臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第789號
上 訴 人
即 被 告 許朝貴
選任辯護人 彭大勇律師（扶助律師）
林士龍律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
103年度訴字第78號中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第77號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號7販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○關於附表一編號7販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年拾月。未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年肆月。未扣案販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳拾柒萬陸仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對 社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有或 販賣，竟猶基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，持其所有之門號0000000000、000000 0000號行動電話與潘明雪及王榮宗持用之門號0000000000、 0000000000（起訴書誤繕為0000000000）、0000000000號行 動電話聯絡後，於附表一所示之時、地，販賣第一級毒品海 洛因或同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命予潘明雪及王榮宗。嗣經臺南市政府警察局麻豆分局警員 對潘明雪、王榮宗持用之行動電話門號0000000000、000000 0000、0000000000號及甲○○持用之門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，始循線查獲上情。被告於偵查及審判中 均自白上開販賣犯行。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局
麻豆分局偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被 告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本 件以下所援引具傳聞性質之供述證據，關於其證據能力，除 證人王榮宗、潘明雪於檢察官偵查中之供述，業經具結，且 無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定認有證據能力外，業經檢察官、被告及辯護人表示同意列 為本案證據（見本院卷第106頁反面），且於本案言詞辯論 終結前對於證據能力並未有何異議，本院審酌該等審判外陳 述作成當時之情況，並無違法或不當等情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，得據為認定事實之基礎。二、附表二所示證人王榮宗、潘明雪持用之門號0000000000、00 00000000、0000000000及被告甲○○持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，聲請臺灣 臺南地方法院核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依 通訊內容製作譯文，有臺灣臺南地方法院102年聲監字第297 、398號、102年聲監續字第516號通訊監察書在卷可稽（見 臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字第0000000000號卷 《下稱警卷》第133至136頁），是上開通訊監察程序核無違 反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通 訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及辯護人於原 審及本院審理時，就該通訊監察譯文，均不否認其合法性及 內容之真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第77號 《下稱偵卷》第91頁，原審卷第21頁反面、第52頁反面、第 88至89頁反面），核與證人即向被告購毒者之潘明雪及王榮 宗於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（王榮宗部分見 警卷第43頁正反面、第75頁反面、第79至84頁，偵卷第101 頁正反面、第146頁反面至第149頁，原審卷第68頁反面至第 78頁；潘明雪部分見警卷第98頁反面、第102至112頁，偵卷 第57至60頁反面，原審卷第53至68頁反面），並有臺灣臺南 地方法院102年聲監字第297號（監察王榮宗、潘明雪持用之
0000000000、0000000000號行動電話）、102年聲監續字第 516號（監察王榮宗、潘明雪持用之0000000000號行動電話 ）、102年聲監字第398號（監察被告持用之0000000000號行 動電話）通訊監察書與附表二所示被告各次販賣海洛因、甲 基安非他命毒品予潘明雪、王榮宗時雙方聯絡之通訊監察譯 文在卷可資佐證，證人潘明雪、王榮宗證述情節符合上開通 訊監察譯文之內容，綜上，被告上揭自白核與事實相符，堪 可信實。
二、關於附表一編號7之交易金額，雖據被告於原審自白供述係 新台幣（下同）28,000元（見原審卷第88頁反面），固與證 人王榮宗於警詢證述：「我將錢交給潘明雪，由她前往與甲 ○○交易，我們向甲○○購買28,000元的毒品海洛因……潘 明雪與甲○○以一手交錢一手交貨的方式交易成功」等語（ 見警卷第81頁反面），及證人潘明雪於警詢證述：「王榮宗 先將28,000元交給我，……由我出面向甲○○購買28,000元 之海洛因毒品（1錢重），交易完成後我再將海洛因交給王 榮宗」等語（見警卷第106頁反面）雖無不合，然證人潘明 雪另於偵查中結證陳述：「（《提示附表二編號7通訊監察 譯文》此係你與何人之對話？內容為何意？）是我跟甲○○ 的對話，我們有見面，我跟王榮宗一起去的，約在臺南市麻 豆區麥當勞見面，我跟他（指甲○○）買海洛因1錢28,000 元，但我只給他27,000元」等語（見偵卷第58頁反面至第59 頁），對照附表二編號7所示20時41分通訊監察譯文，潘明 雪向被告稱：「不是27而已嗎？」，被告答：「沒有，現在 又起，大仔」，潘明雪復稱：「這樣還差1千，下次拿給你 」，被告回答「沒關係」，則潘明雪偵查中證述購買28,000 元海洛因，但只給被告27,000元乙節，與上開通訊監察譯文 內容一致，應屬實在，而卷內既無被告另自潘明雪收取上開 1,000元差額之證據，應認附表一編號7被告販賣潘明雪之價 格雖為28,000元，但被告實際自潘明雪收取之價金為27,000 元，檢察官起訴書認定此部分交易價格為27,000元，亦非正 確。至於被告於本院審理時爭執上開編號7販賣金額應為1萬 元（見本院卷第123頁反面），辯護人則以譯文中所稱之28 ，是台語二個「8支仔」，一個「8支仔」是5,000元，「8支 仔」是指重量，就是一錢的八分之一，亦主張編號7之金額 應為1萬元，惟與被告前揭於原審自白之供述及證人王榮宗 、潘明雪一致證述之交易金額28,000元明顯不符，尚難憑採 。
三、被告甲○○就附表編號9、10、11、12、13、14所示之交易 金額，與證人潘明雪或王榮宗所述稍有出入，茲就各次販賣
毒品之金額列述如下：
㈠附表一編號9部分
⑴被告雖於原審供述交易金額為3,000元（見原審卷第89頁） ，然參照證人王榮宗於警詢證述：「（《警方提示附表二編 號9通訊監察譯文》是否為藥頭所撥打？內容意思為何？） 是他（指甲○○）所撥打，內容意思為我要向他購買海洛因 毒品，但東西不多，只能賣我4分之1錢，但是見面，他賣我 半錢。」、「是我和潘明雪前往交易，是購買半錢重量的海 洛因毒品，但是購買價格約1萬5千元，在中山高速公路仁德 交流道下7-11超商旁巷子內交易。」（見警卷第43頁），其 於偵查陳述：「在仁德交流道附近的統一超商旁邊的巷子內 交易，雖然他（指甲○○）在電話中說一半之四分之一，後 來他還是給我一半，所以我跟他買15,000元海洛因，潘明雪 應該有跟我一起過去。」（見偵卷第146頁反面、第149頁） ，復參證人潘明雪於警詢證述：「王榮宗先將1萬或1萬5000 元（正確金額我忘記了）交給我，……由我出面向甲○○購 買1萬或1萬5000元之海洛因毒品，交易完成後我再將海洛因 交給王榮宗。」等語（見警卷第107頁反面至108頁），尚屬 相符，則附表二編號9通訊監察譯文中王榮宗雖與被告談及 交易海洛因之數量為4分之1，但見面後被告實際販賣的數量 應為半錢，至於價金，證人王榮宗與潘明雪均一致證述為 10,000元或15,000元，惟依罪疑唯輕，利歸被告原則，應認 該次販賣價格為10,000元，被告此部分所述，不可採信。 ⑵在編號9交易之前即102年6月11日11時27分時（即在編號9交 易前之通話，但非針對102年6月12日編號9之交易）潘明雪曾 與被告有如下之通話（A即潘明雪，B即被告）： Ａ：沒較降嗎？
Ｂ：算沒較降。
Ａ：還要2萬。
Ｂ：8個1就要還是要5千。
……
Ａ：不然你要給我多少？
Ｂ：有讓你花1萬就好。
Ａ：花1萬喔，不就一半。
Ｂ：對。
（以上譯文見警卷第19頁正反面）
對照證人潘明雪於原審證述：一半是指半錢，「花1萬，就一 半」就是拿一半，一半是10,000元。一錢的一半，就是一半 等語（見原審卷第57頁反面、第58頁），可知當時被告販賣 海洛因之價格1錢為2萬元，依前揭證人王榮宗警詢及偵查中
所述見面後被告實際是賣其半錢的海洛因，而前引證人潘明 雪、王榮宗均證稱價額為10,000元或15,000元，依罪疑利歸 被告原則，堪認本次交易價格應為半錢1萬元。被告此部分 所辯僅交易3千元，與事實不符，不可採信。檢察官起訴書 認係15,000元，亦與上開事證不符，而無足採。 ㈡附表一編號10、11、12部分
被告於原審供述附表一編號10、11、12販賣金額均為20,000 元（見原審卷第89頁），雖證人潘明雪於警詢、偵查中均證 稱係購買1錢重之海洛因，價錢則或稱2萬8千元，或稱3萬元 （見警卷第108頁反面、第109頁、第110反面，偵查卷第59 、60頁）；證人王榮宗於警詢時則證稱：約購買15,000元或 20,000元之海洛因（見警卷第82、83頁）。惟查，附表二編 號10、11、12所示通訊監察譯文，潘明雪與被告之對話均僅 述及交易地點或詢問係顆粒狀或粉狀之海洛因，並未提及交 易金額與數量，而證人潘明雪於原審審理時證述：「我們大 部分都是跟甲○○拿一錢，我們都是拿整個，是因為後期都 沒有東西了，甲○○都說他身上只剩下半錢或是一半的一半 」、「（所以沒有說的時候就是一錢，是否如此？）對」、 「（有講到，就是漲的時候？）對」、「（如果沒有講，就 是按照以前的價格？）對」（見原審卷第65頁反面、第66頁 ），而參附表一編號9潘明雪、王榮宗向被告購買半錢海洛 因之價格為1萬元，由此可知，關於附表一編號10（即102年 6月13日）、編號11（即102年6月15日）、編號12（即102年 6月22日）各次交易之通訊監察譯文均未據潘明雪、王榮宗 與被告特別談及價額或數量，其價格應係比照先前即編號9 之價格，即1錢20,000元，數量則為潘明雪、王榮宗通常向 被告購買的1錢，依罪疑唯輕利歸被告原則，則被告於原審 自白供述上開3次各次交易之價格均為20,000元，與事實相 符，可以信實。檢察官起訴認被告就附表編號10、11部分係 販賣28,000元海洛因，附表編號12部分係販賣3萬元海洛因 ，與上開調查事證結果不符，尚難憑採。
㈢附表一編號13、14部分
被告供述就附表編號13係販賣1錢海洛因予潘明雪及王榮宗， 價格30,000元，附表編號14部分，係相同重量，價格20,000 元等語，證人潘明雪於警詢及偵查中或稱4萬元，或稱3萬元 之價格向被告購買海洛因（見警卷第110頁反面、第111頁； 偵查卷第60頁），證人王榮宗於警詢則證稱：附表編號13係 以4萬元之價格，附表編號14是以2萬元之價格向被告購買海 洛因等語（見警卷第83頁反面、第84頁），證人潘明雪於原 審另證稱：一開始的價格都是一樣的，因為後期他（指甲○
○）說東西很難拿到，所以愈漲愈高，我們後面有說到價格 的部分，就是因為東西開始要漲，如果沒有講就是按照以前 的價格（見原審卷第65頁反面），其所述因缺貨所以一再漲 價，固符合毒品市場交易情況，然若無特別情況，應無在短 暫數日，甚且1日內價格呈現大幅波動之情況，附表編號13、 14之交易日期均在102年6月23日，與附表編號12之102年6月 22日相距僅1日，價格應無大幅漲至百分之五十，且參前引 證人潘明雪於原審證述通話中若未特別提及購買海洛因數量 及價格時，均是以1錢計算，價格則照舊，而依附表二編號 13、14通訊監察譯文所示，潘明雪、王榮宗與被告對話中並 無特別提及數量與交易價格有別於以往，依罪疑利歸被告原 則，應認交易數量與價格應與先前相同，均為1錢、20,000 元，故被告供述附表一編號13之價格為30,000元，與先前交 易之附表一編號11（102年6月15日）、編號12（102年6月22 日）之交易均為1錢，20,000元，有1萬元之差距，應非合理 ，應認附表一編號13，被告係販賣1錢，價金2萬元之海洛因 予潘明雪，較為合理。至被告供述附表一編號14販賣1錢， 價金20,000元乙情，與上開事證相符，應可採信。檢察官起 訴認被告就附表編號13、14分別係販賣30,000元、40,000元 海洛因予潘明雪及王榮宗，既與前述調查事證結果不符，即 難憑採。
四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。被告辯稱無營利意 圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價 高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得 毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少 毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院102年度台 上字第5177號判決參照）。被告販售第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命，既屬有償行為，無論其毒品從何而 來，其以10,000元至28,000元不等之價格販售，主觀有從中 賺取差價或量差牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷，既經證人潘明雪、王榮宗明確指認 向被告購買海洛因、甲基安非他命，顯見被告具有營利之意 圖甚明。綜上，被告於附表一編號1至14所示時、地，販賣
第一級毒品海洛因或第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安 非他命予潘明雪、王榮宗之犯行，事證已臻明確，應依法論 科。
參、論罪科刑
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級 毒品，甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款規定甚明。核被告甲○○就附表一（附表編號 3部分除外）所示販賣第一級毒品海洛因之行為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號3 所為，係同時觸犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪與同 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次販賣所持有海 洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告就附表一編號3部分，以一個行為， 同時販賣海洛因與甲基安非他命予潘明雪及王榮宗，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依販賣第一級毒品 罪處斷。被告所犯附表一各次販賣第一級毒品罪，時間、地 點均異，金額及數量亦有差別，顯係基於各別犯意為之，應 分論併罰。
二、被告於偵、審中均自白販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行 ，所犯附表一各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
三、被告上訴意旨雖以其販賣第一級毒品共計14次，然散播毒品 之範圍及數量有限，次數及對象不多，販賣期間僅限於102 年5月至6月，犯罪情節尚非至惡。相較於掌控毒品上游來源 之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康 之危害較為輕微。不能因此即否定其並無其他客觀上足引起 一般人同情之情狀，概若如此認定，仍難免不盡情理而有量 刑過苛之感，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，因認在客觀 上仍足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請求適用刑法 第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，至情節輕微僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年 上字第1064號判例、100年度台上字第744號判決參照）。本
案被告販賣第一、二級毒品予潘明雪、王榮宗，共計14次， 販賣金額自10,000元至28,000元不等，而潘明雪、王榮宗自 被告購得毒品後，復再行販賣他人牟利，業經臺灣臺南地方 法院102年度訴字第1056號判處罪刑確定（見本院卷第70至 76頁確定判決），是被告已屬販賣毒品之中盤商，所賺取之 利潤即非僅為施用毒品而互通有無之少量毒品交易，其散布 毒品之數量亦難認輕微。況被告前於101年12月6日至102年1 月6日期間分別販賣海洛因17次及販賣甲基安非他命2次，業 經檢警對其實施通訊監察，並於102年1月14日搜索其住所與 租屋處而查獲，經檢察官提起公訴，為臺灣臺南地方法院 102年度訴字第211號判處罪刑，並就販賣第一、二級毒品部 分定應執行刑有期徒刑10年確定（下稱前案），有臺灣高等 法院被告前案紀錄表與該前案確定判決附卷可參，被告於前 案販賣第一級毒品部分，雖經法院爰引刑法第59條酌減其刑 ，然被告於前案102年1月14日查獲後，猶未知所警惕，引以 為戒，另行取得行動電話門號持續為本案販賣第一、二級毒 品14次犯行，且所販賣毒品之金額已非前案之500元、1,000 元或3,500元等少量交易，而係高達10,000元至28,000元不 等之中盤價額，犯罪情節實較前案為重，對社會治安與國民 健康之戕害益深，應更予嚴加非難，實難認為在客觀上有何 情堪憫恕之情形，且本案各次犯行在依毒品危害防制條例第 17條第2項減刑後，已無情輕法重可言，縱被告犯後坦承犯 行，態度良好，僅得在法定刑內審酌從輕量刑，尚不得據為 逾越法定刑之酌減其刑理由，從而被告請求依刑法第59條酌 減其刑，即難憑採。
四、維持原審判決之理由（附表一編號7以外13罪部分） 原審以被告關於附表一編號1至6、8至14所為販賣第一級毒品 罪，事證明確，審酌被告應知毒品對人體危害之鉅，猶不思 警惕，僅因貪圖小利，即販賣海洛因、甲基安非他命，戕害 他人身體健康，危害社會治安，行為殊有非當，且販賣毒品 之數量多為1錢，價額超過萬元，與一般施用毒品者互通有無 ，少量交易者有別，賺取之金額非少，並念及被告犯後於偵 查中即已坦承犯行（僅爭執販賣價金），嗣於原審審理詰問 證人後，對於販賣金額大多坦白承認，堪認甚有悔悟之心， 且其販賣期間非長、販賣毒品之次數及對象不多，惡性尚非 重大不赦，兼衡被告之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀， 依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條2項，刑法 第11條前段、第55條之規定，各量處如附表一編號1至6、8 至14所示之刑，並就未扣案被告各次販賣毒品所得財物依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一
部不能沒收時，以其財產抵償之，另就未扣案被告所有供其 販賣毒品聯絡使用之行動電話2支（含門號0000000000、000 0000000號SIM卡），亦依同條例第19條第1項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法 俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經 審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量 定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相 當原則之情形，亦稱允當。被告仍執前詞主張原審判決未依 刑法第59條酌量減輕其刑為不當，並認為量刑過重云云，提 起上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審判決之理由（附表一編號7部分） 原審以被告犯附表一編7販賣海洛因之價額為28,000元，固非 無見，惟該販賣毒品價金僅據證人潘明雪交付27,000元，原 審認定潘明雪實付28,000元，並以該金額依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定為沒收之諭知，尚有未合。被告上訴 主張原審判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑，量刑過重， 雖無理由，然原審判決既有上開未合之處，該附表一編號7 所處之刑即無可維持，應由本院撤銷改判之，又此部分既經 撤銷改判，原審判決所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤 銷。爰審酌被告關於附表一編號7販賣第一級毒品予潘明雪 之金額為28,000元，取得其中27,000元，獲利非淺，並審酌 因其販賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，令施用 毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因 缺錢購毒而引發各種犯罪，侵害社會甚深，殊不可取，惟念 被告犯後坦承犯行，態度良好，暨其高中肄業之智識程度， 從事油漆工作，離婚，未成年之子由前妻扶養之生活狀況等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分
㈠犯販賣或轉讓第一級、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條有關沒收供犯罪所用之物之規定，並未特 別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段， 以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。又該條係刑法 第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義， 故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收 ，並不以經扣押者為限，亦不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本 旨。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無
所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院98 年度台上字第632號、99年度台上字第3468號、91年度台上字 第2419號及99年度台上字第2934號判決意旨參照）。該條規 定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」； 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。 ㈡被告關於附表一編號7所示販賣毒品之交易金額雖為28,000元 ，惟其實際取得之價金為27,000元，雖未扣案，係被告因犯 罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 於該次犯行下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。其供販賣所用之0000000000號行動電話（含SIM卡 1張），雖經被告於原審供述原是丟在家裡，因其都住在外面 ，現不知去向等語（見原審卷第94頁），然既不能證明業已 滅失而不復存在，揆諸前開說明，亦應依上開規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
七、定應執行刑
末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情 狀及執行刑之教化效果，爰就附表一編號7所示撤銷改判部分 所處之刑與上訴駁回所處之刑（即附表一編號7以外部分）另 定應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表一 │
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│編│ 交易時間 │ 交易地點 │購毒者│聯繫方式 │毒品種類及價格│主 刑│從 刑│
│號│（民國） │ │ │ │（新臺幣） │ │ │
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│1 │102 年5 月│臺南市麻豆區│潘明雪│潘明雪持用門│海洛因20,000元│甲○○販賣第│未扣案之行動電話壹│
│ │8 日23時7 │麥當勞前 │ │號0000000000│ │一級毒品，處│支（門號0000000000│
│ │分許 │ │ │號行動電話，│ │有期徒刑拾陸│號，含SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │與甲○○所有│ │年貳月。 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得之財│
│ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣貳萬元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┼─────┼──────┼───┼──────┼───────┼──────┼─────────┤
│2 │102 年5 月│臺南市安南區│潘明雪│潘明雪持用門│海洛因28,000元│甲○○販賣第│未扣案之行動電話壹│
│ │13日15時20│中國醫藥大學│ │號0000000000│ │一級毒品，處│支（門號0000000000│
│ │分許 │附設醫院停車│ │號行動電話，│ │有期徒刑拾柒│號，含SIM卡壹張） │
│ │ │場旁 │ │與甲○○所有│ │年。 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得之財│
│ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣貳萬捌仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
├─┼─────┼──────┼───┼──────┼───────┼──────┼─────────┤
│3 │102 年5 月│臺南市麻豆區│潘明雪│潘明雪持用門│海洛因26,000元│甲○○販賣第│未扣案之行動電話壹│
│ │14日23時50│麥當勞前 │ │號0000000000│甲基安非他命 │一級毒品，處│支（門號0000000000│
│ │分許 │ │ │號行動電話，│9,000元 │有期徒刑拾柒│號，含SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │與甲○○所有│ │年貳月。 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得之財│
│ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣貳萬陸仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │、第二級毒品所得之│
│ │ │ │ │ │ │ │財物新臺幣玖仟元均│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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│4 │102 年5 月│臺南市北區西│潘明雪│潘明雪持用門│海洛因20,000元│甲○○販賣第│未扣案之行動電話壹│
│ │17日16時20│門路小北百貨│ │號0000000000│ │一級毒品，處│支（門號0000000000│
│ │分許 │前 │ │號行動電話，│ │有期徒刑拾陸│號，含SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │與甲○○所有│ │年貳月。 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得之財│
│ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣貳萬元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
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│5 │102 年5 月│臺南市仁德區│潘明雪│潘明雪持用門│海洛因16,000元│甲○○販賣第│未扣案之行動電話壹│
│ │24日20時許│仁德交流道旁│ │號0000000000│ │一級毒品，處│支（門號0000000000│
│ │ │麥當勞前 │ │號行動電話，│ │有期徒刑拾陸│號，含SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │與甲○○所有│ │年。 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得之財│
│ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣壹萬陸仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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│6 │102 年5 月│臺南市麻豆區│潘明雪│潘明雪持用門│海洛因14,000元│甲○○販賣第│未扣案之行動電話壹│
│ │27日16時30│麥當勞前 │ │號0000000000│ │一級毒品，處│支（門號0000000000│
│ │分許 │ │ │號行動電話，│ │有期徒刑拾陸│號，含SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │與甲○○所有│ │年。 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得之財│
│ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣壹萬肆仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│