臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重勞上字第8號
上 訴 人 林永吉
上 訴 人 張育儕
上 訴 人 黃根旺
共 同
訴訟代理人 楊承彬律師
共 同
複 代 理人 陳隆律師
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 張和怡律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於民國102
年9月26日臺灣臺中地方法院102年度重勞訴字第1號第一審判決
各自提起上訴，本院於103年11月25日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第二項所命元大商業銀行股份有限公司給付林永吉、張育儕、黃根旺之金額依序各超過㈠新台幣12萬2827元及自民國103年 12月起至林永吉回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉新台幣7萬4046元；㈡新台幣33萬8535元及自民國103年12月起至張育儕回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付張育儕新台幣6萬2800元；㈢自民國103年12月起至黃根旺回復執行職務之日止按月於每月最末日給付黃根旺7萬8300元等部分，及命負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，林永吉、張育儕、黃根旺在第一審之訴均駁回。元大商業銀行股份有限公司其餘上訴駁回。
林永吉、張育儕、黃根旺上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由元大商業銀行股份有限公司負擔5分之4，餘由林永吉、張育儕、黃根旺負擔。 事實及理由
一、上訴人元大商業銀行股份有限公司（以下簡稱元大公司）法 定代理人已由張嵩莪變更為王榮周，有公司變更登記表附卷 可稽（本院卷第46頁），元大公司聲明承受訴訟，與法規定 相符，應予准許。
二、上訴人林永吉主張：伊自民國（下同）80年11月18日起受僱 於上訴人元大公司，迄今工作年資已達近21年，伊自放款、 催收、存匯櫃員、出納主管、外匯等基層經辦做起，又歷任 總行審查部放款徵信與授信審核專員、企金授信業務員、總 行稽核室稽核與領隊稽核、企金授信作業主管、企金授信助 理作業主管、總經理室中區業務督導助理、法金業務助理、
分行助理作業主管、分行作業主管、總行存匯作業部存匯業 務組駐中區專員總行作業服務部中區作業中心授信撥貸及票 據作業等職務。詎料，元大公司於 101年11月10日竟突然無 預警大規範資遣裁員高達43名員工，伊亦在此次裁員名單之 內，然此次裁員之前，伊未接獲元大公司告知有何工作不能 勝任之情事，係於 101年10月26日台北總行作業服務部李○ 碧經理南下至伊任職之作業服務部中區作業中心約談伊，並 於約談中以電話接通台北總行之黃○昌副總，由黃○昌在電 話中告知伊已遭資遣，伊並於101年11月5日正式接獲元大公 司以 101年11月1日元銀字第0000000000號函，表示自101年 11月10日起終止與伊間之勞動契約。上訴人張育儕主張：伊 自 83年8月22日起受僱於元大公司，歷任存匯兼個金維護專 員、企金RM、企金助理、外勤收款、支票存款、大出納、總 務、活儲代收等職務，於遭解僱前係擔任元大公司北斗分行 存款部門之存匯兼個金維護專員。詎料，伊同樣遭元大公司 列入 101年11月10日資遣名單中，事前亦無受告知有不能勝 任工作之情事，於 101年11月26日經北斗分行經理口頭告知 伊已遭資遣，於101年11月5日收到元大公司101年11月1日元 銀字第0000000000號函，表示自11年11月10日起，終止與伊 間之勞動契約。於彰化縣政府勞資調解中，元大公司係表示 「因勞方張育儕先生近年考評結果不理想，公司才予以資遣 」云云，然具體內容為何，卻未告知。上訴人黃根旺主張： 伊自 82年7月12日起受僱於元大公司，歷任存匯櫃台、出納 主管、放款帳務、催收、放款業務人員、存匯作業主管、外 匯業務主管、放款徵審主管、授信作業科長、授信管理科長 、作業風險管理人員、信用風險管理人員、分行經營績效分 析人員、不分區經理人及業務督導會議主辦人、資安專員、 電腦專員等職務，遭解僱前則擔任總經理室通路管理組企劃 人員。伊同樣遭元大公司列入 101年11月10日資遣名單中， 伊於任職期間，元大公司未曾告知有何不能勝任工作之情事 ，係於 101年10月26日經主管即部室主管袁○華口頭告知伊 已被資遣，如伊願簽署資遣同意書，並於101年11月9日前辦 妥離職手續，元大公司考慮以優惠方式發給資遣費，然為伊 所拒絕，伊始表示至少可申請提早退休，惟該主管表示，伊 已遭資遣無法接受伊及受理伊提前退休之申請，伊不服，即 逕將提前退休申請書越級呈放於總經理辦公室，然同樣未獲 置理。嗣接獲元大公司101年11月1日元銀字第0000000000號 函表示自 101年11月10日起終止兩造之勞動契約；後於中華 民國勞資關係服務協會勞資爭議調解中，元大公司竟表示「 由各部門主管就所屬員工近 3年之考核提檢視名單供公司做
為資遣之對象」，亦未明確告知伊不能勝任之具體理由。又 伊雖於遭解僱前申請提前退休，然未經元大公司同意，並以 上開函文終止兩造勞動契約，伊前所申請提前退休之要約， 業因元大公司發函終止兩造勞動關係視為拒絕而失其效力， 元大公司嗣後追認伊之申請退休，要難拘束伊等情。求為㈠ 確認林永吉、張育儕、黃根旺與元大公司間之僱傭關係均存 在。㈡元大公司應自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃 根旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉7萬604 6元、張育儕6萬4800元、黃根旺 8萬0300元之判決。並以元 大銀行主張「抵銷抗辯」，以及本件於 103年11月25日行言 詞辯論期日，且兩造均同意就林永吉等得請求之金額部分（ 同為適於抵銷債權），均先算至 103年11月底之情形下，則 關於林永吉部分得請求之金額（同為適於抵銷債權）應為18 5萬1150元（ 74,046元×25個月）；張育儕部分得請求之金 額（同為適於抵銷債權）應為 157萬元（62,800元×25個月 ）；黃根旺部分得請求之金額（同為適於抵銷債權）應為19 5萬7500元（ 78,300元×25個月）。元大銀行主張在其敗訴 之情形下，就將來判命應給付予林永吉等之金額中，亦應就 其先前已給付予林永吉等而得依據不當得利法律關係請求林 永吉等返還之範圍，予以抵銷；其具體數額包括：林永吉已 領而應返還之172萬8323元（原審卷二第111頁，含不休假加 班費2萬3931元、未休完喪假日數 2408元等）；張育儕已領 而應返還之123萬1465元（原審卷二第112頁，含不休假加班 費1萬2200元）；黃根旺已領而應返還之304萬1721元（原審 卷一第70頁，含不休假加班費 2萬0400元）。然而，就上開 林永吉等所領取之不休假加班費、未休完喪假補償費等，原 即為元大公司所應給付予林永吉等之費用，是縱使確認兩造 間之僱傭關係繼續存在，元大公司仍不得請求林永吉等返還 上開不休假加班費、未休完喪假補償費等款項，故元大公司 得據以主張抵銷之債權金額，應僅林永吉部分 170萬1984元 （1,728,323元－不休假加班費 23,931元－未休完喪假日數 2,408元）、張育儕部分121萬9265元（ 1,231,465元－不休 假加班費12,200元）、黃根旺部分302萬1321元（3,041,721 元－不休假加班費20,400元）之範圍內等語。三、上訴人元大公司則求為判決駁回上訴人林永吉、張育儕、黃 根旺之訴，並抗辯：
㈠上訴人林永吉部分：林永吉於99年12月起至101年1月底在中 區作業中心票據組（下簡稱票據組），101年2月至7月在中 區作業中心授信組（下簡稱授信組），101年8月至10月又回 票據組。林永吉之所以會於99年12月起在「票據組」工作之
原因，係之前在鹿港分行工作因家在台中，嫌上下班通勤時 間太長，伊乃依其意願於99年12月1日將其調至台中分行「 票據組」，林永吉於99年間已為10職等之副理，歷練過授信 、外匯、出納、存匯等各項業務，為主管級人物，然至「票 據組」從事託收票據登打審核、提回票據審核等較為簡單之 非主管業務實為大材小用。惟因其於「票據組」一年多表現 不佳，有鑒於林永吉曾歷任總行審查部放款徵信與授信審核 專員、企金授信業務專員、企金授信作業主管等職，具有豐 富授信放款經驗，此亦為林永吉所自承（見原審卷一第 6頁 14-23行、第 130頁倒數第5行），事實上林永吉擔任授信的 歷練已有十幾年，伊乃調其至「授信組」，並派專人帶領學 習、實務演練約一個多月，由上所陳，可知並非如原審判決 謂將過多不熟悉的工作要求林永吉在 1個月內學會，原審判 決於此即有違誤。又林永吉於「授信組」期間，並非因電腦 輸入較慢致影響辦理其他業務之時間，此亦為判決錯誤之處 ，其係因不斷輕忽疏失，錯誤百出，如審核書類未能發現錯 誤，經主管覆核檢視應補正，亦未能於當日即時補正，而此 類錯誤，對曾任授信主管之人實不可能發生，更遑論一日數 次錯誤，導致其主管彭○甄除當面跟他溝通請其改進外，只 好因人設事，專為其設立「補備登記簿」，該補備登記簿自 101年4月設置至7月，共111筆錯誤之多，因授信案件疏失會 影響銀行債權確保及貸款人信用，只好再將其調整回工作性 質較單純且原先已歷練一年多的「票據組」，嗣逢「票據組 」有女同事預計 9月請產假，而內部異動MAIL係公開通知全 體同仁，為顧及林永吉顏面，乃禮貌性謝謝林永吉在授信組 支援幫忙，實則其表現不符所期待，且原先預定至101年7月 底之移交提前至101年7月23日辦理，不再派新案給林永吉， 並請其將舊案未補全者繼續補正完畢。當林永吉於101年8月 回到「票據組」後，按其曾在票據組任職過 1年多，理應相 當熟悉，亦不應該有電腦操作不熟練之情形，惟其工作表現 與承辦相同工作內容之同仁相比，明顯有相當落差，工作效 率幾乎為同仁之一半，長期下來同仁心中難免有不平「為何 銀行經驗這麼豐富的副理，效率卻不如一個小經辦」，顯見 對於有如此資深銀行經歷之人員而言，非不能也，實不為也 。是故林永吉於98年之年終考績考核為「B+」，於鹿港分行 24名評比人員中排名第6名； 99年之年終效績效考核則降為 「B」，於鹿港分行23名評比人員中降為第14名；100年年終 績效考核更降為「2-待改善」，為作業服務部87名評比人員 中之第80名。經其單位主管評估，認林永吉已符資遣要件且 無留用可能，故於 101年10月26日請其單位主管與林永吉洽
談，口頭說明預告資遣之旨，再以101年11月1日發函為書面 通知。林永吉於98年之年終考績效考核為「B+」，對照 100 年修正之考績考核辦法為「4-超越目標」、 99年為「B」， 對照100年修正之考績考核辦法為「3-達到目標」、100年為 「2-有待改善」，林永吉從「超越目標」逐年降至「有待改 善」，不論林永吉係主觀上能為而不為，或係客觀上能力無 法勝任，均構成勞動基準法第 11條第5款之「工作不能勝任 」，而得為資遣。
㈡上訴人張育儕部分：張育儕於 84年4月24日至89年6月6日先 任存匯人員，有5年存匯經驗。入行後迄今，已取得9項證照 ，4項職業資格，銀行給予203次學習訓練課程，經驗不能謂 不豐。於 89年7月開始從事法金助理、專員、業務人員工作 亦有11年。在99年間自行招攬開發新客戶為0件，100年間自 行招攬開發新客戶僅有 2件，績效太差。之後，伊為增進法 金效能並考量經濟規模，決定將中部地區 15分行自100年12 月 1日起，將法金業務集中到台中分行與彰化分行辦公，而 張育儕亦因能力不足未被遴選，但伊並未直接解雇，而係先 考量張育儕曾任存匯人員，因而讓張育儕於101年3月間開始 擔任存匯人員兼個金維護專員，豈能謂伊未符合「解雇最後 手段原則」。張育儕曾任存匯人員，對存匯工作內容應有相 當瞭解，故先安排其至大廳服務台熟悉系統工作並協助辦理 開戶及買賣外幣等基本業務，惟其學習成效、工作效力、服 務品質皆顯著不佳及落後。於 98年年終績效考核為「B」， 於北斗分行13名評比人員中排名第10名；99年之年終績效考 評仍為「B」，為北斗分行11名評比人員中排名第10名，100 年年終績效考核為「2-待改善」，為北斗分行12名評比人員 中之最後一名，張育儕18年在銀行工作資歷，卻連新進員工 之工作都做不來，顯已不單單是客觀上之學識、品行、能力 、身心狀況，不能勝任工作，甚有主觀上「能為而不為」、 「可以為而不為」、「可以作而無意願作」之態樣。經其單 位主管評估，認張育儕符合資遣要件且無留用可能，故伊乃 於 101年10月26日請其單位主管與張育儕洽談，口頭預告資 遣之旨，再另以101年11月1日函為書面通知。張育儕98年、 99年績效為「B」，對照100年修正之考績考核辦法均為「3- 達到目標」， 100年降為「2-待改善」，從「達到目標」降 至「待改善」，不論張育儕係主觀上能為而不為，或係客觀 上能力無法勝任，亦應符合勞動基準法第 11條第5款之「工 作能力不能勝任」，而得為資遣。
㈢上訴人黃根旺部分：
⒈黃根旺於 98年之年終績效考核為「B」，於風險管理部22評
比人員中換名14； 99年則為「C」，降為風險管理部19名評 比人員中之最後一名；100年考核為「3」，為總經理室16名 評比人員中之倒數第 4名。經其主管評估，認符合資遣要件 ，乃於 101年10月26日請其單位主管與黃根旺洽談，口頭預 告資遣之旨，黃根旺於得悉將被資遣，隨即提出員工退休申 請書，請求依員工退休辦法第3條之1第1項第2款之規定准其 自願提前退休。伊於研議後乃在 101年11月9日准其自101年 11月10日退休，並於 101年11月14日以元銀字第0000000000 號函通知黃根旺，同時註銷伊前於101年11月1日所發之元銀 字第0000000000號資遣函。黃根旺於接獲上開函文後並無表 示異議，亦陸續於101年11月26日及101年12月17日分別受領 被伊加發之恩惠性給與7萬6500元及退休金294萬4821元。兩 造之僱傭關係既因黃根旺提前退休而終止，黃根旺復請求確 認兩造僱傭關係存在，並請求自 101年11月起至復職之日止 之工資，即屬無據，不應准許。
⒉人力資源部於 101年10月27日接獲黃根旺申請自願提前退休 之電子郵件，由於是否允許員工提前退休，伊有准否之權限 ，伊於101年11月9日由總經理批准同意黃根旺提前退休之申 請（原審卷一第 256頁），同日並由人資主管親自通知黃根 旺已核准其提前退休之申請，並於同年月14日發函通知黃根 旺，該函於年月16日送達。而伊原於101年11月1日發函通知 黃根旺之「資遣生效日」訂於 101年11月10日，是以伊係在 與黃根旺僱傭契約有效存續期間內為核准其提前退休申請之 人事作業，故應合法有效。再者伊為核准黃根旺退休申請前 ，並未接獲黃根旺撤回其申請之意思表示，依民法第 154條 第 1項前段之規定，黃根旺自應受其申請之拘束，故伊於核 准黃根旺之申請並通知後，雙方意思表示即為一致。再本件 伊已給付退休金及優惠給與，黃根旺對此非但未表示反對且 全數受領，可證黃根旺亦認雙方間之僱傭關係已因退休而終 止。原審未察，逕認伊以「資遣」否決黃根旺之提前退休申 請，而認兩造無終止僱傭關係之合意，認事用法實有違誤。 蓋「提前退休」係員工符合公司所定要件後，向公司申請， 經公司准許，為雙方合意終止僱傭關係之意思表示；而「資 遣」係資方認勞工有勞基法第11條各款之情事，向勞工單方 為終止僱傭關係之意思表示。故伊是否「資遣」黃根旺，與 伊是否准許黃根旺「提前退休之申請」，實屬二事。再退步 言之，若鈞院認為黃根旺並無「不能勝任工作」情事，則伊 101年11月1日發出之資遣通知即不生效力，自不能以未具效 力之資遣通知認定為拒絕黃根旺「提前退休申請之意思表示 」，故黃根旺申請提前退休之要約仍然有效，伊 於101年11
月 9日核准黃根旺提前退休之申請並為通知，即合法有效。 ㈣「按勞基法第 11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂『確不能勝 任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工 作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦 屬之」；又「按勞動基準法第 11條第5款規定所謂『確不能 勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之 工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦 屬之。又同款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上 之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞 工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務者亦屬之」，最高法院84年度台上字第67 3號及92年度台上字第353號判決可資參照。依據上述說明， 林永吉、張育儕、黃根旺工作確不能勝任，伊所為資遣實屬 合法。
㈤伊給付林永吉資遣費等共 172萬8323元，給付張育儕資遣費 等共123萬1465元，給付黃根旺退休金等共304萬1721元（原 審卷二第111、112頁、卷一第70頁）。如鈞院認為伊資遣及 准予黃根旺自請退休為不合法，則林永吉、張育儕、黃根旺 前所領得之資遣費、預告工資、退休金、加發薪資、不休假 加班費、未休完喪假日數等即屬不當得利，應予返還，伊依 民法第179條、第334條之規定，主張與林永吉三人所請求之 工資予以抵銷。因伊已給付林永吉資遣費等項目共172萬832 3元、給付張育儕資遣費等項目共123萬1465元、給付黃根旺 退休金等項目共 304萬1721元，而不休假加班費及未休完喪 假日數部分，假設林永吉等仍在職，均得有薪休完，伊本無 庸補發，今伊係因提前終止契約而補發，若認終止不合法， 林永吉等自應返還該等補發之金額，因此伊自得依民法第17 9條及第334條之規定，主張與林永吉等訴之聲明第二項所請 求之工資予以抵銷。
四、原審判決確認林永吉、張育儕、黃根旺與元大公司間之僱傭 關係存在。元大公司應自 101年11月起，至林永吉、張育儕 、黃根旺回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永 吉7萬2046元、張育儕 6萬0800元、黃根旺7萬6300元。駁回 林永吉、張育儕、黃根旺其餘部分之請求（即各駁回每月40 00元）。元大公司就其敗訴部分上訴。元大公司主張若法院 認為伊終止林永吉、張育儕、黃根旺三人之勞動契約不合法 ，應給付林永吉、張育儕、黃根旺工資，惟因伊已給付林永 吉資遣費等項目共 172萬8323元、給付張育儕資遣費等項目 共123萬1465元、給付黃根旺退休金等項目共304萬1721元（
退休金0000000+加發薪資76500+不休假加班費20400=304172 1)，林永吉、張育儕、黃根旺即屬不當得利而應返還伊，伊 依民法第 179條及第334條之規定，主張與林永吉、張育儕、 黃根旺所請求之工資予以抵銷。求為判決㈠原判決關於伊敗 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林永吉、張育儕、黃根旺在 第一審之訴駁回。林永吉、張育儕、黃根旺則就其敗訴部分 其中原判決駁回再自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃 根旺回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉、 張育儕、黃根旺各2000元部分上訴（其餘各再給付2000元部 分已經確定）。求為判決㈠原判決關於駁回伊等下列第 2項 之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，元大公司應再自 101年11 月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復執行職務之日止，按 月於每月最末日給付林永吉、張育儕、黃根旺各2000元。兩 造均求為判決駁回對造之上訴。
五、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
⒈林永吉自80年11月18日起受僱於元大公司，薪資 7萬4046元 、張育儕自83年8月22日起受僱於元大公司，薪資6萬2800元 、黃根旺自82年7月12日起受僱於元大公司，薪資7萬8300元 又林永吉、張育儕、黃根旺三人均於 101年11月10日起經元 大公司終止勞動契約。（本院卷一第62頁反面、卷二第20頁 反面）。
⒉黃根旺於101年10月26日將提前退休之申請書放置元大公司 總經理辦公室，並於101年10月27日以電子郵寄申請書予元 大公司總經理。
⒊元大公司以101年11月1日所發之元銀字第0000000000號函通 知資遣黃根旺，黃根旺於101年11月5日收受上開函文；又元 大公司於101年11月9日批准黃根旺自 101年11月10日退休， 並於 101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知黃根旺 ，同時註銷元大公司前於101年11月1日所發之元銀字第0000 000000號資遣函。
⒋元大公司已給付林永吉資遣費等共 172萬8323元，給付張育 儕資遣費等共123萬1465元，給付黃根旺退休金等共304萬17 21元（原審卷二第111、112頁、卷一第70頁）。 ㈡爭執之事項：
⒈黃根旺自請退休是否生效？
⒉元大公司以林永吉、張育儕、黃根旺三人不能勝任工作終止 兩造間勞動契約是否有理由？
⒊林永吉、張育儕、黃根旺三人請求確認兩造間僱傭關係存在 ，並自 101年11月起至回復職務時止按月給付薪資是否有理
由？
⒋元大公司主張若法院認為伊終止林永吉、張育儕、黃根旺三 人之勞動契約不合法，而應給付林永吉、張育儕、黃根旺工 資，請求依民法第179條及第334條之規定，以已給付林永吉 資遣費等項目共 172萬8323元、給付張育儕資遣費等項目共 123萬1465元、給付黃根旺退休金等項目共304萬1721元（退 休金0000000+加發薪資76500+不休假加班費20400=3041721) ，與林永吉、張育儕、黃根旺所請求之工資予以抵銷是否有 理由？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院 52年台上字第1240號判例意旨）。查林永吉、張育儕、黃根 旺主張兩造間之僱傭契約關係存續，為元大公司否認，林永 吉、張育儕、黃根旺如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主 張之權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受 侵害之危險，則林永吉、張育儕、黃根旺提起本件確認之訴 以排除此項危險，與上開規定並無不合，林永吉、張育儕、 黃根旺對元大公司提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確 認利益，合先敘明。
六、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞動基準法第 11條第5款定有明文。本條款 規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品 行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上 「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠 履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字 第688號、 86年度台上字第82號等判決要旨）。惟具有「工 作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一 繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付 報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人 之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約 自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手 段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時 ，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予 保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終 止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施 之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為 之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段
後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱 最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決 意旨）。
七、林永吉、張育儕、黃根旺三人起訴主張確認兩造間之僱傭關 係存在，並請求自元大公司違法終止兩造僱傭關係起至回復 僱傭關係日止，按月給付薪資等語，然為元大公司所否認， 並以林永吉、張育儕、黃根旺三人係不能勝任工作，伊依法 解僱；且黃根旺已自請退休，經伊核准，兩造係屬合意終止 僱傭契約等語置辯。是本件所爭執者，在於黃根旺與元大公 司是否合意終止僱傭契約及元大公司以不能勝任工作終止林 永吉、張育儕、黃根旺之勞動契約是否合法？經查： ㈠黃根旺與元大公司是否合意終止僱傭契約？
元大公司雖主張黃根旺於 101年10月27日已自請退休，黃根 旺亦不爭執此一事實，然元大公司仍於101年11月1日寄發之 元銀字第0000000000號資遣函終止與黃根旺之僱傭關係，並 經黃根旺於101年11月5日收受上開函文，此亦為兩造所不爭 執，顯見元大公司業已否決黃根旺提前退休之申請，黃根旺 上開申請退休之意思表示即失其效力，黃根旺自不受該意思 表示之拘束。且元大公司雖將上開「資遣生效日」訂為 101 年11月10日，惟如元大公司所主張「資遣」係資方認勞工有 勞基法第11條各款之情事，向勞工單方為終止僱傭關係之意 思表示。故元大公司一經發函資遣，且為黃根旺所收受，即 生資遣（終止）之效力。故101年11月5日已生元大公司資遣 黃根旺之效力，而所謂「資遣生效日」，應係公司內部如何 計算黃根旺資遣費之基準日而已。又元大公司雖於 101年11 月9日批准黃根旺自101年11月10日退休，並於 101年11月14 日以元銀字第0000000000號函通知黃根旺，同時註銷元大公 司前於101年11月1日所發之元銀字第0000000000號資遣函， 然此准許及撤回之意思表示係晚於黃根旺受領元大公司終止 兩造僱傭關係之通知後，應視為新要約，自難據此對黃根旺 主張；又於勞資爭議調解中，黃根旺亦要求兩造之僱傭關係 存在，顯已拒絕元大公司所為准許提前退休之要約，則元大 公司主張與黃根旺係合意終止僱傭關係，核無理由。又元大 公司雖給付黃根旺退休金，黃根旺亦未退回，然黃根旺既已 提起本訴，顯見黃根旺並無接受元大公司要約之意思，尚難 以黃根旺未將退休金退回，遽認黃根旺與元大公司已有終止 僱傭關係之合意。元大公司主張黃根旺申請勞資爭議調解之 目的僅係不滿意元大公司以資遣方式終止僱傭關係，對於核 准其退休以終止僱傭關係本身並非反對云云，既為黃根旺所 否認，元大公司復不能提出證據證明之，其主張自無可採。
㈡元大公司以不能勝任工作終止林永吉、張育儕、黃根旺之勞 動契約是否合法？
⒈林永吉部分：
⑴證人即林永吉於元大公司作業中心任職時之直屬長官賴○娥 於原審證稱：作業中心原本隸屬於總行的存匯作業部，‧‧ ‧總共有三名同事在做同樣性質的工作，若拿林永吉與其他 同事來比較，其他同事如果需要半天的時間來作業，林永吉 會比其他同事多一、二小時。另外審核認為支票無問題，就 要對支票做放行，且需要紀錄由何人去做放行，若支票有問 題，會回報分行，由分行確認支票是否要兌現，林永吉針對 客人的簽名或背書不是很清楚的時候，都會丟回去給分行做 確認，變成責任回去給分行的人，‧‧‧曾經有兩家分行的 主管反應林永吉這樣的行為。其中一名同仁跟林永吉建議能 夠確認就做放行，不要再踢回去給分行，但林永吉仍然堅持 這樣做。「託收票據的登打」效率與其他同仁相較，動作慢 很多，‧‧‧因為林永吉對於主要工作都會花很多時間，所 以相對的登打時間就比較慢。「 CIF建檔放行」是指客戶要 開戶所需要填寫的資料表，為了節省客戶的時間，銀行會先 做電腦登打，林永吉有擔任這個工作的主要負責人，‧‧‧ 會由其他同仁協助，相對的會加重其他同仁的工作負擔。10 1年8月1日到101年11月，林永吉調回票據組之前，仍是由伊 擔任票據組的主管。上開期間，因為有一位同仁九月份要生 產，‧‧‧林永吉於此段期間的工作態度並沒有改善。在「 傳票裝訂」部分，林永吉無法於當天完成裝訂，可能需要二 、三天的時間。同事有跟林永吉講如何裝訂比較節省時間， 伊也有請其他同仁去告訴林永吉，但林永吉表示每個人都有 其做事方法，繼續維持原來的作業方式。「切結書追蹤」的 部分，林永吉的表現尚可，都有在時間內追回。林永吉講電 話的時間太長或離開的時間太長，伊要求林永吉改善，‧‧ ‧林永吉的情緒很激動，林永吉認為他的工作很認真，不應 該質疑他的工作。而且林永吉當時就拿著筆一直靠近伊。‧ ‧‧林永吉於任職期間，並無因為作業情況太慢等原因，而 受到元大公司的懲處，但是分行的主管有來投訴過。元大公 司對於作業效率，包括出入庫的速度、登打的速度，處理這 些業務的效率並無一個考評辦法；對每個行員的工作內容， 並沒有所謂能力分配。‧‧‧「提回票據」這部分有三點半 的壓力，若做不完，就需要其他同仁的協助。就提回票據這 項工作，林永吉並沒有超過時間而有造成損害的情事發生， 因為其他同事會幫忙。‧‧‧林永吉只有一次有因為印鑑不 對，而由銀行改由切結書的方式來處理，那次沒有造成損害
。‧‧‧林永吉於專業程度上的知識或專業度，可以勝任此 部分的工作，伊覺得林永吉比較不容易接受別人建議的作法 ，林永吉比較不敢負責等語。是依證人賴○娥上開證述，林 永吉僅係工作速度較慢，較為執著比較不敢負責而已，並無 能力不足以勝任工作之情形。
⑵另證人即於101年2月15日至101年7月31日期間擔任林永吉直 接主管之彭○甄於原審證稱：林永吉當時的主要工作內容是 負責房屋貸款、車輛貸款、信用貸款的撥貸、塗銷、債權憑 證之借閱、相關電腦帳務處理、貸後管理。就上開工作內容 ，林永吉之速度慢、錯誤率高、跟分行的溝通比較不良、專 業知識與工作之熟悉度及流暢度均有待加強。如有一次的車 輛貸款，有一個客戶是4月12日要撥款，客人約定5月20日要 做第一期交款，因為電腦的認證錯誤，導致客人要在 4月30 日就要作第一次繳款，之後因為客戶的反應，我們調出電腦 來查看，發現林永吉並沒有做更正，事後當天有做一些處理 ，並請林永吉與客戶聯繫，只有這件是印象比較深刻，因為 是客戶打電話到分行去反應，這是比較有影響到客戶的部分 ；有一些文審的案子，林永吉看不出問題或是沒有審核到的 ，我就會在上面做註記貼上條子，並且在案件的外面逐條列 示要補正的東西，印象中貼蠻多的，‧‧‧跟其他同仁相較 之下，林永吉貼的條子需要更正的部分會比較多；速度慢的 部分，如撥款比較慢，一般正常的撥款時間約早上到中午前 可以撥款二、三件，但林永吉到下午前大約完成一件，另外 林永吉補正的速度也比較慢。‧‧‧我貼條子的部分，一般 的人會馬上更正，就算來不及，在最慢隔天中午之前也會做 更正，但林永吉會慢個幾天，甚至好幾個禮拜才會做更正， 溝通不良的部分，伊印象中，有一個分行有天很生氣的打電 話給我，抱怨的內容可能是包括林永吉接手後，分行的案件 問題變得比較多，另外有問題的案件，比如撥款的案件，其 案件的問題並未一次講，是分次講，所以分行覺得林永吉一 天到晚在處理同一個案件的問題，還有就是案件有明確勾選 處理方式，林永吉還要打電話到分行去詢問。另外覆核完的 卷宗應該寄回分行，一般狀況是完成後當天寄回，林永吉會 晚個幾天，經常會讓分行打電話來催。對於分行打電話來抱 怨的事，剛開始我有將林永吉留下來，問他應該如何幫助他 ，可以增加他的效率，但沒有結論，後來我有講到分行有打 電話來的事，林永吉就馬上情緒很激動，林永吉覺得分行來 跟我告狀。我有跟林永吉解釋，有告知分行林永吉剛來還不 熟，很多事情請分行包涵。‧‧‧伊有為林永吉設置補備登 記簿，‧‧‧林永吉的工作缺失部分，伊都會在案件當時，
當場就直接溝通，也會要求其改善，但林永吉撥貸的速度比 較慢，花在上面的時間較多，在補正的改善方面就會比較慢 ；林永吉調至授信組之時間是從101年2月15日至101年7月31 日，林永吉於101年3月16日正式上線， 101年2月15日至101 年 3月15日是學習期間。‧‧‧林永吉並沒有因為辦理撥貸 案件或是電腦登打錯誤的事件而造成公司的損害，比較明顯 的是我剛才所講的那件車貸客訴案件等語明確。又於本院證 稱：本院卷一第 102頁以下之元大公司補備登記簿之補備事 項，記載林永吉在元大公司授信組授信情形，都是我寫的。 補備登記簿是我設的，我是他的直屬主管，當時我擔任元大 公司總行中區作業服務部的授信主管，林永吉擔任經辦。10 1年4月以前我們如果有發現林永吉有疏漏之處，我們在每個 案件錯誤的地方以黏貼條子的方式提醒他，一直到 4月份有 一個電腦登錄錯誤，有一個客訴電腦繳款日期登錄錯誤的事 件發生，所以我們才開始設立這補備登記簿來掌握所有案件 應該更正、補正的狀況。補備登記簿分為兩大塊，第一是約 據文件審核的部份，第二大類是電腦登錄的部份，文件審核 部份是由分行做好之後，送到我們部門來做審核，審核完之 後就是要做電腦登錄，補備登記簿裡面就是這兩大塊的東西 ，如果有文件內容缺漏或是電腦登錄未登錄或登錄錯誤，就
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