臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 邱柏崴
選任辯護人 周仲鼎律師
郭怡均律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
2年度訴字第2461號中華民國103年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1513號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱柏崴前於民國99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院判處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確 定，於99年8月23日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明 知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第 1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（持 有純質淨重愷他命20公克以上）及販賣。邱柏崴與綽號「阿 南」之成年男子（下稱「阿南」）共同基於意圖營利販賣第 三級毒品之各別犯意聯絡，由「阿南」將門號0000000000號 行動電話（未扣案）及愷他命交予邱柏崴，再由邱柏崴以該 電話與購毒者聯繫毒品交易事宜後，前往約定地點與購毒者 交易，嗣將收取之購毒價金交予「阿南」，以抵償邱柏崴積 欠「阿南」之借款，而共同為下列販賣第三級毒品愷他命犯 行：
㈠王偉翰於民國101年12月19日13時1分、13時11分、13時16分 許持用門號0000000000號行動電話，撥打邱柏崴持用之前開 行動電話，向邱柏崴表達購買愷他命之意願，雙方約定交易 之時間、地點後，邱柏崴於同日稍後前往臺中市北區親親來 來戲院旁之清心飲料店，以新臺幣（下同）1000元之價格， 販賣愷他命1小包（無證據證明純質淨重為20公克以上）並 交付與王偉翰，王偉翰則當場交付價金1000元予邱柏崴，完 成交易。
㈡王偉翰於101年12月26日19時35分、21時17分、21時23分時 許持用門號0000000000號行動電話，撥打邱柏崴持用之前開 行動電話，表示欲購買愷他命，邱柏崴隨即前往王偉翰位於 臺中市○○區○○路000號住處樓下，以1,000元之價格，販 賣愷他命1小包（重量不詳，無證據證明純質淨重為20公克
以上）並交付予王偉翰，王偉翰則當場交付價金1,000元予 邱柏崴，完成交易。
㈢張嘉方於101年12月27日12時36分、52分許，以門號0000 000000號行動電話撥打電話予邱柏崴之上開行動電話，表達 購毒意願，雙方並約定交易地點後，邱柏崴即前往張嘉方位 於臺中市○區○○路000號住處樓下之早餐店，以1000元之 價格，將數量不詳之愷他命1包（無證據證明純質淨重為20 公克以上）販賣並交予張嘉方，張嘉方當場交付價金1,000 元予邱柏崴，完成交易。
㈣林家榮於101年12月19日19時10分、24分、27分及29分許， 以門號0000000000號行動電話撥打電話予邱柏崴之上開行動 電話，表示購毒意願，邱柏崴隨即前往約定地點即臺中市西 屯區中清路之「碗粿」小吃店，以1000元價格，將數量不詳 之愷他命1包（無證據證明純質淨重為20公克以上）販賣並 交予林家榮，林家榮則當場交付價金1,000元予邱柏崴，完 成交易。
㈤林家榮於101年12月20日1時16分、2時2分、4時42分、52分 、54分及59分許，以其所有之行動電話門號0000000000號撥 打邱柏崴持用之上開行動電話，表示購毒意願，邱柏崴隨後 前往臺中市北屯區敦化路上之7-11便利商店，以1,000元之 價格，將數量不詳之愷他命1包（無證據證明純質淨重為20 公克以上）予林家榮，林家榮則當場交付價金1000元予邱柏 崴，完成交易。
㈥林家榮於101年12月21日0時18分、45分許持用行動電話門號 0000000000號行動電話撥打邱柏崴之上開行動電話，雙方議 妥交易愷他命之地點後，邱柏崴即於當日通話完畢後之1時 許，在臺中市福星路與黎明路口之「臺中之星汽車旅館」前 ，以價格1000元，將數量不詳之愷他命1小包（無證據證明 純質淨重為20公克以上）販賣並交予林家榮，且當場向林家 榮收取價金1,000元。
㈦林家榮持用行動電話門號0000000000號，於101年12月21日8 時46分、9時5分、8分許，撥打邱柏崴之上開行動電話與邱 柏崴聯繫，雙方約定交易毒品地點後，邱柏崴即於當日9時 10分許，在「臺中之星汽車旅館」前，以1,000元之價格， 販賣數量不詳之愷他命1小包（無證據證明純質淨重為20公 克以上）並交予林家榮，且當場向林家榮收取價金1,000元 ，完成交易。
㈧林家榮於101年12月23日18時23分、32分許，以門號0000 000000號行動電話撥打邱柏崴上開行動電話，與邱柏崴聯繫 購毒事宜後，邱柏崴即於當日通話完畢後之某時，在上址「
碗粿」小吃店，以1000元價格，販賣數量不詳之愷他命1小 包（無證據證明純質淨重為20公克以上）並交予林家榮，且 當場向林家榮收取價金1,000元，完成交易。 ㈨張育瑄持用行動電話門號0000000000號於101年12月20日0時 3分、0時57分許，撥打邱柏崴之前揭行動電話，約定交易愷 他命事宜後。邱柏崴隨即至臺中市北區中華路上之7-11便利 商店，以1500元價格，將愷他命1小包（無證據證明純質淨 重為20公克以上）販賣並交予張育瑄，且當場向張育瑄收取 價金1,500元，而完成交易。
㈩田彩蓉於101年12月19日11時22分、12時32分許，以其所有 之行動電話門號0000000000號撥打邱柏崴所有上開行動電話 ，表示購毒意願後，邱柏崴隨後前往臺中市大里區大明路上 之碼頭快炒店門口，以1,500元之價格，販賣數量不詳之愷 他命1包（無證據證明純質淨重為20公克以上）並交予田彩 蓉，且當場向田彩蓉收取價金1500元，完成交易。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本件證人王偉翰、張嘉方、林家榮、張育瑄、田彩蓉於偵查 中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言， 均經具結，而被告邱柏崴及其辯護人均未釋明上開證人之陳 述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認 有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中 所為之證述，得為證據。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻
譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以 調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有 關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監 察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相 關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項 第1款、第2項定有明文。本案所引用有關行動電話號碼0000 000000號，係經原審法院法官核准在案，有詳載案由、監察 電話、對象及時間等之101年度聲監字第2122號通訊監察書 、電話附表等附卷可參（見原審卷第43至45頁），係依法所 為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對 於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等 情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電 話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院 所引用認定之通訊監察譯文（詳如附表二所示），被告及辯 護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷第38頁 至第40頁、第67頁正、背面），復經本院於審判期日踐行提 示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等 表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求， 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液
之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。卷附之臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見 原審卷第46至50頁），為臺中市政府警察局霧峰分局送請鑑 定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據 能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上揭證據外，本判決下 列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證 （供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條 之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示 對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第 38頁至第40頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議， 本院審酌此部分證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不 當取證之情形，認為以之作為本案之證據屬適當，是此部分 證據應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）邱柏崴就上開犯罪事實， 於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第71頁反面、第92、93
頁、本院卷第86頁背面至第88頁），被告於偵訊時亦坦承因 積欠「阿南」錢，有幫「阿南」販賣愷他命予他人，但不知 道購毒者之姓名等語〔見臺灣臺中地方法院檢察署102年度 偵緝卷第1513號（下稱偵緝卷）第10、11頁〕，於原審法院 羈押訊問時亦供稱：伊當時欠「阿南」錢，「阿南」將手機 及車子交予伊，並稱如有人打來，對方會與伊約地點買愷他 命，伊就至約定之時間、地點販賣愷他命給對方，伊於101 年11、12月至102年1月間交易成功次數有十來次，每成功交 易1次，可以抵掉部分伊積欠「阿南」的錢，伊不知道購毒 者的電話，但伊看過譯文，應該是伊與購毒者的對話等語〔 見原審法院102年度聲羈字第859號卷第4至6頁〕，復經證人 王偉翰、張嘉方、林家榮、張育瑄、田彩蓉於警詢、檢察官 偵訊時〔見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13812號 卷（下稱偵卷一）第80至85頁、第103至110頁、102年度偵 字第10400號卷（下稱偵卷二）第92、93、96、97、123、12 4頁、第127至130頁、第136至138頁、第148、149頁、第152 至154頁、第159至160頁、第165至167頁、第172至173頁、 第176、177頁〕證述明確，並有證人林家榮、張育瑄、張嘉 方、王偉翰、田彩蓉指認犯罪嫌疑人紀錄表、綽號「米老鼠 」毒品案被指認人編號年籍一覽表各1份（見偵卷一第72、 73、86、87、101、102、111、112頁、偵卷二第170、171頁 ）在卷可佐。
㈡另觀諸附表二所示被告與附表二所示之通話對象之通話內 容，通話內容簡短，在談妥交易地點、時間後，即結束通話 ，確屬實務上常見之毒品交易對話，有附表二所示之通訊監 察譯文附卷足佐（內容詳附表二所示），益徵被告與王偉翰 、張嘉方、林家榮、張育瑄、田彩蓉通話之目的確係要交易 毒品無疑。
㈢王偉翰、張嘉方、林家榮於警詢時經警採驗尿液，結果呈 現愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局偵查隊委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局霧峰分局尿液 真實姓名對照表、臺中市政府警察局霧峰分局採集尿液真實 姓名對照表各1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室濫用藥物檢驗報告3份附卷可參（見原審卷第46至48頁 、第51、52、54頁），堪認王偉翰、張嘉方、林家榮確有施 用及購買愷他命之需求。
㈣毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，
仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第三級毒品者 亦科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次 所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，但販賣愷他命係重罪，且該等毒品量微價高，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供愷他命給他人 之可能。是以販賣愷他命之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。上開證人即購毒者王偉 翰、張嘉方、林家榮、張育瑄、田彩蓉向被告邱柏崴及綽號 「阿南」之成年男子購買愷他命時，均係交付金錢之有償行 為，復參酌本案被告及綽號「阿南」之男子共同販賣毒品之 交易金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險， 而平白費時、費力將該等毒品交付予上開證人等之理。況被 告於原審供稱：伊積欠「阿南」債務，幫「阿南」賣毒品一 次可以扣幾百元的借款等語（見原審卷第92頁），足證被告 等人販賣愷他命予上開證人時，其等主觀上有營利意圖至明 。
㈤綜上各節，被告之自白核與事實相符合，堪以採信，被告 有上揭各次販賣愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條 所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於 藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指 「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法 對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管 制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高 法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院 衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號 函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應 向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或 輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定 辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之， 惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥
事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成 分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所 稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級 毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMI NE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應 依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬 藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同 法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬 合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品， 予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚 未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用 之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最 高法院94年度臺上字第200號、第7021號判決內文意旨）。 綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦 列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係 毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。 又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經 行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液 1種，而本案被告邱柏崴所販賣予證人王偉翰、張嘉方、林 家榮、張育瑄、田彩蓉等人之愷他命並非注射液等情，業據 證人王偉翰、張嘉方、林家榮、張育瑄、田彩蓉等人陳明在 卷，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷證所示並無從證 明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁 藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確 供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所 持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯 罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合 ，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以 決定適用之法律；是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而 販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥 罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應
依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」； 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑 則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑 ，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「 重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定。故本件 被告邱柏崴所為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。又持有第三級毒品愷他命之行為，毒品 危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨 重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金。」被告各次販賣第三級毒品愷他命前，持有第 三級毒品愷他命之行為，因無積極證據顯示純質淨重已達毒 品危害防制條例第11條第5項之處罰標準20公克以上，均不 另論罪，無低度行為為高度行為所吸收之問題。被告就上開 犯行，與綽號「阿南」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告所犯上開10次販賣第三級毒品罪，其 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告前於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院判處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，於 99年8月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑 法第47條第1項加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第 4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對 而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔 遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之 良法美意，同時並可節省司法調查之勞費，故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號、臺灣高等法院98 年度上訴字第2902號判決可參）。又前開法文所謂「偵查」 中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之
「偵查」乃為偵查機關，調查人犯，及搜集一切犯罪證據， 以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序。偵查之 機關有主體偵查機關與輔助偵查機關二種，前者為檢察官， 後者為司法警察官及司法警察（參褚劍鴻著，刑事訴訟法論 上冊，82年7月2次修訂版第3次印刷，第340至341頁），可 知偵查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而 言，苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調 查並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實 加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件，至 於被告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯 罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不 能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用；毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛 悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異， 苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法 上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之 供認而言（最高法院98年度台上字第6928號、98年度台上字 第7053號裁判可佐）。經查：被告就上開犯罪事實於原審及 本院審理中均坦承不諱，於偵訊時則供稱：伊可能有賣愷他 命給王偉翰、林家榮、張育瑄、田彩蓉，但伊不知道買受者 的本名，手機都是綽號等語（見偵緝卷第174頁），於原審 法院羈押訊問時亦坦承為「阿南」販賣愷他命，但不知道購 毒者之本名，卷附與王偉翰、林家榮、張育瑄、張嘉方的通 訊監察譯文，應該是伊與購毒者的對話等語（見原審法院聲 羈卷第5頁）。故被告於偵查中就被訴販賣愷他命之犯行已 概括承認，僅因不知道購毒者之姓名，無法為明確之陳述， 應從寬認定被告於偵查中就被訴犯行亦為自白認罪之表示， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告上揭各次販 賣第三級毒品犯行減輕其刑，並依法先加後減。五、沒收部分：
毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其 犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度台上字第2419號判決意旨參照）。再按毒品危害防制 條例第19條第1 項，係刑法第38條第1 項第2 款之特別規定 ，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額
或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限；刑罰法令 關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權 沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因 犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法 第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。義 務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指 凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬 之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明 滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收， 例如刑法第38條第1項 第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制 條例第18條第1項 前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用 、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以 沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是（最高法 院88年度台上字2039號、96年度台上字第7069號判決要旨參 照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收 之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院 99年度第5 次刑事庭會議亦可供參酌）。再者，共同正犯之 犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒 收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭 知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯 分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不 同（最高法院95年度台上字第925 號、94年度台上字第7421 號判決意旨參酌）。
㈠被告與「阿南」共同販賣愷他命所得均未扣案，應分別依毒 品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，並各在附表一所 示其所犯編號１至販賣第三級毒品罪項下，就各次販賣毒 品所得宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿南 」之財產連帶抵償之。
㈡被告持之與購毒者聯繫之門號0000000000號行動電話並未扣 案，且無證據證明係被告或共犯「阿南」所有，爰不為沒收 之諭知，附此敘明。
六、原審調查審理結果，認被告上揭犯行事證明確，而均論以毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並敘明被
告與綽號「阿南」之成年男子就上揭各次販賣第三級毒品犯 行，成立共同正犯，被告亦構成累犯，其所犯上開各罪應依 法加重其刑，及被告於偵、審中自白，而均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。復審 酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為清償積欠「 阿南」之債務，鋌而走險販賣愷他命供他人施用，擴大毒害 ，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚 至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會 治安、戕害國民身心健康，並考量被告販賣毒品之次數、販 賣之所得非鉅，及其犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之 數量及對象，暨被告前有施用、轉讓毒品前科素行，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告犯後具有悔意 ，態度良好等一切情狀，就其所犯上揭各罪，分別量處如附 表一「所犯罪名及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑） 。並定其應執行有期徒刑4年2月，從刑部分則併執行之。核 其認事用法並無違誤或不當。被告上訴，辯以其於偵、審均 坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔意，且本件各次販賣毒品 價額微少，因被告當時有毒癮，遭到上手利用才販賣毒品， 伊僅係最底層之小車手，從本案案發後，被告即未再施用毒 品，亦未再販賣毒品，確有悔改之意，伊現陪同父親送貨， 請求從輕量刑。亦請審酌被告另案原審判二年多，本案原審 竟判處被告四年多，其量刑恐有失比例原則，有過重之虞云 云。按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033 號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審 審酌被告各次犯行對社會之危害程度、販賣毒品之次數、販 賣之所得非鉅，及其犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之 數量及對象，被告之素行、犯後具有悔意，態度良好等一切 情狀，而量定如附表一所示刑度，既未逾法定刑範圍，亦核 符比例原則、罪刑相當原則。自無再以相同事項，重複評價 而減輕其刑之餘地。至於被告陪同父親送貨乙節，亦非減輕 刑罰之法定事由，亦無從據以減輕其刑。而刑之量定係針對 個案具體情節為之，不同個案之情節有其差異化，自有不同 之裁量，故尚難以他案之量刑比附援引為本案量刑輕重之比
較。被告以其另案經原審法院量處較輕刑，指摘本案原審量 刑有失比例原則，有過重之虞，顯屬無據。從而，被告之上 訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
附表一
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│編號│ 犯罪事實 │所犯罪名及應處之刑（含主刑、從刑）│
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│ １ │事實欄㈠│邱柏崴共同販賣第三級毒品，累犯，處│