臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度家上字第89號
上 訴 人 林志龍
被上訴人 郭曉蒨
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國103年07月08
日臺灣彰化地方法院103年度婚字第11號第一審判決提起上訴，
本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國90年7月7日結婚，婚後於92年9 月30日共同收養林○○（92年次）為養女，並育有長子林○ ○（93年次），婚姻關係存續期間，因上訴人持被上訴人之 支票向他人借款，致債權人即向被上訴人催討債務，兩造遂 於94年間分居，迄至100年9月28日因兩造分居已久，期間未 互為關懷，各自生活，感情不再，夫妻關係已名存實亡，乃 協議離婚，並辦理離婚登記，嗣上訴人以兩造協議離婚未具 備法定要件為由，向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）提 起確認兩造婚姻關係存在，雖獲勝訴判決，然兩造於離婚登 記時，確有離婚之真意，且兩造分居期間，上訴人亦無維持 兩造婚姻之意欲，是依一般人之生活經驗，夫妻間感情顯然 難期修復，雙方共同生活、和諧美滿之婚姻目的應已不能達 成，其情形亦應認已構成難以維持婚姻之重大事由。至於被 上訴人之後另產下一子，乃係因被上訴人信賴兩造已辦理離 婚登記，始與他人發生性關係，故被上訴人並無破壞婚姻忠 誠義務之意思存在。倘認被上訴人對兩造婚姻之破綻亦負有 責任，請審酌被上訴人並非刻意破壞夫妻之忠誠義務要求， 其可責性較之上訴人而言，應屬較低抑或相等，爰依民法第 1052條第2項之規定，請求判決准兩造離婚等語（原審為被 上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服）。並答辯聲明：上訴 駁回。
三、上訴人則以：兩造結婚後，因生意拓展快速，資金週轉不靈 ，被上訴人復在外積欠賭債，兩造遂協議開立被上訴人之支 票擔保借款，後因支票跳票，為躲避債權人之催討，兩造乃 一起至臺北生活，94年間因兩造子女緣故，被上訴人乃獨自 返回彰化生活，並於94年年中離家出走，被上訴人雖在外居 住，然仍每星期返家2、3次照顧兩造子女，偶有在上訴人住
處過夜，且平均約2、3個月會與上訴人發生性關係1次，又 被上訴人於除夕、過年時亦會返家圍爐、團聚，但自100年6 月間以後即未再返家探視子女。而兩造之所以於100年9月28 日辦理離婚登記，實係因被上訴人於100年6月間向彰化地院 提起離婚訴訟，因上訴人拒絕離婚，被上訴人竟向上訴人佯 稱：兩造須辦妥假離婚，方可撤回離婚訴訟等語，上訴人信 以為真，乃與被上訴人前往戶政機關辦理假離婚登記。惟兩 造辦理假離婚前，被上訴人早已在外與他人發生性關係而懷 孕，並於101年6月18日產下一子，因依法推定為兩造所生之 婚生子女，被上訴人遂提起否認婚生子女之訴，上訴人至此 始知被上訴人急於訴請離婚，並辦理假離婚登記之用意，係 因其已另結新歡並已懷孕。上訴人乃訴請確認兩造間之婚姻 關係存在，被上訴人因心有不甘，始提起本件離婚之訴。是 兩造分居乃至衍生之相關糾紛，均係應歸責於被上訴人之事 由所造成，被上訴人無從依民法第1052條第2項規定訴請裁 判離婚等語，資為抗辯。並上訴聲明：廢棄原判決。被 上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
兩造於90年7月7日結婚，於同年月24日登記結婚，兩造婚姻 關係現尚存續中；婚後於92年9月30日共同收養林○○（92 年次）為養女，並育有長子林○○（93年次），嗣被上訴人 於101年6月18日復生下一子郭○○，有戶籍謄本、全戶戶籍 資料查詢結果在卷可證。（見原審卷第17至18頁、第31頁、 第46至48頁）
兩造於100年9月28日簽立離婚協議書，同日並至戶政機關辦 理離婚登記，有離婚協議書、戶籍謄本、全戶戶籍資料查詢 結果在卷可證。（見原審卷第5至6頁、第17至18頁、第46至 47頁）
被上訴人於101年8月10日向彰化地院提起否認婚生子女訴訟 ，嗣經該法院判決確認郭○○非被上訴人自上訴人受胎所生 之子，後上訴人雖提起上訴，復經本院判決駁回上訴確定， 有彰化地院101年度親字第75號判決書（見原審卷第169至 170頁
）、本院102年度家上字第38號判決（見原審卷第124至128 頁）在卷可稽。
上訴人於102年6月13日向彰化地院對被上訴人提起確認婚姻 關係存在之訴，嗣經該法院判決確認兩造間之婚姻關係存在 確定，戶政機關並於同年月19日撤銷離婚登記，有彰化地院 102年度婚字第205號判決書、全戶戶籍資料查詢結果在卷可 稽。（見原審卷第46至47頁、163至164頁）
上訴人向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）對被 上訴人提起妨害婚姻之告訴，業經該署檢察官認為被上訴人 罪嫌不足，於101年12月4日以101年度偵字第10359號為不起 訴處分；上訴人向彰化地檢署對被上訴人及新光人壽保險股 份有限公司業務員朱姵慈提起詐欺、侵占、背信等告訴，業 經該署檢察官認為被上訴人及朱姵慈均罪嫌不足，於102年1 2月19日以102年度偵字第10100號為不起訴處分；上訴人向 彰化地檢署自首其與被上訴人假離婚，涉犯刑法第214條之 使公務員登載不實罪嫌，嗣經該署檢察官認為兩造均罪嫌不 足，於102年12月3日以102年度偵字第9534號為不起訴處分 ，有臺灣高等法院全國前案簡列表1份、彰化地檢署檢察官 不起訴處分書3份在卷可證（見原審卷第52至55頁）。五、兩造爭執事項：兩造婚姻有無難以維持婚姻之重大事由？應 歸責於何人？其責任輕重？
六、本院得心證之理由：
按民法第1052條第2項規定有同條前項以外之重大事由，難 以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻 之一方負責者，僅他方得請求離婚。次按民法親屬編於74年 修正後，於第1052條增列上開第2項離婚事由之概括規定， 其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發 生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所 列各款情形，亦無不准依該條第2項訴請離婚之理（最高法 院86年度第2次民事庭會議可資參照）。又其所採者為消極 破綻主義精神，而非積極破綻主義，因此若夫妻雙方均為有 責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方 向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同， 則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2 項規定之立法目的。再按是否有難以維持婚姻之重大事由， 判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原 告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標 準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況， 任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年 度臺上字第1304號判決意旨參照）。
被上訴人主張：兩造婚後因持被上訴人之支票向他人借款， 致債權人經常前來索債，被上訴人不勝其擾，遂於94年間離 家在外居住等語；而上訴人對於有持被上訴人之支票向他人 借款，後因支票跳票，為躲避債權人之催討，兩造乃一起至 臺北生活，及之後被上訴人於94年間獨自返回彰化生活，並 自94年年中離家在外居住等情，均不爭執，且證人即上訴人 之母林張金雀於原審亦證稱：被上訴人有欠人錢，因為被上
訴人有帶債主來伊家，伊有打電話給上訴人，看上訴人如何 處理，當時兩造已搬去臺北住一陣子，只有那次是伊處理的 ，其他伊不了解云云（見原審卷第85頁），證人林志雄於原 審亦證稱：支票跳票以後伊有去上訴人家找上訴人2、3次， 伊有看到上訴人的父母等語明確（見原審卷第105至106頁正 面），顯見證人林志雄確有因催討債務而前往上訴人住處， 當時證人林張金雀亦在該處甚明。上訴人雖辯稱：該債務係 被上訴人在外積欠之賭債等語，然其於本院審理時亦自承， 兩造婚後因生意拓展快速，致資金週轉不靈，亦屬積欠債務 之原因等語（見本院卷第28頁背面），是不論債務原因為何 ，兩造婚後確有持被上訴人之支票向他人借款，及該支票跳 票後，被上訴人為躲避債權人之催討，遂於94年間離家在外 居住等情，合於常情，堪信屬實。是兩造婚姻因上訴人持被 上訴人支票向他人借款無法償還，致被上訴人為躲避債權人 之催討，而與上訴人分居兩地，兩造婚姻因而發生破綻，上 訴人難謂毫無責任。
被上訴人又主張兩造自94年分居時起迄今，除偶因未成年子 女關係及先前兩造協議離婚事宜聯繫外，均未曾互相聯絡、 碰面，兩造於100年9月28日有達成離婚協議，並至戶政機關 辦理離婚登記等情；上訴人對於被上訴人自94年間起離家在 外居住乙節，並不爭執，然辯稱：被上訴人於100年6月間以 前，每星期仍返家2、3次照顧未成年子女，有時會返家過夜 ，除夕、過年時仍會返回上訴人住處圍爐、團聚，約2、3個 月會與上訴人發生性關係1次，兩造之所以於100年9月28日 簽字離婚，實係因被上訴人於100年6月間提起離婚訴訟，上 訴人拒絕離婚，被上訴人佯稱兩造須辦妥假離婚，方可撤回 離婚訴訟，上訴人始配合辦理假離婚云云。經查： 證人林張金雀於原審雖證稱：兩造從臺北回來以後，被上 訴人就每個星期才回來2、3次，都在家裡睡，被上訴人上 什麼班，伊不知道，伊知道她都晚上出去，天快亮才回來 ，只有這2年沒有回來，伊不知道兩造感情怎麼樣，他們 都不曾跟伊講對方的事等語（見原審卷第86至87頁），衡 情若被上訴人自94年離家以後，每星期均有返家2、3次並 有過夜，其理應與證人林張金雀保持密切關係及接觸，何 以證人林張金雀對於被上訴人究係從事何工作及經常半夜 未返家之原因均毫無所悉？實與常情不符。足見被上訴人 自94年離家後迄今，除因未成年子女關係及先前兩造協議 離婚事宜聯繫外，應極少與上訴人接觸。證人林張金雀上 開證述顯係事後維護上訴人之詞，與事實不符，不足採信 。
按兩願離婚，應以書面為之，有2人以上證人之簽名並應 向戶政機關為離婚之登記，民法第1050條定有明文。所稱 兩願離婚應以書面為之，並應有2人以上證人之簽名，此 為民法第1050條所規定之方式。因此，夫妻間雖有離婚之 合意，惟如未依此方式為之，依民法第73條規定，自屬無 效（最高法院42年臺上字第1001號判例、71年度臺上字第 471號判決參照）。本件兩造於100年9月28日協議離婚， 之後雖經彰化地院判決確認兩造間婚姻關係仍存在，然稽 其判決理由，係認定兩造於100年9月28日簽立之離婚協議 書因缺乏其上所記載之證人黃裕豐、蕭旭村之親自簽名， 未具備法定要件而歸於無效，並非以兩造欠缺離婚之合意 而認定為無效，是自難逕認兩造於100年9月28日簽立之離 婚協議書時有欠缺離婚之合意。
又被上訴人於彰化地院102年度婚字第205號確認婚姻關係 存在事件提出兩造談話之錄音光碟，經彰化地檢署檢察官 勘驗結果，兩造於對談中確實有討論簽立離婚協議書之相 關事宜，包括監護權、扶養費用、探視子女等內容，有該 署勘驗報告1份在卷可按（見原審卷第143頁背面至146頁 ），顯見兩造於100年9月28日協議離婚時，確實有離婚之 意思無誤。再協議離婚證人黃裕豐於彰化地檢署檢察官偵 辦102年度偵字第9534號偽造文書案件時具結證稱：上訴 人有向伊說他要簽離婚協議書，要請伊當證人，伊有同意 說要幫他簽名，他就幫伊簽名並蓋章，就算他不幫伊簽伊 也會簽，伊不知道他有無要離婚等語（見原審卷第135頁 ）；證人劉鳳珠於該案偵訊時亦證稱：100年間忘記幾月 有天被上訴人打電話給伊，說她跟她先生要離婚，請伊當 離婚證人，後來她有拿一張離婚協議書給伊，伊就在上面 簽名，當時她跟她先生名字已經寫在上面等語（見原審卷 第140頁），益見兩造當時確有簽立離婚協議書之真意， 上訴人辯稱係被上訴人提起離婚訴訟後，佯稱需辦妥假離 婚，方可撤回離婚訴訟，致其配合辦理假離婚云云，並非 實在。另衡情若兩造於100年9月28日並無離婚之合意，僅 係為撤銷離婚訴訟之故始辦理假離婚，則何以上訴人自辦 理離婚登記後1年內，均未見有積極、主動要求被上訴人 再次前往戶政機關辦理結婚登記之舉止？堪認上訴人於10 0年9月28日本即有與被上訴人離婚之真意，其嗣後提起確 認婚姻關係存在之訴，僅係因不滿被上訴人於離婚協議登 記未久，即與第三人發生性關係，或因懷疑被上訴人於離 婚協議登記前，即與第三人發生性關係之緣故甚明。是自 難僅以上訴人有提起確認婚姻關係存在之訴，即遽認上訴
人當初無離婚之真意。
上訴人雖質疑被上訴人於辦理假離婚前，即與不知名之男 子發生性關係而懷孕，並於101年6月18日產下一子云云， 然依民法第1062條規定，自該出生日回溯181日起至302日 止為其受胎期間，本件自上訴人與被上訴人於100年9月28 日辦理協議離婚登記時起至被上訴人產下郭○○之日止之 期間為264日，已逾民法所定最短受胎期間181日甚多，故 客觀上亦不能排除係於100年9月28日離婚後始受胎之可能 。又觀諸上訴人提出之103年6月18日林侯婦產科醫院診斷 證明書，其上記載「甲○○最後月經100年9月28日、100 年10月11日子宮內避孕器取出」等語明確（見原審卷第 121頁），自難認定郭○○之受胎日係在100年9月28日辦 理協議離婚登記之前。此部分業經上訴人向彰化地檢署提 出妨害婚姻之告訴後，亦經該署檢察官認為罪嫌不足，於 101年12月4日以101年度偵字第10359號為不起訴處分，業 如前述。此外，上訴人復未提出其他積極證據足認被上訴 人於100年9月28日以前與其他男子有通姦之行為，則上訴 人上開質疑難認可採。故兩造於100年9月28日簽立之離婚 協議書既因缺乏其上所記載之證人黃裕豐、蕭旭村之親自 簽名，未具備法定要件而歸於無效，並非因為欠缺離婚真 意而無效，則被上訴人因信賴兩造協議離婚有效後而與第 三人懷孕生子，亦難以此為由遽認被上訴人就兩造婚姻之 破綻有可責性。
基上，被上訴人自94年離家分居迄今，倘兩造有心挽回婚 姻關係，理當放低身段，善加把握時機與他方進行良性溝 通，惟被上訴人於分居期間除因未成年子女關係聯繫外， 極少與上訴人及其家人接觸，上訴人本人亦放任分居狀態 繼續持續，導致兩造婚姻裂痕未能有效修補，並於100年9 月28日達成離婚之合意，自堪認兩造對於婚姻之破綻，均 應同有可歸責之事由。
末按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互信互賴、相 互協力，以保持共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應 相互尊重以增進情感和諧及誠摯之相處，此為維持婚姻之基 礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合之可 能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。本件兩造婚 後，因上訴人持被上訴人之支票向他人借款，及被上訴人為 躲避債權人之催討，遂於94年間離家在外居住等情，嗣兩造 於分居期間亦均未有努力彌補婚姻及家庭情感裂痕之積極作 為，任令分居狀態繼續持續，致於100年9月28日均有離婚之 真意，足認兩造婚姻有名無實，夫妻間互信、互愛、互諒之
基礎已失，婚姻已生重大破綻，彼此間已無感情存在，任何 人處在相同情況下，均已喪失繼續維持婚姻生活之意願，是 被上訴人主張兩造間有民法第1052條第2項前段所稱難以維 持婚姻之重大事由存在，堪信為真。本院審酌本件難以維持 婚姻重大事由之發生，實係肇因於兩造於分居後均不願意進 行良性溝通，使兩造婚姻產生破綻而無回復之望，兩造就該 婚姻破綻之發生、擴大，而達難以回復之可能，雙方均有可 歸責之原因，二人均難辭其咎，堪認兩造就婚姻破綻有責程 度不分軒輊，揆諸前開說明，被上訴人據此依民法第1052條 第2項之規定，訴請判決兩造離婚，洵屬有據，應予准許。七、綜上所述，被上訴人之主張，應屬可採。至上訴人之抗辯， 則無可取。從而，被上訴人本於民法第1052條第2項規定， 請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許。是則原審為上訴 人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
家事法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日