臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第864號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張淙榆
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院103
年度訴字第45號中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21310、22388、22588、
24666、25550、26590、102年度少連偵字第253號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，累犯，處有期徒刑壹年捌月，如附表一所示偽造「丙○○」之署押及印文（共拾伍枚）均沒收；又成年人與少年共同犯詐欺取財罪，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示物品均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，從刑部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、甲○○，綽號「小新」，前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院以98年度簡字第26號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定 （嗣經檢察官聲請撤銷緩刑之宣告，經臺灣高等法院高雄分 院101年度抗字第156號裁定駁回檢察官之聲請）；又因詐欺 案件，經臺灣臺中地方法院100年度易字第2620號判決判處 有期徒刑3月、4月、2月，應執行有期徒刑6月確定，甫於 100年12月15日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，仍為下列 不法行為：
㈠緣綽號「花哥」之不詳姓名成年男子分別與綽號「東哥」、 綽號「阿嘉」等不詳姓名成年男子、及賴叡平（業經原審判 處罪刑確定）等人於101年10間某日起共組詐欺集團，由「 花哥」覓妥地點成立話務機房及帳轉機房，並由話務機房成 員以簡訊群發系統隨機撥送詐欺簡訊到大陸地區，向大陸地 區民眾佯稱網路或電信費用欠費未繳等事由，使該等民眾信 以為真而陷於錯誤，將款項匯到指定之帳戶內；而帳機機房 成員見被害人之款項已匯入指定帳號後，即以網路轉帳之方 式，將該等款項分別轉匯到其他多張之大陸銀聯卡帳戶內， 再由擔任車手頭之賴叡平指揮其他車手前去各大金融機構及 便利商店內之自動櫃員機提款，並將向車手們所收取之款項 上繳給綽號「花哥」、「東哥」等成年男子後朋分花用。甲 ○○明知其情，竟仍基於幫助詐欺之犯意，受綽號「花哥」 之成年男子之指示，出面承租房屋及申請裝設網路電信設備 供做話務機房、帳轉機房使用，並逃避檢警之追緝，乃與綽
號「花哥」之成年男子共同基於偽造文書、行使偽造文書之 犯意，先於102年5月10日冒用「丙○○」之名義，向不知情 之庚○○承租位在新竹縣寶山鄉○○路00巷0號房屋做為詐 欺機房使用，並在房屋租賃契書上偽造「丙○○」之簽名1 枚及署押6枚，偽以「丙○○」名義承租該房屋而偽造該房 屋租賃契約書之私文書，足生損害於「丙○○」及庚○○對 於承租人身分確認之正確性（該處所經臺南市政府警察局刑 事警察大隊接獲線報前去執行搜索，惟已人去樓空而未查獲 ）；復於102年5月16日，接續冒用「丙○○」之名義，以不 詳方式承租臺中市○○區○○路0段000號17樓之10房屋，並 以甲○○本人名義向中華電信申請網路帳號HN00000000號（ 申設地址為臺中市○○區○○路0段000號17樓之10，IP位址 為「1.165.126.233」），並裝設網路設備供作上開詐欺集 團之帳轉機房使用；再繼於102年9月6日，接續冒用「丙○ ○」之名義，向不知情之蕭如琿承租位在臺中市○區○○○ 路000號17樓之1房屋，並在房屋租賃契書上偽造「丙○○」 之簽名1枚及印文7枚，偽以「丙○○」名義承租該房屋之意 而偽造該房屋租賃契約書之私文書，足生損害於「丙○○」 及蕭如琿對於承租人身分確認之正確性，再由上開詐欺集團 「花哥」等人在甲○○租得之上開忠明南路270號17樓之1房 屋內裝設警報器主機、錄影主機、監視鏡頭、警報感應器、 無線網路發射器、警報遙控器等器材，另由真實姓名年籍不 詳集團成員以「丁○○」名義出面承租在上址對面大樓即臺 中市○區○○○街00號13樓之3房屋，做為帳轉機房以運作 網路轉帳事宜，俾利由綽號在臺中市○區○○○街00號13樓 之3機房內之現場負責人「阿嘉」及其他機房內不詳名成員 可透過上開監視器材而知悉臺中市○區○○○路000號17樓 之1屋內之現場狀況以逃避檢警之追緝。而綽號「東哥」成 年男子則交付賴叡平200餘張大陸銀聯卡，由賴叡平轉交予 其所屬車手團成員負責提領贓款。嗣於102年5月23日上午11 時許，大陸地區人民戊○○接獲簡訊後陷於錯誤，依對方之 指示在家中電腦上網操作，陸續轉帳匯出人民幣27萬800元 、29萬元，隨即遭上開詐欺集團以網路轉帳之方式，分筆轉 到第二級帳號內，旋再由上開臺中市○○區○○路0段000號 17樓之10帳轉機房成員分筆逐一轉匯到第三級帳戶，繼由賴 叡平指揮所屬車手洪玉婷、鍾智翔、葉家奇、少年葉ＯＯ等 人持大陸銀聯卡提款得逞。
㈡甲○○係成年人，於102年8月中某日加入邱俊憲（另經本院 以103年度上訴字第1250號判決判處罪刑確定）、綽號「發 哥」之不詳姓名成年男子於102年8月中旬某日起共組之詐欺
集團，由邱俊憲負責租得臺中市○○區○○路0段000巷00號 供作詐欺集團話務機房，甲○○負責裝設網路設備及監視器 等設備，並邀得程子衿之男友洪任材（綽號「小麥」，另由 原審法院審結）於102年9月13日加入擔任現場負責人，負責 管理現場人員有關工作、食宿、日常生活開銷等事宜，甲○ ○復提供車牌號碼0000－00號自用小客車供洪任材使用，該 詐欺集團陸續有石承瀚於同年9月13日加入、彭貴森於同年9 月3日加入、吳冠蓁於同年9月13日加入、白修齊於同年9月 13日加入、張逸宏於同年9月13日加入（前列石承瀚、程子 衿、彭貴森、吳冠蓁、白修齊、張逸宏6人均由本院另行審 結）），另有石學文、張傑銨（均另由原審法院判處罪刑確 定）分別於同年9月13日、9月15日加入、14歲少女謝ＯＯ、 吳ＯＯ（分別為88年出生、87年出生，均另由原審法院少年 法庭審理）先後於同年9月11日、9月13日加入上開詐欺集團 而成為話務機房成員，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，由洪任材在該機房3樓內先以簡訊群發系統隨機對 不詳姓名之大陸地區人民發送佯稱網路遭盜之詐欺簡訊，收 訊者信以為真而回撥電話到上開詐欺機房時，由機房各線人 員依一線、二線及三線人員之任務分配，一線人員扮演客服 人員向該大陸地區人民表示網路遭盜用，必須報案云云，再 將電話轉給扮演公安人員之二線人員，由二線人員記下民眾 行動電話等資料，再將資料交給扮演檢察官之三線人員，由 三線人員以要凍結財產為由，要求對方匯款到指定之帳戶內 以詐取金錢。而石承瀚、彭貴森、吳冠蓁、張逸宏、程子衿 、石學文、白修齊、謝ＯＯ、吳ＯＯ等人均在該機房3樓負 責一線扮演客服人員，張傑銨在該機房2樓負責二線扮演公 安人員，並將所取得之民眾個人資料交給洪任材或甲○○， 由甲○○再交給三線扮演檢察官之不詳姓名成年成員。其等 工作時間自早上8點到下午3時30分，洪任材每月薪水2萬元 ，其餘成員若詐欺得逞，一線客服人員可分得詐騙金額5%之 報酬，二線及三線人員可分得詐騙金額8%之報酬，其等於上 開期間著手實行以簡訊群發之詐欺行為後，尚未有人匯款， 即經警及時於102年9月17日上午在上址查獲而未遂，並扣得 邱俊憲及其他詐欺集團成員所有供犯罪用之如附表二所示物 品、及非供犯罪用之如附表三所示物品。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局第五分局 報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照） 。查本判決所援引之下列證人（姓名均詳如下述）於偵查中 具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，且其等之 陳述，均經被告於原審審理時同意作為證據，依照上開說明 ，此部分證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，得為證 據。
二、按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文 書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第 2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程 序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照 ）。查本件當事人於言詞辯論終結前，就本院下列所引用行 動電話通訊監察譯文之證據能力均無何異議，本院並於審判 期日調查提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，是 本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當 ，具有證據能力。
三、扣案如附表二所示物品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用 ，且上開扣案之物品係警員依法定程序合法扣得，又本案具 有關聯性，當有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5規定「（第1項）被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。經查，本案本判決所援引之下列證人及其他同案被 告（姓名均詳如下述）於警詢時之陳述，均屬傳聞證據，惟 當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為 得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據 能力。
貳、本院得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理時 坦承不諱，並有下列事證可資證明：
㈠上開犯罪事實一㈠部分，亦據證人庚○○於警詢中證述明確 （見102年度偵字第21310號卷七第1至5頁），並有庚○○與 承租人「丙○○」簽訂之房屋租賃契約書1件（見同上卷第9 至10頁）、蕭如琿與承租人「丙○○」簽訂之房屋租賃契約 書1件（見同上卷第83至84頁）、臺中市○○路0段000號17 樓之10總統閣廈管理委員會入籍資料（使用人：丙○○）1 件（見102年度偵字第21310號卷一第78頁）、北京市公安局 西城分局立案決定書、立案告知書、受案登記表、受訊問人 為被害人戊○○之大陸地區警詢筆錄、被害人戊○○遭詐騙 金額之匯款資金流向分析表、大陸銀聯卡卡號交叉比對表、 通聯調閱查詢單、中華電信公司之通聯記錄查詢系統資料（ 見102年少連偵字253號卷一第1至13頁、第14至21頁背面、 第25至31頁、第38頁）在卷可稽；又上開犯罪事實一㈡詐欺 未遂部分，亦據證人即共同被告石承瀚（見102年度偵字第 21310號卷四第57至61頁、63至67頁）、程子衿（見同上卷 四第89至102頁）、彭貴森（見同上卷四第132至147頁）、 吳冠蓁（見同上卷四第167至182頁）、白修齊（見同上卷四 第200至210頁）、洪任材（見同上卷五第15至27、42至43頁 、同上卷八第79至81頁）、張逸宏（見同上卷五第70至82頁 ）、石學文（見同上卷五第110至121頁）、張傑銨（見同上 卷五第148至160、同上卷八第80至81、83至84頁）、吳ＯＯ （見同上卷六第175至195頁）、謝ＯＯ（見同上卷六第245
至257頁）、證人陳麗玉（見同上卷七第53、54頁）分別於 偵查或警詢、偵查中證述綦詳，並有上址3樓現場圖（見同 上卷四第110至111頁）、2樓現場圖（見同上卷四第68、191 、192頁）、電腦群發簡訊資料（見同上卷五第35至37頁） 、現場記帳資料（見同上卷五第38頁）、群發簡訊撥打紀錄 （見同上卷五第44、45頁）；現場數位證物蒐證報告（見同 上卷五第52至57頁）、現場照片4張（見同上卷五第58頁） 、教戰手冊（見同上卷六第235至241頁）在卷及如附表二所 示物品扣案可資佐證；此外復有被告甲○○所使用門號 0000000000號行動電話於102年6月13日起至同年8月25日止 ，分別與「房東大哥」、「老闆」、「房東太太」等人及被 告邱俊憲、曾佩瑜等人關於房租繳付、金錢調現、薪資發放 或網路申辦事宜等通話內容之通訊監察錄音譯文在卷可稽（ 見102年度偵字第21310號卷一第55至65頁），堪信被告甲○ ○之自白與事實相符。
㈡按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第 1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行 為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。查前揭由 「花哥」、「東哥」、「阿嘉」等不詳姓名成年男子、及同 案被告賴叡平等人於101年10間某日起共組之詐欺集團，以 上述之方式，使大陸地區人民戊○○陷於錯誤，因而交付本 人之財物，該詐欺集團成員犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪，而被告甲○○雖未參與實施詐欺取財犯罪構成要件之行 為，且無證據證明被告甲○○與該詐欺集團成員間有共同詐 欺取財犯罪之犯意聯絡，惟被告甲○○明知上情，仍受「花 哥」指示，冒用「丙○○」之名義接續出面承租上揭房屋， 並以甲○○本人名義向中華電信申請網路帳號HN00000000號 （申設地址為臺中市○○區○○路0段000號17樓之10，IP位 址為「1.165.126.233」），復裝設網路設備供作上開詐欺 集團之帳轉機房使用，已詳見前述，被告甲○○雖未參與上 開詐欺集團之話務機房、帳轉機房或車手團提款等行徑，惟 其所為顯有幫助「花哥」、「東哥」、「阿嘉」、賴叡平及 其他不詳姓名集團成員等人犯詐欺取財罪之故意，自屬幫助 犯。
㈢次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成 年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，應加重其刑 之規定，其立法目的，旨在保護少年及兒童。成年人利用兒 童或少年犯罪或與之共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定
之適用者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪之人為兒童 或少年為必要，但仍須證明該成年人有利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見所 利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且對於利用或與兒童 及少年共同實施犯罪，並不違背其本意者，始足當之（最高 法院99年度臺上字第5381號判決意旨參照）。本件由邱俊憲 、綽號「發哥」之不詳姓名成年男子在臺中市○○區○○路 0段000巷00號成立之詐欺集團話務機房，其成員中之未滿18 歲少年吳ＯＯ、謝ＯＯ如何參與犯罪等情，業據證人即少年 吳ＯＯ於警詢中證稱「（問：你於何時加入詐騙集團？）我 是於102年9月10日網路上認識綽號『小新』男子（即甲○○ ），9月13日『小新』駕駛6221－NZ來載我，於9月13日晚上 20時進入機房的（臺中市○○區○○路0段000巷00號）。9 月15日開始上班撥打詐騙電話」、「詐騙機房由綽號『小新 』負責管理」等語（見102年度偵字第21310號卷六第189、 190頁），又於偵查中證稱「（問：何時認識『小新』？）9 月10日」、「（問：何時進入機房？）9月13日，是『小新 』載我去的」、「（問：何時開始接詐騙電話？）15日開始 接，有成功轉1、2通出去」等語（見同上卷第175至177頁） ；又證人即少年謝ＯＯ於警詢時證稱「（問：你於何時進入 該處？）從上星期三（11日）我等陸續進入該處（臺中市○ ○區○○路0段000巷00號）」、「（問：何人介紹你進入該 機房？）綽號『小新』介紹的。大約在9月11日網路上認識 。綽號『小新』載我去查獲地點」、「（問：何時開始接詐 騙電話？）102年9月15日開始正式接聽詐騙電話」、「都是 小新在教導我們」等語（見同上卷第254至256頁），又於偵 查中證稱「（問：何時去那邊工作、誰介紹你去的？）102 年9月11日去的，是『小新』介紹我去的」、「老闆是『小 新』」等語（見同上卷第245、246頁）。依上可知，少年吳 ＯＯ、謝ＯＯ係由被告甲○○介紹參與址設臺中市○○區○ ○路0段000巷00號詐欺集團話務機房，且在上開機房內均與 被告甲○○多有接觸並接受甲○○之教導、管理，足認被告 甲○○知悉吳ＯＯ、謝ＯＯ2人均為未滿18歲之少年。 ㈣再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成
要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同 正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分 人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部 行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在 內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之 聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第 862號判例、77年臺上字第2135號判例、73年臺上字第1886 號判例、92年臺上字第2824號判決意旨參照）。是以共同之 行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先 後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。而電話、網路 詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至 發送不實訊息、假冒偵辦刑案之公務員、收集取得人頭帳戶 、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提 領款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完 成之集團性犯罪。本件被告甲○○於前揭時間加入以邱俊憲 為首之上開詐欺集團，關於其與邱俊憲、石承瀚、程子衿、 彭貴森、吳冠蓁、白修齊、張逸及少年宏吳ＯＯ、謝ＯＯ等 成員負責話務機房、或其他不詳姓名成員負責之帳轉機房或 提領贓款等行徑，均係被告甲○○與邱俊憲及其他成員間共 組之詐欺集團所為分組實施詐欺取財之各階段行為，均藉由 各組人力分工，方能遂行該集團詐欺取財之犯罪目的，足認 被告甲○○係以自己共同犯詐欺取財罪之意思，而分擔詐欺 犯行之一部，自應負共同正犯之詐欺罪責。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告甲○○所犯幫助詐欺、行使 偽造私文書、詐欺未遂等犯行堪予認定，應依法論科。二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 l條前段定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項規定甚明。查刑法第339條業 已於103年6月18日，經總統以華總一義字第00000000000號 令修正公布為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之 利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；復 增列第339條之4：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形 之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以 下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共 同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等
傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，均於 103年6月20日施行，是被告犯後法律已有變更，經比較新舊 法結果，以修正前刑法第339條之規定較為有利，則依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法 第339條第1項規定處罰。又依刑法第1條所定之「罪刑法定 原則」、「法律不溯及既往原則」，本件尚無修正後增列之 刑法第339條之4規定適用之餘地，附此敘明。茲對被告論罪 說明如下：
㈠核被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯刑法第 30條第1項前段、修正前刑法第339條第1項之幫助詐欺取財 既遂罪、刑法第216條、條210條行使偽造私文書罪；又其所 為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，係犯修正前刑法第339第3項 、第1項之詐欺取財未遂罪。被告甲○○偽造如附表一所示 署押及印文之行為，係偽造私文書之階段行為，又其偽造私 文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡第一審檢察官就被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行 ，認係與該詐欺集團成員間有共同意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，而犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪云 云（見起訴書第10頁倒數第3至5頁、第55頁第13至14列）， 惟被告甲○○並未參與實施詐欺取財犯罪構成要件之行為， 且無證據證明被告甲○○與該詐欺集團成員間有共同詐欺取 財犯罪之犯意聯絡，已見前述，尚無從對被告甲○○論以共 同詐欺取財既遂罪，檢察官此部分起訴罪名，尚有未洽，因 被告甲○○係詐欺取財既遂罪之幫助犯，其侵害社會之基本 事實同一，本院自應變更起訴法條，逕予審理之，附予敘明 。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494 號判決意旨參照）。被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠所示 行使偽造私文書犯行，係基於同一幫助詐財之目的，先後數 次接續冒用「丙○○」之名義承租房屋，應係基於單一犯意 而於密接近之時間接續為之，復侵害同一之社會及個人法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以行使偽造私文書
之實質一罪。又被告甲○○所為行使偽造私文書犯行、幫助 詐欺取財既遂犯行，在自然意義上雖非完全一致，然仍有部 分重疊合致，且犯罪目的單一，於刑法修正前應論以方法、 目的之牽連犯關係，雖現行刑法已廢除牽連犯規定，惟揆諸 前揭說明，應認係想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從 一重論以行使偽造私文書罪處斷。至上揭「花哥」、「東哥 」、「阿嘉」、賴叡平等人所屬詐欺集團成員等人，為前開 詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，固均為共同正犯， 惟幫助犯係從犯，從屬正犯而成立，並非實施正犯，當無「 幫助共同」可言（司法院70廳刑一字第1104號函亦同此見解 ），附此敘明。
㈣被告甲○○前有犯罪事實欄所示之科刑及執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯 ，均應加重其刑。
㈤被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，係以自己共同 犯罪之意思參與上揭以邱俊憲為首之詐欺集團所為詐欺取財 犯行，已詳見前述，其與綽號「發哥」之成年男子、邱俊憲 、洪任材、石承瀚、程子衿、彭貴森、吳冠蓁、白修齊、張 逸宏、石學文、張傑銨、及少年謝ＯＯ、少年吳ＯＯ間均有 犯意之聯絡或行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○於本案 犯罪時係成年人，其所為此部分犯行復有未滿18歲之少年謝 ＯＯ、吳ＯＯ共同參與，且被告甲○○亦知悉共同實施犯罪 之謝ＯＯ、吳ＯＯ係少年，已見前述，應依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段，遞予加重其刑。 ㈥按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之 處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑 法第25條第1、2項定有明文。本案被告甲○○所為如犯罪事 實欄一㈡所示詐欺取財未遂罪，所生損害較既遂犯為輕，爰 上開規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈦被告甲○○所犯如犯罪事實欄一㈠所示行使偽造私文書罪、 及其所犯如犯罪事實欄一㈡所示詐欺取財未遂罪，兩者犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審對被告甲○○所為上開犯行論罪科刑，固非無見，惟被 告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠所示幫助詐欺、行使偽造私 文書犯行，應論以行使偽造私文書罪，已見前述，原審卻認 被告甲○○係犯成年人與少年共同詐欺取財罪，其認定事實 自有違誤；又被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦見前述，原審 卻認「係屬想像競合犯而從一之詐欺取財罪處斷」（見原審
判決第2頁第15列），於法未合。檢察官上訴意旨略謂本件 被告甲○○與未成年人共同犯刑法詐欺取財罪，其刑度加重 ，係屬刑法總則加重之性質，原審認係屬刑法分則之加重， 而對被告甲○○所處之刑未論以行使偽造私文書罪，有適用 法則不當之違背法令情形云云，固無理由，惟原判決既有前 揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以 撤銷改判。爰審酌被告甲○○正值青壯之年，不思以正當合 法方式賺取金錢，前已犯有竊盜、詐欺罪等不良紀錄，仍再 為本案犯行，對社會治安危害甚鉅，兼衡被告於原審審理時 坦承犯罪之態度、參與本案犯罪之程度、及其智識程度、生 活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、從刑之說明：
㈠如犯罪事實欄一㈠部分：
⑴按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文。又偽造之書類，既已交付於被害人 收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、 署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之 規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字 第747號刑事判例意旨參照）。本件如附表一所示之文書均 係經被告甲○○偽造後分別交付予被害人庚○○、蕭如琿而 行使之，均非屬被告甲○○所有之物，該文書自無從宣告沒 收，惟其上所偽造如附表一所示之「丙○○」署押及印文， 均應宣告沒收。至如附表一所示房屋租賃契約書首欄之承租 人部分固書寫「丙○○」等字，惟該「丙○○」姓名係作為 識別書寫契約書者人別身份之用，並無簽名或類似與簽名有 同一效力之行為，此部分簽立「丙○○」字樣之行為，尚不 生偽造署名之問題，附此敘明。
⑵另按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積 極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所 處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為 。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所 用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法院97年 台上字第6899號判決意旨參照）。本件被告甲○○所為如犯 罪事實欄一㈠所示犯行，係詐欺取財罪之幫助犯，自不適用 責任共同之原則，則本件扣案之同案被告賴叡平或該集團所 屬其他車手等人所有供犯罪之用或因犯罪所得之物，均無從 併為沒收之諭知，附此敘明。
㈡如犯罪事實欄一㈡部分：按刑法第38條第3項係規定「犯人 」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」 所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，
組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪 所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必 屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號 判決要旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原 則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；再共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應 為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參 照）。本件扣案如附表二各編號所示之物，係共同被告邱俊 憲及其他詐欺集團成員所有供本案詐欺取財犯罪所用之物， 基於共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之 規定，均併予宣告沒收。至如附表三所示之物，其中編號1 部分，共同被告張傑銨於原審審理時陳稱：「有1台放在洪 任材座位的ASUS筆記型電腦黑色的筆記型電腦，是我個人的 ，與犯罪無關」等語（見原審卷二第27頁），復經原審調取 在洪任材座位處所查扣之筆記型電腦2台供共犯張傑銨辨認 ，經共犯張傑銨當庭確認編號64有用電腦背包裝起來之ACER 筆電是伊的（見原審卷二第74至77頁）；又其中編號2、3部 分，共同被告程子衿於原審審理時陳稱：「APPLE牌、三星 牌行動電話各1支是我個人的，與犯罪無關」等語（見原審 卷二第26頁背面），均難逕認與本案詐欺取財犯行有關，復 無其他積極證據證明上開扣案如附表三所示之物係供本件犯 罪所用或所得之物，爰不另諭知沒收，附此敘明。五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，有送達證書 、被告戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表在卷可稽，依刑事訴訟法第371條之規定，爰不待其陳述 ，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第300條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第30條第1項前段、第55條、第216條、第210條、修正前刑法第339條第1項、第3項、刑法第47條第1項、第25條第2項、第219條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分得上訴，其餘不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
附表一：
┌──┬────┬───────┬──────┬───────────┐
│編號│日期 │偽造之文書 │偽造之署押、│出租人及租賃物 │
│ │ │ │印文 │ │
├──┼────┼───────┼──────┼───────────┤
│1 │102年 │房屋租賃契約書│偽造「丙○○│庚○○ │
│ │5月10日 │ │」之簽名1枚 │新竹縣寶山鄉竹園路61巷│