臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第810號
上 訴 人
即 被 告 邵秀金
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
3 年度訴字第627 號中華民國103 年9 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度毒偵字第983 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度毒 聲字第1535號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經 同院以92年度毒聲字第186 號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於民國93年11月27日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官於93年12月14日以93年度戒毒偵字第287 號為 不起訴處分確定。又因施用毒品案件兩案，分別經同院以94 年度訴字第848 號判決判處應執行刑有期徒刑1 年2 月、同 院以94年度訴字第1625號判決判處應執行刑有期徒刑1 年4 月，經減刑後之應執行刑為有期徒刑8 月確定，於96年9 月 5 日執行完畢，再因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第 657 號判決判處應執行有期徒刑10月確定，與另案接續執行 後，於100 年9 月2 日假釋出獄，甫於102 年10月20日假釋 期滿執行完畢。甲○○未戒除毒癮，於103 年6 月3 日晚上 某時，在臺南市○○區○○路000 號2 樓房間內，以針筒注 射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年6 月5 日， 警方通知甲○○至臺南市政府警察局接受調查，經其同意採 尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決。刑事訴訟法第371 條定有明文。本案審判期日傳 票於103 年11月14日合法送達被告（審判期日為103 年12月 9 日週二），被告於103 年12月5 日週五親赴本院遞狀，表 示審判期日當日另有要事，需前往外縣市辦理，請本院另訂 審判期日，此有送達證書及刑事請假狀可參，本院審酌被告 於收受傳票後，未向本院為任何意思表示，直至開庭前的兩 個工作日（扣除周末例假日兩日），始到院遞狀表示請假， 且未載明因何具體事由無法遵期到院，復未提出任何書面證 明，或予本院任何電話之口頭說明，再參被告有通緝之前科 紀錄，故認被告的請假難脫拖延訴訟之嫌，難認其不到庭有
何正當理由。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待 其陳述，逕行判決，合先敘明。
㈡上述犯罪事實，有正修科技大學超微量研究科技中心103 年 6 月20日尿液檢驗報告、臺南市政府警察局刑事警察大隊採 集尿液姓名對照表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年戒 毒偵字第287 號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，復有被告於警詢、及原審審理中之自白筆錄可明。 被告之自白與上述證據資料均相吻合，自屬可信。 ㈢毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰。最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、 100 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照。被告於92年、93 年間，既經觀察勒戒及強制戒治後，於94年、97年間又再犯 施用毒品罪，經法院判刑確定在案，已如前述，是被告於觀 察勒戒後5 年內已再犯，於本案自應依法論處，當無觀察勒 戒5 年後再犯規定之適用。本案事證明確，被告犯行堪以認 定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第 一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告因犯施用毒品 等罪，經判處有期徒刑在案，接續執行後，於100 年9 月2 日假釋出獄，甫於102 年10月20日假釋期滿執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑之執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯
，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、上訴駁回之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，且為累犯，因予適用毒品危害防 制條例第10條第1 項、刑法第47條第1 項等規定，予以論罪 科刑，並審酌被告多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄， 再犯本案，顯見其惡性較重且難以戒除毒癮，惟其所犯屬自 戕性行為，且犯後已坦承犯行，態度良好，並審酌被告教育 程度為高中畢業、家庭生活狀況，及檢察官具體求刑量處有 期徒刑10月等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，其認事用 法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告原有成癮之事實，業於102 年9 月18日起，至國立成功 大學醫學院附設醫院接受美沙酮替代治療，現仍持續中，惟 原判決未於理由中交代不給予被告美沙童替代治療，有判決 理由不備之嫌。
⒉被告有正常工作，被告擔心若入監服刑，即無法繼續工作， 亦無法養育被告母親，及扶養被告之孫，犯罪之情狀可資憫 恕，認宣告法定最低刑度，猶嫌過重，應依刑法第59條規定 減輕其刑，原判決未交代何以不予採信，有判決理由不備之 嫌。
⒊被告於100 年假釋期間，每3 月至復興派出所驗尿，皆無毒 品反應，被告聲請向復興派出所函調相關資料，原審卻未予 調查，判決違背法令。
㈢然查：
⒈犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指 定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或 檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢 察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭) 為 不付審理之裁定。但以1 次為限。毒品危害防制條例第21條 定有明文。條文第1 項所稱「依前項規定治療中經查獲」， 依其文義，應係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪 者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機 構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。 如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮， 再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自 無該條之適用（最高法院99年度臺上字第2988號刑事裁判參 照）。被告抗辯其於102 年9 月18日至醫院接受美沙酮治療 迄今，縱係屬實，然本案的犯罪時間係103 年6 月3 日，顯 係在被告接受美沙酮治療期間內再犯而經查獲，非係接受美 沙酮治療前所犯，於治療期間經查獲，當無前述毒品危害防
制條例第21條規定之適用。此部分事證甚為明確，原判決理 由未予交代，當無判決理由不備之違法。
⒉被告抗辯其有正當工作，且有母親及孫子待照養，然被告的 家庭生活狀況，已經原審審酌如上，復依被告於警詢所供， 其犯案動機係因心情不好，壓力太大所致，足見被告的工作 情形及照養親屬的親情感受，並未使其遠離毒品，縱使其感 受壓力，致再犯施用毒品罪，亦難認其犯罪情狀有何可資憫 恕，科以法定最低刑度猶嫌過重之處，自無刑法第59條酌減 其刑規定之適用。此部分未適用法則之理由，相當明確，原 審未於判決理由中交代，亦無判決理由不備之違法。 ⒊被告另主張其於假釋期間經採尿均無毒品反應之情，與本案 犯罪情節及量刑資料無關，且觀之原審筆錄，被告於原審並 未聲請調閱派出所採驗尿液之相關資料，原審未予調查，顯 無應調查之證據未予調查之違法。被告於上訴狀表明聲請調 查，本院認無調查之必要，於此駁回。
五、綜上，被告上訴之理由，均不成立，其上訴為無理由，自應 予駁回。
六、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條、第371條，作成本判決。中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。