臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上訴字第209號
上 訴 人
即 被 告 林玉堂
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣苗栗地方法院103年
度侵訴字第40號中華民國103年10月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2558、2673號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、甲○○與代號0000-000000（97年7月出生，真實姓名年籍詳 卷附對照表，下稱Ｂ女）之父親0000000000A（真實姓名年 籍詳卷附對照表，下稱Ａ男）係好友關係，Ａ男經常帶Ｂ女 至甲○○家中與甲○○孫子一起遊玩，Ｂ女平日喚甲○○為 「阿公」。甲○○於103年4月29日20時許在外喝完酒後返回 苗栗縣銅鑼鄉○○村○○00號住處房間休息，適Ａ男亦帶Ｂ 女至甲○○家中遊玩，Ｂ女與甲○○的孫子進入甲○○房間 ，Ｂ女在床上坐其左側一起看電視，甲○○明知Ｂ女就讀幼 稚園，係未滿7歲而無合意猥褻能力之兒童，對性意識懵懂 無知，反抗應變能力低弱，竟為逞一己之性慾，藉著酒意基 於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，以違反Ｂ女意願之方法 ，以手伸入Ｂ女穿著之內褲內撫摸Ｂ女之陰部，而為強制猥 褻行為一次。嗣後同日晚上Ｂ女返家後，Ａ男發現Ｂ女內褲 上留有紅色液體（疑為甲○○手上之檳榔汁所沾污），經詢 問Ｂ女後始得知上情，Ａ男於同日晚上即帶Ｂ女前往苗栗縣 大千綜合醫院驗傷，由大千綜合醫院社工人員依性侵害案件 流程通報苗栗縣警察局苗栗分局。
二、案經Ｂ女父親Ａ男訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於本案應先予說明部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措 施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文
。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人 身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或 以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意 事項第3條第1項規定甚明。此外，行政機關及司法機關所製 作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得 揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之 兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69 條第1項第4款、第2項亦有明文。
二、查本案Ｂ女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿7歲 之兒童，依前揭規定，本案判決書關於被害人Ｂ女，僅記載 代號。另被害人Ｂ女之父親Ａ男部分，若予以揭露姓名，認 識Ａ男之人可輕易依Ａ男姓名知悉本案被害人之真實身分。 是以Ａ男之姓名應屬其他足資識別被害人（少年）身分之資 訊，亦以代號記載之（Ｂ女之真實姓名、年籍資料詳偵查卷 密封證物袋內之資料，至於犯罪事實欄摘記Ｂ女出生年月份 ，係為釐清被告犯行時，被害人Ｂ女是否未滿14歲）。貳、關於證據能力部分：
被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時對於 證據能力部分表示同意有證據能力等語（見本院卷第27頁） 。經查：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。經查，偵查中證人即被害人Ｂ女因未滿16歲，依刑 事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，而且被 告及辯護人於本院準備程序就此部分已同意有證據能力，足 認證人Ｂ女於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據而有證 據能力。
二、依上開性侵害犯罪防治法第11條之規定，取得證據後，應保 全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政 署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟
之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗 之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、 測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。本 件卷附內政部警政署刑事警察局就被害人Ｂ女內褲、外陰部 棉棒、唾液及被告唾液ＤＮＡ型別鑑定所出具之書面鑑驗書 （103年偵字第2558號卷第30至31頁），係由警察機關依照 上開性侵害犯罪防治法第11條之規定送請該局進行鑑定所得 結果，並在鑑驗結果表內詳列各該型別數據，並說明鑑驗結 論，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。三、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上字第4174號 判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引 用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外 之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，被告及辯護人均未 對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不 當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條 之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據 能力。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵 訊、原審審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審
理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢 、偵訊、原審審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何 之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列 經本院所引用之於警詢、偵訊、原審審理時自白（包括部分 自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。參、關於實體認定部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢供稱：「（你是於何時、何 地、如何對Ｂ女做出不禮貌的行為？）我是於103年4月29日 晚上20時左右，正確的時間我忘記了，是在我住處苗栗縣銅 鑼鄉○○村00鄰○○00號我房間內，當時我在房間看電視， 後來她與我孫子等3人就到我房屋找我玩，玩一玩就不小心 摸到的下體。（你是如何摸她的下體？）當時她坐在我左手 邊，我就用我的右手伸過去，把手伸到她內褲裡面去摸她下 體。我只用手在她下體外面磨蹭，沒有把手指插進去。（你 摸她下體多久？）我只摸一下就把手伸出來了。（你為何會 對Ｂ女做出不禮貌的行為？）當天我因喝了滿多酒的，我也 不知道為什麼會有這種行為。」等語（見103年偵字第2558 號卷第8頁反面至第9頁）；又於偵訊時供稱：「（當時你怎 麼摸Ｂ女？）她坐我旁邊，我那時候喝很多酒，就翻過去， 用手去摸她。（你有抱著她嗎？）沒有。（你摸她幹嘛?） 當時我自己迷迷糊糊，我有喝酒。（是臨時起意？）是。」 、「（Ｂ女稱是你手伸進他內褲裡面摸的，對此有何意見？ ）我的手有伸進他內褲裡摸。（當時手是否有吃檳榔，所以 有沾到檳榔汁？）是，我有吃檳榔，又喝酒。（本案涉犯對 未滿7歲之幼童強制猥褻，是否承認對未滿7歲之幼童強制猥 褻？）我承認。」等語（見103年他字第491號卷第28頁反面 至第29頁）；又於原審準備程序時供稱：「（你是否願意認 罪？）願意。」、「（你知道被害人的出生年月日嗎？）不 曉得。（你孫子孫女有去幼稚園唸書嗎？）兩個今年才要去 一個大班、一個小班。（你知道被害人有去唸嗎？）被害人 有去唸幼稚園。」、「（你對於檢察官起訴書認為你對未滿 7歲的女童強制猥褻，此部分有何意見？）沒有。」等語（ 見原審卷第20頁至反面）。
二、核與證人即被害人Ｂ女於偵查中證稱：「（那最後一次去阿 公家玩為阿公有做什麼事情嗎？）阿公有摸我尿尿的地方。 （阿公是怎麼摸？拿娃娃請Ｂ女做動作）阿公的手有穿到我 褲子裡面摸我尿尿的地方。Ｂ女直接將手伸進娃娃的內褲內 上下撫摸。（妳那一天穿什麼？）牛仔褲。（有皮帶嗎？）
沒有。（鬆緊帶？）嗯。（阿公的手怎麼摸？）他的手就是 伸到我褲子裡摸我尿尿的地方。（摸多久？）很久。（大概 是幾分鐘？）4分鐘。」等語相符（見103年他字卷第491號 卷第13至14頁）。復有性侵害案件減少被害人重複陳述作業 訊前訪視紀錄表、指認相片影像資料查詢結果、103年5月12 日偵訊時所繪製位置圖、現場房間平面圖、現場相片、性侵 害犯罪事件通報表、苗栗縣警察局苗栗分局103年7月3日栗 警偵字第0000000000號函及內政部警政署刑事警察局103年6 月20日刑生字第0000000000號鑑定書、大千紀念醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷證明書、和解書等在卷可稽；其中被 害人Ｂ女之內褲、外陰部棉棒經送請內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，認該內褲褲底內側採樣標示00000000處斑跡檢 出一男性染色體DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符等情 ，並有該局103年6月20日刑生字第0000000000號鑑定書在卷 可稽（見103年偵字第2558號卷第30至31頁），足認被告所 為不利於已之自白核與事實相符，應堪採信。
三、按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人須有施強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，作為構成要件。 而所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被 侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；至性騷擾防治法第 25條規定之「性騷擾」，則指對被害人之身體為偷襲式、短 暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，使人有不舒服 之感覺，而不符強制猥褻構成要件之行為（最高法院100年 台上字第393號、99年台上字第2516號、98年台上字第7923 號判決意旨參照）。被告基於強制猥褻犯意，撫摸Ｂ女陰部 長達數分鐘，顯非偷襲式、短暫性之身體觸摸之性騷擾行為 ，被告之行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦 會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情 ，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，屬猥褻行為甚明 。
四、按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於 「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨 識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識 而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠 缺或顯著減低之心理結果者而言。又行為人行為時之辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯 著減低之心理結果，應由法院本於職權，綜合全部證據資料 予以判斷評價之。查證人吳慶樹於原審審理時結證：「（
103年4月29日傍晚你有沒有找甲○○出去喝酒？）有。」、 「（那天傍晚你們喝什麼酒？）喝台啤，玻璃瓶的。（那大 概是幾點的時候？）差不多6點，下班5點開始喝，喝到7點 多左右吧。（喝台啤，你們4個人喝掉幾瓶？）1個人大概喝 掉5瓶到6瓶左右吧。」、「（甲○○喝多少，你知道嗎？） 差不多也是4、5瓶左右。」、「（你們喝完，5點多喝到7點 左右，他離開的時候，你覺得他醉了嗎？）那時候他醉了。 」、「（他後來發生的事情你知道嗎？回家之後發生的事情 ，你知道嗎？）不知道。」等語（見原審卷第42頁反面至第 44頁）；又證人乙○○於本院審理時結證：「（103年4月底 有發生妳大伯涉嫌對Ａ男的女兒Ｂ女作了一件事情，這件事 情，妳是否知道？）知道。（妳為何知道此事？）因為第二 天Ａ男有來跟我們說，他說我大伯去摸他女兒，我說哪有可 能，他不是喝很醉嗎。」、「（前一天晚上8點多，妳在家 裡做什麼？）我在家裡打麻將。」、「（被告回來時，妳有 無看到他？）我有看他，可是他臉色很蒼白、酒味很重。」 「（妳覺得當時妳大伯喝得很醉嗎？） 對，酒氣很重，站 也站不穩。」、「（Ｂ女跟Ａ男在被告回來之後做了什麼？ ）我只知道Ａ男在沙發上玩手機，Ｂ女跑來跑去的。（後來 Ｂ女是怎麼進去被告房間？）我不曉得，我只知道Ｂ女跟小 朋友在玩，就跑來跑去的。」等語（見本院卷第40頁、第41 頁、第43頁反面）。依證人吳慶樹、乙○○所證，被告於為 本案犯行前固有飲用些許啤酒，而於飲酒後有臉色蒼白、腳 步不穩等情形，惟被告對Ｂ女為猥褻行為當下之精神狀態， 證人吳慶樹、乙○○並無親眼親耳見聞；且依被告之警詢及 偵、審筆錄，其事後對於犯案過程尚能詳細交代，足見其無 「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無刑法第19 條之適用。況喝酒過量會導致辨識行為違法之能力減低，此 為眾所週知之事項，是縱認被告因酒後身體酒精濃度致影響 其思考、判斷能力及自我控制能力有所缺損，惟該情形係屬 被告自行招致行為所致，依刑法第19條第3項規定亦不適用 刑法第19條第2項減輕其刑之規定。
五、綜上所述，本案事證明確，被告上開加重猥褻犯行堪以認定 ，應予論罪科刑。
肆、論罪科刑：
一、按未滿7歲之男女，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思 能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「 未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。是
未滿七歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能 力，即將其概作無意思能力處理，則應認其並無與行為人為 性交合意之意思能力。倘行為人係對於未滿7歲之男女為猥 褻行為，即因該未滿7歲之男女並無意思能力，基於對此幼 童之保護，應認行為人所為，已妨害該未滿7歲之男女性自 主決定之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為猥褻 ，應論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲 之女子犯強制猥褻罪（參考最高法院99年度第7次刑事庭會 議決議及101年台上字第4380號刑事判決意旨）。是被告對 未滿7歲之Ｂ女子以違反其意願之方法而為猥褻，有刑法第 222條第1項第2款之情形，核其所為，係犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。
二、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒 童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明 文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰 規定者，從其規定。」，而刑法第222條第1項第2款之對未 滿14歲之男女性交及猥褻，係特別規定以被害人年齡尚未滿 14歲者為其處罰之特殊要件，依首揭兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前 段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒 刑」，乃考量對於未滿14歲之男女之保護而科以較重之刑度 ，故非不得依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以 綜合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查，本件被告出於酒後一時衝動，伸手進入被害人 Ｂ女內褲撫摸陰部而為猥褻，被告所實施犯罪手法並非極其 惡劣而不可原諒，被告於警詢、偵訊、原審時均坦承犯行， 另被告於原審已與被害人Ｂ女父親Ａ男達成和解，並賠償新 臺幣（下同）12萬元給付完畢，此有和解書在卷可稽（附於 原審證物袋內），堪認非無悔悟之心，再衡酌被告年滿57歲 ，年紀非輕，其因一時未能克制自我而犯案，犯罪情狀，客 觀上尚足以引起一般同情，為可憫恕，倘科以法定最低本刑
即有期徒刑3年，猶嫌過重，乃依刑法第59條之規定，酌予 減輕其刑。
四、原審就被告所犯對未滿14歲之Ｂ女為強制猥褻行為，予以論 罪科刑，固非無見。惟原判決未審酌被告就自警詢、偵訊及 原審就其強制猥褻犯行均已坦白承認，僅抗辯主張犯案當時 之精神狀態應依刑法第19條規定減輕其刑，並無否認犯罪之 意思表示，且被告於原審已與Ｂ女父親Ａ男達成和解，原審 未能依刑法第59條酌量減輕其刑，尚有未洽，被告執此上訴 ，非無理由，原判決既有此不當，自應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽，其為滿足自己一時私慾，以前揭違反Ｂ女意願之方 法，對當時未滿7歲之Ｂ女為強制猥褻之行為，有礙Ｂ女健 全人格之發展，並可能對Ｂ女之兩性關係及正常家庭觀念有 不良影響，惟考量被告犯後始終坦承犯行，向Ｂ女及Ａ男懺 悔道歉，雙方和解成立，已如前述，犯後態度難謂不佳，兼 衡被告國中畢業之教育程度、生活貧寒之家庭經濟狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告另 因公共危險案件經臺灣苗栗地方法院於103年9月9日以103年 苗交簡字第962號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千 元折算1日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，是被告已不符合得宣告緩刑之要件，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第399條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。