，A 女有很特地的把女娃娃內褲 脫下，然後在那邊玩。第二個原因是由B 女及A 女學校幼稚 園老師觀察，發現A 女在跟同學有爭執、被老師比較嚴厲對 待，或有一些焦慮時，會出現摸自己下體，或摸男同學下體 之行為。第三個原因是我跟A 女第三次晤談時，印象很深刻 的是，在餐廳有一個比較年長的男子進來叫賣，A 女看到該 名年長男子時是很害怕的。我發現當A 女在餐廳看到來來往 往人，如果是比較接近50歲之成年男性時，A 女是明顯害怕 ，會放下手邊的動作，或本來跟弟弟玩，就會變得比較安靜 。A 女對年紀比較大的男性，會有不自然的反應。」「（問 ：你提到A 女會不自主去摸下體的部分，你們的解讀是怎麼 樣？）其實3 到6 歲本來就是性器期，她本來就會對性器官 是好奇的，如果她是無時無刻都摸，我可以把她詮釋成是因 為她開始對自己的身體構造產生好奇。可是如果是在特定的 情況下摸，就是一個可以討論的空間，所以我才去詢問B 女 ，請老師去觀察A 女通常什麼時候做這件事，發現通常都是 A 女跟同學在玩，可能搶玩具，或不小心被老師喝斥，或是 尿床、午睡起來棉被沒有折好，老師在喝斥A 女的時候，A 女才會出現這樣子的反應，是在特定情況下相對應出來的反 應。」「（問：在這種情況之下，A 女會有摸下體的行為， 跟A 女有無被性侵害有何關聯？）A 女對這件事情也許不知 道這是性侵，但對A 女而言，是一個不舒服、不愉快的經驗 ，A 女的反應就是痛跟不愉快，故在A 女面對焦慮、不愉快 的經驗時，會很自然做連結。」「（問：第三次在餐廳跟A 女晤談時，會不會是單純因為陌生人，A 女對陌生人有排斥 的情形？）我有觀察，可是陌生的年輕女服務生來送餐點時 ，A 女是很自在的。一直到那個阿伯來賣東西時，A 女才開 始沒有玩樂，坐在那邊很緊張。」「（問：第三次在餐廳跟 A 女晤談時，會不會是因為女性跟男性的差異，造成這樣的 一個結果？）若A 女是從未接近過男性，這樣的猜測是有可 能的，可是A 女的生命中來來去去是有男生、女生的互動， A 女並非從未接觸過男性，應該沒有對那個性別特別不自在
或陌生。」「（問：A 女出現疑似創傷後壓力症候群的症狀 ，有沒有可能是因其父母離婚？）A 女把女娃娃內褲拉下來 、摸下體的行為，是在A 女父母未離婚即發生的事。」「（ 問：你覺得A 女有沒有可能是因為目睹家暴，所以出現創傷 後壓力症候群？）跟A 女自己摸下體這件事情是沒有辦法連 結的。」等語明確（見原審卷第202 頁正面- 第207 頁正面 、第211 頁正背面) ，顯見證人林佳吟係依自己之專業知識 及與A 女晤談情形，判斷A 女有疑似創傷後壓力症候群之症 狀，並詳實說明其判斷A 女有疑似創傷後壓力症候群之原因 ，及說明A 女創傷後壓力症候群原因應非來自於父母離婚、 家暴之連結，可徵其所出具前開「五軸診斷書」及上開證述 ，可信性高。參諸A 女幼稚園老師確實在A 女聯絡簿上記載 ：「A 女媽咪您好。A 女午休時會趴著，磨棉被。還發現A 女去上廁所時，會去摸男生的生殖器，請留意哦。在學校時 ，老師有單獨找她談，回家時也請您留意A 女這些行為」等 語。有上開聯絡簿在卷可佐（外放密字卷），益徵A 女確實 於案發當日有遭被告以手指插入性器性侵。
㈢被告辯解不足採之理由：
⒈被告抗辯A 女於案發當日後有跟被告一起玩球，有跟被告玩 騎馬之遊戲乙情，核與證人B 女於原審審理時證稱：案發以 後A 女有跟被告一起玩球。我們都在旁邊等語（見原審卷第 145 頁正面）。證人C 女於原審審理時證稱：被告於案發後 來我們住處結帳，有和A 女和A 女弟弟玩騎馬的遊戲，就是 被告坐在沙發上，一手抱A 女，另一手抱A 女弟弟，一人坐 一腳，A 女沒有以前那麼興奮，A 女弟弟比較興奮等語（見 原審卷第178 頁背面- 第179 頁正面）大致相符，堪信為真 。然依證人林佳吟於原審審理時證稱：「（問：跟你確認一 下，如果說A 女以她這樣年紀的小孩子，她受到行為人的性 侵害之後，如果在一個她比較熟悉的環境，及旁邊有她的親 人在的話，會不會在行為人的誘導之下，跟行為人仍然會有 一些互動？）是有可能。（問：你剛才有提到誘導的這部分 ，我現在的情況就是說A 女在自己家裡，是她比較熟悉的環 境，阿嬤、爸爸、媽媽可能也在身邊，爸爸、媽媽這邊並沒 有任何的誘導行為，她可能只是在旁邊而已，會不會在行為 人的誘導之下，去跟行為人還是有一些互動的情形？）這個 很難回答，要看現場的場面構成，搞不好是弟弟也在玩，她 可能有一個玩伴，開始玩起來，她也許會做這件事。可是如 果在一個沒有開始玩的情況之下，大家都只是安靜靜默的， 個案如果有發生這個狀況，她是不會主動去找行為人做這件 事」等語（見原審卷第209 頁正背面）。可知A 女可能係因
身處在其熟悉的環境（即A 女住處），且平日照顧者C 女在 身旁，B 女亦在附近，故仍會與被告玩球及與胞弟一起坐在 被告之大腿上玩騎馬遊戲，與被告有接觸、互動。是尚難以 A 女於案發當日後有與被告玩球、騎馬遊戲之互動情形，而 為被告有利之認定。
⒉被告另辯稱：其與C 女為男女朋友，有解決性需求之管道云 云（見原審卷第140 頁正面），然縱使有配偶之人，亦有可 能逕自尋找發洩性需求之管道，甚至未克制自身之性衝動， 罔顧人倫與愛心，以其親生女兒、孫女為滿足性需求之對象 ，此為妨害性自主案件之審判實務所常見，是尚難以被告有 女友，有正常發洩性需求之管道，即驟認被告無可能為本件 犯行，而為有利於被告之認定。
⒊被告辯護人於原審曾辯稱：上開若瑟醫院診斷證明書非立即 檢驗，難以認定被告有犯本案犯行云云（見原審卷第100 頁 正面- 第101 頁正面）。然查，證人B 女於原審審理時證稱 ：因我婆婆（指C 女）說怕社工介入，鄰居會知道這件事， 所以案發當日沒有帶A 女去醫院做驗傷的動作。之後我在幫 A 女洗澡時，A 女有時會很自然的說「阿公摸我這裡」，講 無數次。A 女晚上也會做惡夢等語（見原審卷第59頁正背面 ），核與證人C 女於原審審理時證稱：我和我媳婦（指B 女 ）於案發當日在電話中是說先不要講出來，先觀察。我有跟 我媳婦講說不要告，我媳婦有同意暫時不要宣揚出來。我們 怕有二次傷害，那時候暫時先放下。A 女那一陣子跟我睡覺 我很累，因為A 女晚上會做惡夢，要她媽媽（指B 女）下來 抱著她，跟她睡覺才行。後來我媳婦有跟我講說她有對被告 提告。我媳婦告了差不多10多天後才跟我說等語（見原審卷 第71頁正背面）情節大致相符，衡酌實務上確常見被害人或 其家屬擔心他人知悉被害人有遭性侵，造成二度傷害乙事， 而無於案發第一時間即報警、驗傷處理，是尚難因A 女未立 即至醫院驗傷，即推認被告無為本件犯行。另因A 女受傷之 位置在「陰部右側小陰唇內側與處女膜之間」，應非照顧A 女之人替A 女在外陰部擦藥、洗澡或洗屁股下所造成，亦不 可能係A 女行走、跌倒、騎三輪車、運動或在外陰部撫摸等 動作所致，也可排除係A 女自行挖碰陰道內部所致之傷害， 業經認定如上（詳參㈡、⒌）。且經檢驗之傷勢為「陳舊性 擦傷」，非新傷，亦可推知A 女係於檢驗前之某時，遭外力 入侵性器內而受有前揭傷害；參以A 女於案發當日係指述「 阿公摸我BB」，而A 女稱其並無其他阿公，業經說明如前， 足認A 女確實於案發當日遭被告以手指插入性器內甚明，而 A 女傷勢既經檢驗為「陳舊性擦傷」，並非「現仍存在之新
傷」，是被告辯稱若有犯下這個犯行，在5 月30日應不會還 有這個擦傷存在云云，顯係誤認傷勢檢驗結果。是被告辯護 人於原審此部分抗辯，不足為其有利之認定。
⒋至於被告經法務部調查局測謊結果，就其供稱：「一、當天 渠沒有觸摸A 女的陰部。二、當天渠沒有將手指插入A 女之 陰道裡」，經測試均無情緒波動反應，研判為「未說謊」， 有法務部調查局101 年12月7 日調科參字第00000000000 號 測謊報告（見101 年度偵字第3770號卷第26頁）。然按所謂 「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與 情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測 謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以 判別受測者之供述是否真實之技術。是①「測謊」在本質上 並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈 博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人 所述是否屬實。是測謊中之生理反應不一定全然來自說謊， 受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制 ，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或 類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必 然之因果關係，已有可疑；②且受測者倘具特殊之人格特質 ，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦 無實證研究數據可憑；③而案發過久，受測者情緒如已平復 ，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免 受影響；④尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如 使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥 物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結 果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪 或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利 用為「脫罪」之另一工具（最高法院102 年度台上字第439 號判決意旨可資參照）。本件被告接受測謊時間為101 年12 月6 日，距離案發當日已過半年多，受測者情緒如已平復， 或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受 影響；再者，被告因有慢性缺血性心臟病，自00年3 月24日 起經醫囑即長期服用「舒壓寧」藥物，此有國立臺灣大學醫 學院附設醫院雲林分院函文可憑（見本院卷第51頁），而「 舒壓寧」藥物有降血壓及降低心跳之作用等情，亦有國立臺 灣大學醫學院附設醫院雲林分院函文附卷可稽（見原審卷 187 頁正面），而被告既須長期服用降低血壓、心跳之藥物 ，自不能排除因其服用藥物結果，致有影響測謊準確性之可 能，且本件既有上述積極證據足資認定被告有以手指插入A 女性器之犯行，上開測謊報告自不足以動搖本案各該積極證
據之證明力，是尚難徒憑測謊結果，逕為被告有利之認定。 ⒌按證人之陳述相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信；且證據由法院自由判斷，故證人之證言 縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言 一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院74 年台上字第1599號、46年台上字第1155號判例、00年度台上 字第822 號判決意旨參照）。經查：①證人B 女於原審審理 時證稱：A 女案發當日出門前沒有包尿布，因在幫A 女改尿 布，老師叫我們家長配合等語（見原審卷第56頁正面），而 證人C 女於原審審理時證稱：A 女於案發當日出門前有包尿 布，因為她還沒有上大號，我會先幫她包著，因為我在菜市 場也不方便。等A 女上完大號後，用濕紙巾擦一下，就沒有 幫她穿了。刻意不要穿，因為老師要我們配合等語（見原審 卷第66頁背面），就A 女於案發當日出門前有無包尿布之細 節，證述略有出入，然此或係因時間久遠，而就細節事項記 憶不清，仍無礙被告上開犯罪事實之認定。②就本件案發地 點部分，證人B 女於偵查時之證述：「（問：啊家裡面都沒 有其他人…那個時候？）B 女：在路上。在○○到我家的路 上，A 女回來的時候是…已經一直在哭了。我在樓下等，我