臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第535號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃振雄
選任辯護人 蘇正信律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院102年度訴字第1286號中華民國103年5月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營偵字第508、
567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃振雄係黃龍璋之子，其與黃龍璋均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且 甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，未經 許可均不得販賣、轉讓：
㈠黃振雄與黃龍璋共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以黃龍璋所有搭配門號0000000000號行動電 話（含SIM卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示 時間、地點，共同販賣甲基安非他命予陳至韡1次（交易方 式、毒品種類、交易金額，如附表一所示）。
㈡黃振雄另基於無償轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間、地 點，無償提供少量之甲基安非他命予王麗琪施用。二、嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地 方法院聲請對IMEI（手機序號000000000000000）搭配黃龍 璋所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查獲 上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺南市政府 警察局新營分局移送同署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人王麗琪於警詢時所為之供述，屬被告黃振雄以外之人 於審判外之言詞陳述，既經被告黃振雄之辯護人主張排除（ 見原審卷第35頁，本院卷第62頁反面至第63頁），依上開規 定，證人王麗琪警詢供述對被告黃振雄自無證據能力。二、關於證人王麗琪偵查中以證人身分之供述，雖據被告及辯護 人主張警方係根據王麗琪警詢供述，詢問王麗琪有無轉讓甲
基安非他命給被告之事實，可證明警方係先取得王麗琪之供 述，再追查被告刑責，並非為證明被告罪責而急需證人王麗 琪之證詞作為證據，是檢察官訊問證人王麗琪並無急迫情事 ，檢察官未依刑事訴訟法第175條之規定於24小時前送達證 人傳票給王麗琪，即要求王麗琪拋棄就審利益，轉換為證人 身分陳述，顯已違背訴訟程序，故證人王麗琪在偵查中所為 結證，應無證據能力，不得作為不利被告之證明云云。惟按 刑事訴訟法第175條固明定檢察官於偵查中傳喚證人，應用 傳票，傳票至遲應於到場期日24小時前送達，但有急迫情形 時，不在此限。然該條立法意旨應在使證人到庭作證有所準 備，非謂通知證人到場除以傳票送達外，不得以其他方式為 之，參照刑事訴訟法第272條之規定，第一次審判期日之傳 票，至遲應於七日前送達被告，刑法第61條所列各罪之案件 至遲應於五日前送達，俾使被告有充分時間為防禦權之行使 ，未踐行此項通知程序者，不得因被告不到場而命行拘提， 亦不得逕為判決，惟被告就此若無異議，仍到庭為訴訟行為 者，應認瑕疵業已治癒（最高法院55年台上字第1915號判例 參照），則對於得行使防禦權之被告猶可拋棄就審期間之利 益而為訊問，何況僅係陳述自己見聞事實之證人，準此，縱 非送達傳票，而係以其他方式如電話、傳真等通知證人到場 ，既未據證人異議，即非不得訊問，僅在未踐行前述法定程 序予以傳喚，證人無正當理由不到場時，不得對之施以刑事 訴訟法第178條之制裁而已。查本案證人王麗琪因涉嫌施用 毒品經警通知於101年12月21日至臺南市政府警察局新營分 局偵查隊以犯罪嫌疑人身分製作警詢筆錄完畢，同日經檢察 官告以不及依法製作傳票送達，詢問是否願意拋棄法定猶豫 期間，以證人身分接受訊問時，業經證人王麗琪陳述：「知 道並願意即時訊問」等語（見101年度營他字第211號《下稱 偵一卷》第43頁），且檢察官並未聲請法院對證人施以任何 制裁行為，因認檢察官通知王麗琪作證，並未違反法定程序 。又證人王麗琪經原審傳喚無正當理由未到庭，經原審囑託 臺灣雲林地方法院檢察署與臺南市政府警察局善化分局拘提 無著，業據臺灣雲林地方法院檢察署102年3月21日雲檢宗玄 103助66字第7034號函及臺南市政府警察局善化分局以103年 4月28日南市警善偵字第0000000000號函檢附拘提報告等查 覆在卷（見原審卷第122頁、第171之4至171之7頁），復經 原審及本院審理時分別詢問尚有何證據請求調查時，被告及 辯護人均答稱「無」、「沒有」等語，已明示不欲行使對於 證人王麗琪之詰問權，堪認被告訴訟程序權已獲得保障，且 王麗琪偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦無顯有不可信
之情況，對於被告黃振雄自有證據能力。
三、按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證 據性質不同，是否具備證據能力，端視該證據之取得是否合 法為定，不適用傳聞排除法則。若取得該證據之機械性能與 操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者 之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即 無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸， 其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」 作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此 種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀， 但並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院101年度台 上字第1128號判決意旨參照）。查如附表一至二所示被告黃 龍璋所有門號0000000000號（手機序號000000000000000） 行動電話通訊監察，係偵查機關循法定通訊監察程序取得， 此有臺灣臺南地方法院核發之101年度聲監字第514號通訊監 察書1紙在卷可稽（見原審卷第56至58頁），本案通訊監察 程序係屬合法，且該監聽錄音復經原審於103年4月22日當庭 播放，譯成文字，製作勘驗筆錄在卷（見原審卷第136至138 頁、第160頁），員警現譯製作之譯文（警卷第23頁、第38 至39頁）僅較原審勘驗製作之逐字譯文為簡略或同音異字， 惟所呈現之通話內容並無扞格，前述譯文均經原審及本院於 調查證據程序時逐一提示並告以要旨，由被告與辯護人表示 意見並為辯論，是上開通訊監察錄音及其派生之通訊監察譯 文均有證據能力。
四、至本案認定事實所引用之卷內其餘證據資料（包括文書證據 及物證），被告及辯護人於本院審理時均表示「沒有意見， 同意列為本案證據（見本院卷第63頁），且於本案辯論終結 前，亦未就證據能力提出異議，上開證據資料亦無公務員以 違法手段取得或證明力明顯過低之瑕疵，認均有證據能力， 得據為認定被告犯罪事實之裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、販賣甲基安非他命予陳至韡部分
㈠訊之被告固坦承門號 0000000000 號行動電話為其所使用，並 持用該行動電話與陳至韡為附表一所示之通話，約定見面， 隨後駕車搭載其父黃龍璋共同前往附表一所示地點，由黃龍 璋販售新台幣（下同）2千元甲基安非他命予陳至韡等情， 惟矢口否認有何與黃龍璋共同販賣甲基安非他命之行為，辯 稱：當日陳至韡是打電話向被告借錢始約見面，二人原是約 在安定區五塊寮見面，因被告趕著去安定區管寮載父親黃龍 璋返回永康住處，沒有在五塊寮等候，陳至韡在五塊寮未見
到被告，於返回安定區時，在安定區港口國道八號橋下遇見 被告駕車搭載父親，陳至韡即向坐在後座的黃龍璋購買毒品 ，此由通訊監察譯文中被告與陳至韡僅提及借錢，未提及毒 品甚明。陳至韡在本案之前即曾向被告父親黃龍璋買過毒品 ，何須再問被告。當日被告有借3千元給陳至韡，陳至韡即 拿出其中2千元向黃龍璋購買毒品，此由陳至韡與黃龍璋交 易毒品時間在13時許，但依通訊監察譯文，陳至韡說下午領 錢，可見陳至韡在13時身上沒有錢，陳至韡在原審亦證述， 當日被告有借錢給他，還有加油及吃晚餐，若被告沒有出借 3千元，陳至韡是向他的家人拿2千元，陳至韡何能向黃龍璋 購買2千元的甲基安非他命，再去加油及吃晚餐？陳至韡當 日是向被告借錢，突然見到黃龍璋也在車上，臨時決定向黃 龍璋購買毒品。至於陳至韡對被告9千元之欠款，無關毒品 交易，陳至韡對此前後說詞不符，有三種版本，先說是向黃 龍璋購毒欠款，又說是向被告的借款，再說部分是向被告的 借款，部分是毒品欠款，其證詞反覆，有嚴重瑕疵，明顯是 為規避偽證罪責，且陳至韡亦承認忘了警、偵時說了什麼， 當時只想儘早離開而配合警方問答。又陳至韡在原審曾證述 有向其女友借3萬元借給被告，被告未還，陳至韡因而屢次 向被告借錢，說好沒還的，等被告還其女友3萬元時再一起 算，所以通訊監察譯文中被告才會提醒陳至韡再拿就1萬4， 並未催討之前先拿的9千元等語。辯護人則以：依卷附通訊 監察譯文，被告與陳至韡並未談到交易甲基安非他命暨買賣 之數量、金額，縱被告於電話中提醒陳至韡與黃龍璋曾交易 毒品並積欠黃龍璋購毒欠款，亦僅足以證明被告知悉陳至韡 與黃龍璋曾交易毒品並積欠帳款之事實，仍無法證明被告與 該買賣有關。縱被告載黃龍璋至約定地點，經被告告知黃龍 璋持有毒品，由陳至韡與黃龍璋交易，僅能證明被告是否幫 助黃龍璋販賣或幫助陳至韡購買（持有），無從證明被告與 黃龍璋有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔等語為被告辯護。 ㈡查被告駕車搭載其父黃龍璋於附表一所示時地，由陳至韡交 付2千元予乘坐後座之黃龍璋，黃龍璋當場由其隨身攜帶之 包包內取出以透明夾鍊袋包裝之甲基安非他命1包交付陳至 韡乙情，為被告所不爭執，並經證人即同案被告黃龍璋及證 人陳至韡證述在卷（黃龍璋部分見102年度營偵字第567號卷 《下稱偵四卷》第35頁反面，原審卷第34頁、第35頁反面， 本院卷第122至123頁；陳至韡部分見警卷第34頁反面至第35 頁，偵一卷第22頁反面，原審卷第145、151頁），黃龍璋所 犯共同販賣第二級毒品罪，業經原審判處有期徒刑3年7月確 定，此部分事實堪予認定。
㈢被告於警詢供述門號0000000000號行動電話係父親黃龍璋所 交付，於本院審理時復供述該支電話完全由被告使用，黃龍 璋未曾使用過該電話（見警卷第8頁，本院卷第18頁反面被 告上訴理由狀）。101年8月20日陳至韡先後三次撥打上開行 動電話門號，均由被告接聽，雙方有如附表一所示之通話， 為被告供述在卷，並有原審法院101年度聲監字第514號通訊 監察書與附表一所示通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第38至 39頁，原審卷第56至57頁），該三次通訊監察錄音復經原審 勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第137至138頁）。 ㈣證人陳至韡於警詢證述：101年8月20日10時12分，外出到台 南市鹽水區送貨，途中撥打0000000000電話給黃龍璋，係黃 龍璋的兒子（即被告）接聽，我就表示要向他預定毒品並要 晚一點再跟他買，他於電話中對我提到我向他購買毒品已經 積欠9千元了，再買下去說會欠他1萬4千元，我對他表示晚 一點會領到錢。同日我跟父親拿到2千元後，13時10分又打 電話，同樣是被告接聽，約我在台南市安定區港口里一帶見 面交易毒品；我到達交易地點後，於13時28分又撥打000000 0000電話，同樣是被告接聽電話並叫我在那裡等他，我等了 大約20分鐘左右（大約13時48分），就看到被告駕駛一輛墨 綠色福特廠牌的自小客車，右方後座搭載黃龍璋，靠近我， 搖下車窗，我看到黃龍璋坐在右後座，我當場拿出2千元給 黃龍璋，直接對他說我要拿2千元的安非他命，黃龍璋收了 我交給他的2千元後，就從他隨身攜帶的包包內拿出1包透明 夾鍊袋包裝的安非他命給我，然後他們2人就開車離開現場 。（問：你為何能知道通話對象是黃龍璋的兒子接聽電話？ ）警方所提供的譯文我只有向黃龍璋購買過一次毒品，但是 之前我另外還有買過好幾次毒品是警方沒有紀錄的，所以我 能清楚辨認黃龍璋的聲音，8月中旬我向黃龍璋購買安非他 命時，黃龍璋有帶他兒子也就是8月20日開車過來的那位男 子來介紹給我認識，當時他兒子就有對我說「如果你找不到 我父親的話，也可以打電話找我」，這意思就是能向黃龍璋 或他兒子購買毒品，因此我能確定8月20日那天與我3次通話 的人就是黃龍璋的兒子。（問：101年8月20日10時12分該次 通話黃振雄表示你還積欠9千元的毒品債務，有無此事？） 有這件事情沒錯。這筆9千元債務是我向黃龍璋購買毒品所 欠的，他們父子都在一起，所以黃振雄才會替他父親催債並 替他父親販賣毒品等語（見警卷第34頁反面至第35頁反面、 第36頁）；其於偵查中結證陳述：（問：是否持0000000000 電話撥打0000000000買毒品？）101年8月20日13時48分買了 一次，我打給一位年紀大的伯仔，但是他兒子接的電話，我
們就約在國道八號橋下（安定區港口里）交貨，買了2千元 安非他命，是他兒子開車，他爸爸坐後面，是他爸爸搖下車 窗把毒品交給我的等語（見偵一卷第22頁反面）；嗣於原審 審理時證稱：我一開始在工作的時候有聯絡黃振雄，然後我 下班的時候就打給黃振雄問他人在哪裡，然後他就跟我約在 橋下那裡，黃振雄車子開過來的時候我就問他有沒有安非他 命，黃振雄就說他爸有，當下買了2千元安非他命，這次交 易的2千元是跟家人拿的。……那時候我拿2千元給他（指被 告），然後他從他爸手邊接（安非他命）過來拿給我等語（ 見原審卷第144頁正反面、第145頁），並陳述其警詢並未特 地隱瞞，檢察官偵訊時沒有要騙檢察官，沒有要陷害被告與 黃龍璋，警詢所述都實在，審理中所述有不一樣是因為忘記 （警詢）筆錄說了什麼等語（見原審卷第140頁反面、第141 頁、第159頁），據上，陳至韡關於2千元現金之交付及取得 甲基安非他命毒品，雖於警詢、偵查中均稱係直接交付黃龍 璋及自黃龍璋取得毒品，與其審理中陳述係將現金交被告轉 交黃龍璋，再由黃龍璋將毒品經由被告交付等語，有所不同 ，經原審法官多次與之確認後，其陳述毒品係黃龍璋交付， 至於現金究係交何人，已記不清楚，但陳述最後錢是黃龍璋 收的等語（見原審卷第151頁正反面），陳至韡於原審作證 時，與本次交易已相距1年8個月，不若警、偵訊時記憶較為 清楚，因時隔已久，不惟對於案發經過細節部分無法為清楚 之記憶，對其警詢及偵查所述內容，亦有可能已經遺忘，因 此其在原審關於現金交付何人及自何人取得毒品部分有些許 歧異，尚不違反常情，此外，其對於如何撥打電話與被告聯 絡約定地點、嗣約在安定鄉國道八號見面及見面後有與被告 父子交易2千元甲基安非他命之事實，前後陳述核屬一致， 且與附表一通訊監察譯文內容相符，自堪信為真實可採。 ㈤陳至韡於警詢證述先前向黃龍璋購買毒品積欠9千元債務， 業如前述，對照被告電話中向陳至韡表示：「你差我就9千 元了，還要拿」、「拿下去就1萬4了」等語無違（見附表一 編號①通訊監察譯文），陳至韡於原審對此證述：（問：本 來你差黃振雄9千元，再買下去就會差1萬4千元，這中間是 不是5千元？）對。是要跟他借，然後錢比較多，就可以跟 人家拿比較多的東西。（問：你自己下午要領2千元，叫黃 振雄借你5千元，要拿7千元的東西？）對。我是想要跟黃振 雄拿錢，然後錢多一點，就可以拿比較多的東西。（問：為 何最後在橋下拿2千元的安非他命？）因為黃振雄沒有借我 。（問：黃振雄沒有借你5千元？）對。（問：所以你就拿 你自己的錢？）對，我就拿我自己的錢了。（問：你就拿你
自己的2千元跟黃振雄買2千元的安非他命？）跟他爸爸黃龍 璋買2千元的安非他命。（問：黃振雄的爸爸黃龍璋怎麼知 道要賣你2千元的安非他命？）他（指被告）說他爸有，然 後他就跟他爸講等語（見原審卷第149至150頁），並經原審 法官多次訊問後，證述：通訊監察譯文的差9千元，是代表 我欠伯仔（指黃龍璋）毒品的錢（見原審卷第159頁正反面 ），足認陳至韡在案發前一日即向被告表示要借5千元，翌 日即案發當日撥打電話聯絡被告欲拿取5千元之甲基安非他 命時，被告於電話中與之爭執再拿下去就（積欠）1萬4了， 可見被告將陳至韡先前向黃龍璋購買毒品所積欠之價金與陳 至韡於附表一當日欲再購買之5千元毒品價金一併計算，而 陳至韡在約定之國道八號橋下與被告見面時，已先自其父親 取得2千元，因被告拒絕再出借5千元，陳至韡遂只能以自己 所持有之2千元向被告父子購買毒品至明，則陳至韡先後撥 打三次電話均係聯絡被告，由通話內容已明陳至韡先前購買 毒品尚積欠價金9千元，此次交易亦有賒欠之意，可見雙方 均有交易甲基安非他命之默契，且陳至韡購買毒品之對象為 被告與黃龍璋，非如被告所辯，係僅係為了向被告借錢始到 達約定地點，亦非在約定地點與黃龍璋不期而遇，始臨時起 意向黃龍璋購買毒品，被告在電話中既是與陳至韡本於交易 毒品之默契對話，並向陳至韡告知先前積欠毒品之價額，至 約定地點見面後，由被告向陳至韡告知其父黃龍璋有毒品， 縱然毒品與價金係由陳至韡與乘坐後座之黃龍璋直接交取， 惟被告係與陳至韡通訊聯繫及全程在場，並在完成交易後駕 車載黃龍璋離去等情，可見被告係以自己犯罪之意思全程參 與本次毒品交易，其與黃龍璋間有犯意聯絡，行為分擔至明 。辯護意旨以被告所為，僅能證明係幫助黃龍璋販賣毒品， 或幫助陳至韡購買（或持有）毒品，無從證明與黃龍璋間有 犯意聯絡等語，尚難憑採。
㈥至於證人陳至韡於原審交互詰問時，對於9千元部分先後陳 述是向黃龍璋購毒欠款、是對被告的借款、或部分是借款， 部分是毒品欠款；對毒品交易對象，有時稱黃龍璋，有時稱 是被告；及被告於附表一之時地，究竟有無借其5千元，或 為記憶不清之陳述，或稱當日有加油及吃晚餐，應該有跟被 告拿錢云云，供述有所不一，衡以證人陳至韡先前與被告及 黃龍璋即認識，於原審進行交互詰問時，非無因礙於情面而 為前述避重就輕或閃躲之陳述，但其關於附表一見面前如何 撥打電話聯絡被告，及欲借5千元不成，以自己之2千元向被 告父子二人購得甲基安非他命1包施用之重要事實，於警詢 、偵查及原審審理時，前後證述情節大致相符，並有通訊監
察譯文足以佐證所述之事實，是證人陳至韡所述關於附表一 所示向被告與黃龍璋購買甲基安非他命2千元之事實，堪可 採信，其於原審礙於情面所為上開避重就輕之陳述，尚不足 為有利被告之證明。
㈦按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 被告與其父黃龍璋共同為附表一販賣甲基安非他命之事實， 已如上述，參照證人即同案被告黃龍璋於原審供述「沒有賺 多少，都是賺自己吃而已」等語（見原審卷第168頁），其 顯不可能以低於本錢出售毒品，足認被告本件販賣毒品，應 有藉以從中賺取差價，是其與黃龍璋在主觀上有從販賣毒品 中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。從而，被告附表一 販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、轉讓甲基安非他命予王麗琪部分
㈠訊之被告固坦承有於附表二所示時地與王麗琪一同施用甲基 安非他命，及與王麗琪有如附表二所示通訊監察譯文之通話 ，然矢口否認有轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：101年8月15 日20時59分32秒被告有向王麗琪索取安非他命，被告於101 年8月16日13時17分、14時14分之通聯，係找王麗琪拿回自 己的手機充電器，若非王麗琪拜託被告進去幫她組裝鞋櫃， 被告也不會進王麗琪的房間，被告看見桌上有吸食器就直接 將安非他命倒進去吸食，吸完後再組裝鞋櫃，王麗琪看見安 非他命未問被告就自己拿去吸，被告並未轉讓安非他命予王 麗琪云云。辯護人則以：藥事法第83條第1項明知為禁藥而
轉讓罪，係以行為人具有轉讓禁藥之故意為成立要件，判斷 故意有無之時點在行為當時，亦即著手實行構成要件行為之 ，倘行為後始生之事後故意，則非刑法所處罰，則被告縱事 後默認王麗琪施用其所有甲基安非他命，尚無轉譹禁藥之餘 地等語為被告辯護。
㈡查被告有以所持用之門號0000000000號行動電話撥打王麗琪 所持用之0000000000號，與王麗琪為附表二所示之對話，有 原審法院101年度聲監字第514號通訊監察書與附表二所示通 訊監察譯文在卷可稽（見警卷第22頁，原審卷56至57頁）， 該次通訊監察錄音並經原審勘驗，製有勘驗譯文附卷（見原 審卷第160頁）。被告於101年8月16日15時許，有攜帶甲基 安非他命至臺南市○○區○○里○○00000號000室王麗琪住 處，並在該處應王麗琪要求幫王麗琪組裝鞋櫃，當時有將自 己攜帶之甲基安非他命置入王麗琪使用之吸食器施用，隨後 王麗琪亦使用該吸食器施用其內之甲基安非他命等情，為被 告所不爭執（見本院卷第66頁反面不爭執之事實），並經證 人王麗琪於偵查中具結證述在卷（見偵一卷第43頁）。 ㈢證人王麗琪經原審傳拘無著，已見前述，參其於偵查中結證 陳述：（問：黃振雄是何時轉讓安非他命給你使用？）101 年8月16日14時14分黃振雄打電話給我，跟我說要拿充電器 ，約一小時後，他有進來我家（○○區○○里○○00000號 的000室），他免費請我施用安非他命。他來拿充電器，順 便幫我組裝鞋櫃等語（見偵一卷第43頁反面），被告對於該 次係無償由王麗琪施用其置入吸食器之甲基安非他命之事實 ，既未爭執，且依被告與王麗琪均供述彼此認識，並無仇怨 ，被告時常前往王麗琪家坐等語（被告部分見警卷第9至10 頁；王麗琪部分見偵一卷第43頁反面），因認王麗琪應甘冒 偽證罪之風險而設詞誣陷被告之理，所述堪可採信。其次， 安非他命為物稀價昂為警嚴加查禁之物，來源取得不易，有 施用成癮者，莫不撙節使用，被告自無主動攜往王麗琪住處 施用後，將所餘任意閒置該處，棄於不顧之理。縱王麗琪於 施用前未告知被告，然被告既使用王麗琪之吸食器，顯已知 悉王麗琪有施用甲基安非他命之習慣，其在自己施用完畢後 未善加整理收拾，即留置該處，當可預見王麗琪有持以施用 之可能，而其當場目擊王麗琪施用甲基安非他命未加以制止 ，進而放任不理，可見王麗琪此舉並未違反被告之本意，益 徵被告至少也有轉讓甲基安非他命之不確定故意甚明，自難 以推諉不知情。況參被告於警詢供述：（問：你有無無償提 供第二級安非他命給王麗琪施用？）有，時間忘記了，地點 是在她的租屋處。（問：王麗琪於調查筆錄中證稱通訊監察
譯文第3通聯絡完後，過約1小時，於101年8月16日15時14分 許，在臺南市○○區○○里○○00○00號000室，你有無償 提供安非他命毒品供伊吸食，是否為事實？）是事實等語（ 見警卷第10頁），顯已自白此部分犯行，是其上開所辯應無 足採。至辯護意旨以被告法律上並不負有防止王麗琪施用其 甲基安非他命之義務，據以否認有何轉讓禁藥之故意，然被 告縱然在法律上不負有防止王麗琪施用甲基安非他命之義務 ，但被告係將自己的甲基安非他命置入王麗琪所使用之吸食 器，並在自己施用後，容任王麗琪繼續施用，未予制止，所 為非屬不純正不作為犯，不得因此阻卻故意。從而，被告關 於附表二轉讓甲基安非他命予王麗琪之犯行，亦堪予認定。參、論罪科刑
一、按甲基安非他命，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥 字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即 現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再 以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行 管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥 品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥 品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上 開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為法院於職權 上所知悉。則轉讓甲基安非他命，係同時受藥事法及毒品危 害防制條例之規範，故告為附表二所示轉讓甲基安非他命之 行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事 法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行 ，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新 修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，相 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑 ：「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以 下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立 法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目 的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品 危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上） ，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為 重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處
罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法 第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度台上字第358 2號、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意 旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8號結論意旨參照）。
二、核被告關於附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；關於附表二所為，因無證據認定被告 轉讓之甲基安非他命數量已逾前述行政院依毒品危害防制條 例第8條第6項所定之標準，依上開說明，應以藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪論處。被告販賣、轉讓甲基安非他命前 持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣及轉讓之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告與黃龍璋間就附表一所示 之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。被告就附表一、二所示之販賣第二級毒品及轉讓禁 藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、維持原審判決之理由
原審以被告關於附表一、二所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥 罪，均事證明確，並審酌被告不思以正當管道工作賺取金錢 ，竟為圖賺取不法所得而為販賣第二級毒品罪，而販賣與轉 讓毒品均足以戕害國人身心健康，增加毒品在社會流通之危 險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併考量被告販賣 毒品對象僅陳至韡一人，所得金錢非鉅，其犯罪情節、所生 之危害，不若坊間大盤販賣毒品者，兼衡被告之犯罪動機、 目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，依毒品危害防 制條例第4條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第 28條之規定，分別量處有期徒刑7年6月與6月，並依刑法第2 條第1項但書之規定，比較102年1月23日修正公布之刑法第 50條修正前後之規定，適用較有利於被告之修正後規定，以 被告所犯販賣第二級毒品罪，為不得易科罰金之罪，所犯轉 讓禁藥罪為得易服社會勞動之罪，未合併定應執行刑。另就 未扣案附表一被告與黃龍璋共同販賣第二級毒品所得2千元 部分，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以渠二人之財產連帶抵償之。 就搭配門號0000000000號之共犯黃龍璋所有行動電話1支（ 含SIM卡1張），為被告與黃龍璋共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予陳至韡聯絡之犯罪工具，雖未據扣案，因無證據證 明業已滅失，本於責任共同原則，依同條例第19條第1項之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額 。復說明上開0000000000號雖係被告在附表二犯行前持以與
王麗琪聯繫之用，惟該次通話內容主要係雙方相約由被告至 王麗琪住處向王麗琪拿取充電器，與被告到場後轉讓禁藥予 王麗琪之行為無涉，業經原審勘驗該次之通訊監察錄音無誤 ，且該電話亦非被告所有，爰不併予諭知沒收等情。核其認 事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基 礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為 ，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及 罪刑相當原則之情形，亦稱允當。被告仍執前詞提起上訴， 為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告黃振雄明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可不 得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，以所持用行動電話0000000000號（手機序號0000000000 00000）撥打王姿青（已更名為王曉靖，以下仍稱王姿青） 所有之行動電話0000000000號聯絡後，於101年8月21日21時 45分許，相約在臺南市○○區○○路王姿青租屋處樓下，販 賣第二級毒品甲基安非他命1千元予王姿青，因認被告涉有 毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按， 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第 4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認為被告涉有上開犯行，無非以證人王姿青之證述 及被告與王姿青間如附表三所示通訊監察譯文為其主要論據 。訊據被告固坦承曾於上揭時、地有持1千元之甲基安非他 命交付王姿青，王姿青有交付1千元現金，惟堅詞否認有何 販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：王姿青是與被告一起施用 安非他命、玩電腦遊戲的朋友，被告當天想施用安非他命，
先找王麗琪，王麗琪告以王姿青在找被告，被告再撥打電話 給王姿青，當日是與王姿青合資購買安非他命，王姿青交付 1千元現金是要與被告共同買安非他命，並非被告販賣安非 他命給王姿青，安非他命買回來後有在王姿青住處一起施用 。王姿青在電話中是講台語，通訊監察譯文中「嘜安那，再 打給你」，是要怎樣再打給你的意思，「安哪」，是怎樣之 意，並非指安非他命等語。辯護意旨則以：通訊監察譯文經 原審勘驗後，均無交易毒品或交易細節之內容，不足擔保、 補強王姿青證述之真實性，或據此直接證明被告確有販賣安 非他命予王姿青，自難僅憑王姿青有瑕疵之證述，採為不利 被告之證明等語為被告辯護。經查：
㈠證人王姿青（綽號樂樂）固於警詢及偵查中結證一致陳述： 101年8月15日有以0000000000門號與被告持用之0000000000 聯絡，要向綽號「殺狗」之被告購買毒品，在通話後約一、 二小時，約在臺南市○○區○○路伊之前租屋處樓下交易1 千元的安非他命，有付1千元現金給被告等語，其於警詢中 猶證述被告在通話後差不多一小時至其租屋處前，伊下去樓 下跟在車上的被告買1千元的安非他命1包，伊沒有進到車子 裡面，是被告搖下車窗，伊沒有與人合資購買安非他命等語 ，上開王姿青警詢及偵查中陳述之錄音光碟並經本院勘驗，