臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1613號
上 訴 人
即 被 告 王玉桃
選任辯護人 盧永盛律師（法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 廖廣興
賴冠竹
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣南投地方法院101年度訴字第250號中華民國103年8月19日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第
2115號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院 以96年度訴字第92號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑 5月確定；又於97年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺中 地方法院以97年度簡字第1349號判決判處有期徒刑5月，減 為有期徒刑2月15日確定，前開2案嗣經臺灣臺中地方法院以 98年度聲字第725號裁定定其應執行刑有期徒刑7月確定，於 98年6月1日縮行期滿執行完畢。丁○○曾於96年間，因偽造 文書等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3259號判 處有期徒1年，減為有期徒刑6月，嗣經上訴本院、最高法院 ，迭經本院、最高法院分別以98年度上訴字第895號、98年 度台上字第5260號判決駁回上訴而確定，於99年9月29日易 服社會勞動執行完畢。
二、詎丙○○、丁○○均仍不知悔改，其等與甲○○、徐○○（ 業經原審判處有期徒刑1年10月確定）均明知大陸地區人民 非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，嗣因甲○○與李豔 芳2人為大陸地區同鄉舊識，甲○○之友人丁○○、丙○○ 知悉徐○○缺錢花用，乃與甲○○一同遊說徐○○可與李豔 芳以假結婚方式，使李豔芳入境臺灣地區，甲○○並向徐○ ○表示，事成將支付新臺幣（下同）3萬5千元之報酬，徐○ ○明知其與大陸地區女子李豔芳並無結婚真意，竟意圖營利 ，並與甲○○、丙○○、丁○○共同基於使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之犯意聯絡，應允充當李豔芳之「人頭丈夫 」，甲○○並先支付5千元予徐○○，之後，其等謀議由甲
○○負責安排徐○○前往大陸地區福建省寧德市辦理與李豔 芳假結婚之手續，丁○○負責陪同徐○○前往臺灣臺中地方 法院所屬民間公證人黃章旗事務所辦理單身證明公證，丙○ ○負責陪同徐○○前往內政部入出國及移民署（下稱移民署 ）辦理相關李豔芳申請來臺資料。嗣於100年1月3日，丁○ ○即帶同徐○○前往臺中市○區○○路0段000號上開公證人 黃章旗之事務所辦理單身證明公證。其等備妥徐○○前往大 陸地區辦理結婚所需相關文件資料後，於100年1月9日，甲 ○○與徐○○自臺中搭機前往大陸地區，3日後即同年月12 日，徐○○與李豔芳前往大陸地區福建省寧德市公證處，辦 理結婚登記而取得該市公證處簽發之結婚證明書。徐○○返 回臺灣地區後，甲○○再支付徐○○8千元，徐○○於同年 月25日持前開結婚證明書等文件至財團法人海峽交流基金會 （下稱海基會）取得驗證證明書。同年月26日，丙○○再陪 同徐○○持上開經海基會驗證之結婚證明書等文件，前往移 民署南投縣服務站，由丙○○填具大陸地區人民入出臺灣地 區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表 、保證書等資料後，交由徐○○親自簽名、蓋章，持以向移 民署申請李豔芳進入臺灣地區。嗣因移民署專勤事務第二大 隊南投縣專勤隊人員曾靖堯前往徐○○住處查訪後察覺有異 ，乃通知徐○○到案說明，因而查獲上情，而未許可李豔芳 進入臺灣地區而未遂。
三、案經移民署專勤事務第二大隊南投縣專勤隊報告臺灣南投地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人徐○○於偵查中向檢察官所為之陳述：(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現
行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反 對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院97年度台上字第1069號判決參照）。(二)查，本案證人徐○○於檢察官訊問時之證述，經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有證人結文在 卷，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，有結文在卷為憑。而且，原審已對證人徐○○行詰 問程序，給予被告等3人行使詰問權之機會（見原審卷一第 241頁背面、293頁背面），而完足為經合法調查之證據。是 依上說明，本院認證人徐○○於偵查中向檢察官所為之陳述 ，均具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實 之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪 事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其 證言有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，除上開一部分外，有關本判決下述所引用 其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述 證據（含書面供述），業經本院到庭檢察官、被告3人及被 告甲○○之選任辯護人，於本院準備程序示無意見而不予爭 執，且上開被告以外之人之審判外陳述迄至本案言詞辯論終 結前亦未再經當事人及辯護人聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認前開證據資料亦有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定
有明文。本件被告3人於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之 自白（包括部分自白）部分，被告等及辯護人於本院審理時 均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部 分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據 ，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力 部分之證據等，均足認被告等下列經本院所引用之自白（包 括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，訊據被告甲○○、丙○○、丁○○於原審及 本院審理時坦承不諱（見原審卷二第71頁反面；本院卷第48 頁背面、61頁背面、62頁），核與證人徐○○於偵查之證述 （見偵查卷第97-99頁、第134-136頁、第144-147頁）及證 人曾靖堯、證人即共同被告徐○○、丙○○、丁○○於原審 證述情節相符（參見原審卷一第286反面-289頁、第289頁背 面至293頁、原審卷二第55-58頁、第59-60頁），並有入出 境可能之問與答（徐○○稱：李豔芳交付伊）、初次團聚申 請案移交專勤隊訪查通報表、大陸地區人民入出臺灣地區申 請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資 料表各1紙、結婚公證書1份、徐○○戶籍謄本、徐○○入出 境紀錄查詢表、分文清單、申請案件查詢列印程式、門號00 00-000000號行動電話基本資料查詢結果各1紙（見偵查卷第 62頁至73頁）、大陸地區人民申請來臺查詢甲○○資料、被 告甲○○申請資料照片、甲○○旅客入出境記錄查詢表各1 紙（見偵查卷第76至79頁）、被告徐○○旅客入出境記錄查 詢、大陸地區人民申請來臺查詢李艷芳資料、李艷芳申請資 料照片各1紙（見偵查卷第86至88頁）；大陸地區人民申請 來臺查詢徐○○資料2紙（見偵查卷第89頁至90頁）、被告 徐○○簽名資料1紙（見偵查卷第140頁）、移民署專勤事務 第二大隊南投縣專勤隊101年2月23日移署專二投縣堯字第 0000 000000號函暨其附件曾靖堯科員101年2月22日書立之 職務報告書1份、南投縣專勤隊查察照片3張、執勤人員出入 及領用裝備登記簿2紙、工作紀錄簿1紙（見偵查卷第152至 158頁）、被告丙○○當庭所書寫其他被告姓名、地址筆跡1 紙（見原審卷一第161至162頁）、內政部警政署刑事警察局 102年4月23日刑鑑字第0000000000號函1紙（見原審卷一第 173頁）、被告丙○○於各金融機關之開戶資料（見供筆跡 鑑定比對用，另存資料袋）、內政部警政署刑事警察局102 年9月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見原審卷一第 223 -224頁）、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人魏淇芸事
務所函暨所附被告徐○○單身事實聲明書、戶籍謄本、聲明 書、李豔芳中華人民共和國居民身份證影本1份（見原審卷 二第34-38頁）在卷可佐。
二、綜上，足認被告甲○○、丙○○、丁○○之自白與事實相符 而可採信。本件事證明確，其等犯行均堪以認定，應依法論 科。
叁、法律之適用：
(一)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反 同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪，凡非經合法手續進入者皆包含之。如以徒具外觀合法形 式之假結婚，規避對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制， 仍屬非法進入，非以偷渡者為限。又上開條文旨在防止大陸 地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定 ；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價 上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛 偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續 ，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主 管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即 不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94 年度台上字第1064號、96年度台上字第7218號判決意旨參照 ）。本件被告徐○○、甲○○、丙○○、丁○○等4人以假 結婚申請配偶來臺之方式，欲使李豔芳入境臺灣，雖具形式 上合法之外觀，惟實質上仍屬非法之手段使大陸地區人民非 法進入臺灣地區。又被告徐○○、甲○○、丙○○、丁○○ 等4人雖已著手辦理假結婚，然因被告徐○○於移民署南投 縣專勤隊查訪之時，遭承辦人員察覺可疑，經通知到移民署 南投縣專勤隊說明時，被告徐○○始自承為假結婚，李豔芳 因而未入境臺灣，尚屬未遂之階段。是核被告甲○○、丙○ ○、丁○○所為，均違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定 ，被告甲○○、丙○○、丁○○均係犯同條例第79條第4項 、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。起訴 書原係認被告甲○○、丙○○、丁○○均係構成同條例第79 條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪 ，容有違誤，惟原審公訴檢察官就被告甲○○、丙○○、丁 ○○涉犯法條部分，業已當庭更正起訴法條為同條例第79條 第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪（ 見原審卷第159頁），無庸變更起訴法條，併此敘明。(二)又本件雖係被告甲○○出資並與被告丙○○、丁○○共同遊 說被告徐○○辦理假結婚，故僅被告徐○○具備營利意圖，
而本件李豔芳未能入境，以致於無法證明李豔芳有提供金錢 與被告甲○○、丙○○、丁○○做為入境臺灣之對價，而甲 ○○與李豔芳同鄉且互為認識，其為李豔芳安排入境臺灣之 動機究為金錢或私人情誼，無從查證，依罪疑唯輕有利被告 之原則，應認被告甲○○、丙○○、丁○○並無營利意圖。 是以，被告甲○○、丙○○、丁○○與同案被告徐○○間， 僅就使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，有犯意 聯絡與行為分擔，為共同正犯。
(三)被告丙○○、丁○○有如犯罪事實欄一所述有期徒刑之前科 紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，其等於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯上開 有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
(四)被告甲○○、丙○○、丁○○等人雖已著手使大陸地區人民 李豔芳非法進入臺灣地區，惟李豔芳並未因而入境臺灣，其 等所為即屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑。被告丙○○、丁○○有上開累犯加重事由，並應依法 先加後減之。
(五)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑 (最高法院100年度臺上字第74 4號判決意旨參照)。惟 查，本件被告甲○○、丙○○、丁○○犯行係適用臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第1項，屬法定刑1年以上7 年以下有期徒刑之罪，又被告3人犯行經刑法未遂犯之規定 減輕其刑後，被告甲○○最低刑度已降為6月以上有期徒刑 ，被告丙○○、丁○○最低刑度已降為7月以上有期徒刑（ 累犯加重後，再依未遂犯規定減輕），而被告3人意圖使大 陸人士非法來臺行為，對社會、國家安全具有危害性，是以 ，衡諸本件被告3人犯案情節，難謂有何情輕法重得予酌減 其刑之情狀，自無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地， 附予說明。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告3 人犯罪事證明確，適用臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條
、第25條第2項、第47條第1項規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告甲○○、丙○○、丁○○與同案被告徐○○共 同以假結婚之方式申請讓大陸地區女子李豔芳非法來臺，危 害移民署對於入出國人民管制之正確性，進而危害臺灣地區 之安全與安定，所為均甚不足取；惟念及被告3人均於法院 審理中坦承犯行，態度尚佳，另衡以本案被告3人之角色分 工，被告甲○○為關鍵主要之角色，被告丁○○介紹同案被 告徐○○予甲○○認識，由被告丙○○、丁○○在旁一同遊 說，並各分擔部分申請大陸地區人士來臺所需辦理相關事項 之行為，而被告徐○○擔任假結婚之人頭配偶，並實際取得 1萬3千元之報酬，及斟酌渠等之犯罪動機、目的、手段、智 識程度、生活狀況、前科素行等一切情狀，分別量處如原審 主文所示之刑。並說明：原審蒞庭檢察官固對被告甲○○具 體求刑有期徒刑2年；對被告丙○○具體求刑1年；及對被告 丁○○具體求刑8月，惟原審審酌上情，認對被告等人處以 如原審主文所示之刑，應屬適當。其認事用法均無違誤，量 刑亦堪稱妥適。
二、被告甲○○上訴意旨以：其教育程度、收入均低，現職清潔 工雜役，來台10多年，素行良好無前科紀錄，本件犯行危害 社會輕微，且未遂，原審量刑未審酌上情，不免情輕法重； 被告丙○○上訴意旨，以：其罹患糖尿病，原審量刑過重； 被告丁○○上訴意旨，以：原審量刑過重云云，均指摘原審 判決不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使， 應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之 標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上 字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 本件原審量刑，業已審酌被告3人之各種情狀，且考諸「被 告3人之角色分工，被告甲○○為關鍵主要之角色，被告丁 ○○介紹同案被告徐○○予甲○○認識，由被告丙○○、丁 ○○在旁一同遊說，並各分擔部分申請大陸地區人士來臺所 需辦理相關事項之行為」，並以被告3人所犯之法定係為1年 以上7年以下有期徒刑之罪，被告丙○○、丁○○符合累犯 要件加重其刑後，被告甲○○、丙○○、丁○○3人依未遂 犯規定減輕其刑，其等3人經減輕後之法定本刑依序為有期 徒刑6月、7月、7月等情，而量處被告甲○○、丙○○、丁
○○有期徒刑1年6月、7月、8月，對被告3人均屬從輕量刑 ，原審既已依法審酌刑法第57條各款之情狀而未逾越法定刑 度，難謂有何過重之情。是以，被告3人上訴意旨，認原審 量刑過重云云，均指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回 。
三、又被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失 慮，致罹刑典，被告甲○○經此偵、審程序及罪刑之宣告， 應知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知如主文第二項 所示緩刑，用啟自新。另為確保被告甲○○能記取教訓，認 仍有課予一定負擔之必要，惟審酌其經濟狀況不佳，爰依刑 法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體提供如主文第二項所示時數之義務勞務，並依93條 第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。又倘被告甲○ ○未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院自得依刑法第75 條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。至 於，被告丙○○、丁○○共同涉犯使大陸地區人民非法進入 臺灣地區未遂罪之分工角色及涉案情節，雖較同案被告甲○ ○為輕，而經原審宣告較輕刑期。然而，被告丙○○前犯如 犯罪事實欄一所載有期徒刑之前科紀錄，甫於98年6月1日執 行完畢；被告丁○○前犯如犯罪事實欄一所載有期徒刑之前 科紀錄，甫於99年9月29日易服社會勞動執行完畢各節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考。被告丙○○、 丁○○分別於受有期徒刑之執行完畢後，依序未滿1年8月、 4月，於100年1月間旋即再犯上開罪名，難認其等無再犯之 虞而有暫不執行為適當情形（何況，被告丁○○於本案宣示 判決前「5年以內」，曾受有期徒刑以上刑之宣告並執行完 畢，不符刑法第74條第1項第2款緩刑要件），故本院就被告 丙○○、丁○○部分，不宣告緩刑，亦附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條:
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第 4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。