臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1573號
上 訴 人
即 被 告 邱意軒
選任辯護人 陳思成律師
韓國銓律師
上 訴 人
即 被 告 邱吉利
選任辯護人 洪崇欽律師
上 訴 人
即 被 告 鄭勝義
選任辯護人 曾耀聰律師
上 訴 人
即 被 告 陳永鎮
上 訴 人
即 被 告 詹敏榮
上 訴 人
即 被 告 呂忠訓
前列陳永鎮、詹敏榮、呂忠訓共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院101年度訴字第341號中華民國103年7月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第8944號、101
年度偵字第397號、第1098號、第1100號、第1103號、第1104號
、第1214號、第1534號、第1975號、第2194號，移送併辦案號：
101年度偵字第2928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○關於附表二編號2、4、5、6、7、8所示罪刑暨定應執行刑、己○○、丁○○、戊○○、甲○○部分，均撤銷。
丙○○犯如附表一所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
乙○○犯如附表二編號2、4、5、6、7、8所示之罪，各處如附表二編號2、4、5、6、7、8主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。己○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年捌月，從刑部分併執行之。
丁○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。從刑部分併執行之。
甲○○犯如附表五所示之罪，處如附表五主文欄所示之刑。
戊○○無罪。
其他上訴駁回。
乙○○第三項撤銷改判所處之刑（含主刑及從刑）與上訴駁回所處之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、己○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法 院以98年度易字第36號刑事判決判處有期徒刑4月確定，經 送監執行，於民國98年9月6日執行完畢；甲○○曾因詐欺案 件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第829號刑事判決判 處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定，經送監執行， 於99年8月11日執行完畢。乙○○、己○○、丁○○明知海 洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒 品，且其3人與丙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得非法持 有、販賣，竟仍意圖營利，單獨或與他人共同基於販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命或乙○○與詹鳳英 （業經原審判決確定）共同基於故買贓物之犯意聯絡，而為 下列犯行：
㈠丙○○與邱思睿（已死亡，另由臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官為不起訴處分）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，並意圖營利，為如附表一所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命之行為（販賣對象、交易時間、交易地點、 販賣方式及收取毒品價金情形，均詳如附表一所示）。 ㈡乙○○（綽號「大胖仔」）單獨基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，或與詹鳳英（業經原審判決確定）共同基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及故買贓 物之犯意聯絡，或與陳加和（業經原審判決確定）共同基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡，並意圖營利，為如附表二所示 之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及故買 贓物之行為（各次販賣對象、交易時間、交易地點、販賣方 式及收取毒品價金情形，均詳如附表二所示）。 ㈢己○○單獨基於販賣第一級毒品海洛因，或與詹鳳英（業經 原審判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，並意圖營利，為如附表三所示 之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為 （各次販賣對象、交易時間、交易地點、販賣方式及收取毒 品價金情形，均詳如附表三所示）。
㈣丁○○與詹鳳英（業經原審判決確定）共同基於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並意圖
營利，為如附表四所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之行為（各次販賣對象、交易時間、交易地 點、販賣方式及收取毒品價金情形，均詳如附表四所示）。 ㈤甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之 禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命之犯意，為如附表五所示之轉讓屬禁藥之第二級毒 品甲基安非他命之行為（轉讓對象、轉讓時間、轉讓地點、 轉讓方式，均詳如附表五所示）。
二、嗣經臺灣彰化地方法院檢察官指揮司法警察依法對乙○○等 人使用之行動電話實施通訊監察，並於100年12月28日持臺 灣彰化地方法院核發之搜索票，在彰化縣彰化市○○路000 ○0號307室，當場查獲詹鳳英、己○○，並扣得如附表六所 示之物；再於101年2月1日，借提詹鳳英前往彰化縣鹿港鎮 ○○里○○巷000號住處，經詹鳳英同意搜索後，並扣得詹 鳳英與乙○○共同故買之液晶電視1台後（已發還被害人梁 宏彬），始偵知上情。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
上訴人即被告丙○○、己○○及其等辯護人對本判決所引用 被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本院準備程序時均 同意作為證據（見本院卷第171頁反面至第174頁反面），於 本院言詞辯論終結前復未聲明異議。上訴人即被告乙○○及 其辯護人認為證人陳誌宏、蘇彥誌、林炎隆、同案被告詹鳳 英於警詢所為之陳述，為審判外之陳述，無證據能力，其餘 本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本院 準備程序時均同意作為證據（見本院卷第171頁反面至第174 頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。被告丁○ ○及其辯護人認為證人黃崗凱、趙守一、證人即同案被告詹 鳳英於警詢所為之陳述，為審判外之陳述，無證據能力，其 餘本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本 院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第233頁），於本 院言詞辯論終結前復未聲明異議。被告甲○○之辯護人認為 證人同案被告丙○○於警詢所為之陳述，為審判外之陳述， 無證據能力，其餘本判決所引用被告以外之人之審判外陳述 之證據能力於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第 171頁反面至第174頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲 明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定 。查證人陳誌宏（相對於被告乙○○）、蘇彥誌（相對於被 告乙○○）、林炎隆（相對於被告乙○○）、黃崗凱（原名 黃俊茗）（相對於被告丁○○）、趙守一（相對於被告丁○ ○）、證人即同案被告詹鳳英（相對於被告乙○○、丁○○ ）、丙○○（相對於被告甲○○）於警詢所為之陳述，屬被 告乙○○、丁○○、甲○○以外之人於審判外之言詞陳述， 經被告乙○○、丁○○、甲○○及其等選任辯護人於本院審 理時主張不得作為證據，且均核無得例外有證據能力之情形 ，是證人陳誌宏（相對於被告乙○○）、蘇彥誌（相對於被 告乙○○）、林炎隆（相對於被告乙○○）、黃崗凱（原名 黃俊茗）（相對於被告丁○○）、趙守一（相對於被告丁○ ○）、證人即同案被告詹鳳英（相對於被告乙○○、丁○○ ）、丙○○（相對於被告甲○○）於警詢所為之陳述，對被 告乙○○、丁○○、甲○○而言，無證據能力。惟按我國刑 事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認 定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期 日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前 所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力， 此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實 之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第63 21號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述 ，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾 證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證 事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法 則之適用（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照） 。是上開證人於警詢所為之陳述，仍得用以作為彈劾證據憑 信性之用，進而削弱或否定其證明力。又按刑事訴訟法第15 9條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主 義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介 入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其 證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判 程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指 之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議 」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據 ，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施 調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序 安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積 極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即
告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經 上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意 之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得 ，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當 事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能 力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3906號判決意旨 參照）。被告乙○○及其辯護人就其中關於證人林炎隆於警 詢所為之陳述部分，雖未於第一審為聲明異議，然僅只得視 為其默示擬制同意證人林炎隆於警詢所為之陳述具有證據能 力，既被告乙○○及其辯護人於第二審言詞辯論終結前對證 人林炎隆於警詢所為陳述之證據能力再為爭執，則揆諸前揭 說明，本應容許當事人於第二審對其證據能力再為爭執追復 ，併予說明。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人胡智祥、林家宏、陳誌宏、證人即同案被告詹鳳英、證 人楊宏仁、蘇彥誌、林炎隆、證人即同案被告戊○○、丙○ ○、證人陳柏宇、證人即同案被告陳加和、證人鄭棋元、施 俊男、吳明錫、柯億昌、陳智堯、楊婉芳、黃崗凱、趙守一 於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已 獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事， 依前開說明，本院認上開證人於偵查中具結後之證言自應具 有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；而前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核
發；且若有違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條規 定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據 ，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，通保 法第1項第1款、第2項及第5項分別定有明文。本件臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監 察書之相關門號行動電話，係以被告等人涉犯最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並敘明理由、檢附相關文件，聲請臺 灣彰化地方法院核發，此有詳載案號、案由、監察對象及監 察門號等事項之臺灣彰化地方法院通訊監察書附卷可稽，且 復經檢察官指揮承辦之司法警察單位執行後錄取其內容，被 告等及其等辯護人於本院準備程序中均表示同意其證據能力 ，亦未表示有何違反法定程序情節重大之情事（見本院卷第 172頁至第174頁），依上開法律規定，其錄音之內容自具有 證據能力。
四、又依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文 書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程 序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照 ）。本案被告等及其等辯護人於本院準備程序時，對於本院 以下採為有罪判決基礎之通訊監察譯文內容均表示同意有證 據能力，業如前述，顯對於該等通訊監察譯文之真實性並不 爭執，復經本院於審判期日提示並告以要旨，使其等表示意 見，且本院審酌該等通訊監察譯文書面之作成，並無不適宜 作為證據之情事，是以上開通訊監察譯文，均具有證據能力 。
五、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、
團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號 函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力（最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照）。本件 卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室101年2月13日調科壹字 第00000000000號、第00000000000號鑑驗書（見101偵字第 1104號卷第40頁至第41頁）、行政院衛生署草屯療養院101 年3月1日草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書 （見101偵字第1104號卷第46頁至第54頁），分別係經查獲 之司法警察及檢察官將扣案之毒品，依上開程序規定送相關 鑑定機關為鑑定所出具之檢驗報告，亦即依刑事訴訟法第15 9條之立法理由及同法第206條規定所為，均係由專業機關人 員本於其專業知識或儀器所作成，故依前揭判決意旨，自有 證據能力。
六、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。 且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本件被告 等及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述之證據能力（除壹證據能力一至五外）於本院準 備程序時同意作為證據，而本院於審理時提示上開審判外陳 述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告等及其等辯護人到 庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證 據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告等已有將該等 審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯 不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證 事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得 作為證據。
七、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本件扣案 如附表六所示物品，均係由員警持搜索票或經同案被告詹鳳 英同意搜索所扣押；卷附之監視器畫面翻拍、現場或物品照 片，則係基於機器功能之作用，攝錄當時實際形貌所形成之 圖像，不含有人類意思表達之供述要素，故上開扣案物品及 照片均非供述證據，而無傳聞法則之適用，且均與本案具有 關聯性，被告等與其等辯護人於本案中亦未爭執取證程序之 合法性，自均有證據能力。
八、本判決下列所引用之其餘證據及證物（除壹證據能力七外） ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不 可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告等及其辯護人 辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。九、被告丙○○、乙○○、己○○於警偵訊、法院所為之自白陳 述（含部分自白），並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據 被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自 由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依 刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○即附表一所示部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○迭於偵訊、原審及本院審理 時自白不諱（見100年度偵字第8944號卷第262頁反面至第26 3頁、原審卷㈠第81頁反面、第153頁、原審卷㈡第148頁、 原審卷㈢第198頁、本院卷第146頁），核與證人胡智祥於警 詢證述：我在100年7月下旬有跟邱偲睿購買新臺幣（下同） 3千元的安非他命，由邱偲睿的弟弟丙○○將毒品拿到彰化 市中央路四海遊龍鍋貼店前交給我等語（見警卷E卷第99頁 ）；於偵訊中具結稱：時間大約在7月下旬，我用000000000 0號撥打綽號阿文（按指邱偲睿）持用之00000000 00號電話 ，表示要買3千元安非他命，阿文表示他在忙，並說叫他弟 弟來跟我碰面，之後丙○○到彰化市中央路四海遊龍鍋貼店 跟我見面，丙○○拿一包安非他命給我，我當場拿3千元給 丙○○等語相符（見100年度偵字第8944號卷第265頁反面至 第266頁），並有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人記錄表（胡 智祥指認邱偲睿）（見警卷E卷第355頁至第357頁）、彰化 縣警察局刑警大隊毒品交易地點指認翻拍照片（胡智祥指認 ）在卷可憑（見警卷E卷第361頁）。
㈡從而，足認被告丙○○上開不利於己之自白核與事實相符， 洵堪採信。
二、被告乙○○即附表二所示部分：
訊據被告乙○○除否認附表二編號2、4所示之販賣毒品及附 表4所示之故買贓物外，餘皆坦承不諱，被告乙○○辯護人 則為被告乙○○辯護稱：就附表二編號2販賣予陳誌宏部分 ：依100年9月4日凌晨0時33分45秒通訊監察譯文內容，證人 詹鳳英與證人陳誌宏之對話，證人答稱：「大胖在休息啊， 你到了沒」等語，從對話內容可知詹鳳英已表示被告乙○○ 在休息，若被告乙○○有到現場，電話應會由被告乙○○接 聽或詹鳳英應會表示被告乙○○在旁邊，不會稱被告乙○○ 在休息，故證人陳誌宏偵訊時稱被告乙○○將安非他命及海 洛因交給其，核與事實不符，自不足採。且證人陳誌宏於原 審審理時亦證述：我沒有看到乙○○，但是我有看到一個女 生。我可以確定哪天乙○○沒來，而是另外那個女生來的， 也沒有從乙○○手中拿到海洛因等語，更足徵被告乙○○根 本沒到現場，且證人亦表明並無從被告乙○○手中拿到安非 他命及海洛因，益證被告乙○○於100年9月4日凌晨許，根 本未到彰化市基督教醫院85度C咖啡店，已是明確。又證人 詹鳳英於原審審理時亦證述：我當天在彰基的85度C交給陳 誌宏一包海洛因跟一包安非他命，好像跟他收6000元，我自 己騎機車去，當天乙○○沒有跟我一起去等語，由證人詹鳳
英證詞可知，係詹鳳英將本身所持有安非他命及海洛因交給 陳誌宏，核與被告乙○○無關。且係詹鳳英獨自一人到場， 被告乙○○確實未在現場。綜上，由證人陳誌宏、詹鳳英之 供詞及通訊監察譯文觀之，證人陳誌宏原僅係要向被告乙○ ○購買1種毒品，即證人陳誌宏於原審審理時所證之安非他 命，惟因證人陳誌宏表示要試用，被告乙○○亦表示不同意 ，故被告乙○○當日並未前往85度C，與證人陳誌宏為毒品 交易，而當日係因證人詹鳳英在被告乙○○旁聽到電話，遂 自行前往85度C，與證人陳誌宏為毒品交易，其由監察譯文 內容中詹鳳英係告知陳誌宏「大胖在休息啊」（即乙○○） 即明，故證人陳誌宏及詹鳳英於原審證述被告乙○○並未於 100年9月4日與陳誌宏為毒品交易確係事實，原審判決未為 詳查遽為被告乙○○有罪認定，認事用法均有違誤，自不足 採。就附表二編號4販賣予蘇彥誌、林炎隆部分：證人蘇彥 誌先證稱其欲以液晶電視與被告乙○○交換海洛因毒品，嗣 後則改證稱係欲向詹鳳英交換海洛因毒品，且被告乙○○對 於交換海洛因一事並不知情，於交付海洛因當時亦未在場， 則證人蘇彥誌對於100年9月20日究係向何人以液晶電視交換 海洛因毒品等重要事項，前後證述明顯不一，自難僅以證人 蘇彥誌於警訊時之證述，即據以為被告乙○○有以海洛因毒 品與證人蘇彥誌交換液晶電視之不利於被告乙○○之認定。 另被告乙○○本身並無吸食海洛因，故身上並無持有任何海 洛因，身上既無海洛因，又如何販賣給證人蘇彥誌？足見證 人蘇彥誌於原審證稱被告乙○○不知道要換什麼東西等語， 核與事實相符。再證人詹鳳英於原審亦證述被告乙○○不知 情，此部份核與證人蘇彥誌所述相符，自應以證人詹鳳英在 原審審理所述為可採。且被告乙○○確實僅吸食安非他命， 被告乙○○身上亦僅持有安非他命，故被告乙○○能販售給 他人亦僅有安非他命。反觀被告乙○○同居女友詹鳳英，不 但吸食安非他命，亦有吸食海洛因，故詹鳳英才持有海洛因 ，詹鳳英除販賣海洛因給蘇彥誌、陳誌宏，並有趙守一、吳 明錫、陳士彥，可知海洛因部份確實與被告乙○○無關。就 故買贓物部份：證人蘇彥誌於原審審理時證稱：詹鳳英不知 我拿去換藥的電視是偷來的，也沒跟她說等語在卷，則證人 蘇彥誌既未向詹鳳英表示該液晶電視係屬偷來之贓物，詹鳳 英就其亦無贓物之認識，何況僅係載詹鳳英前往之被告乙○ ○，本件並無積極證據證明被告乙○○有贓物之認識，則自 亦無從認定被告乙○○有故買贓物之犯行，就此部分請諭知 被告乙○○無罪之判決。
㈠關於附表二編號1 所示被告乙○○販賣毒品甲基安非他命予
林家宏部分：
上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、原審及本院審理時 自白不諱（見警卷A卷第8頁、原審卷㈠第249頁反面、原審 卷㈡第148頁、原審卷㈢第195頁反面、本院卷第146頁）， 核與證人林家宏於警詢中證述：警方提示乙○○所持有的行 動電話0000000000號與我所持有之0000000000號電話，於10 0年9月2日晚上10時1分至9月24日晚上10時19分止之3通通訊 監察譯文，是我與綽號「大胖」的乙○○通話，內容是我向 乙○○購買安非他命，我與他聯絡後，相約在彰化市旭光路 彰化基督教醫院附近的萊爾富超商旁，我向他購買1千元的 安非他命，是乙○○將一小包安非他命交給我，我們是一手 交錢一手交貨等語（見警卷A卷第60頁反面）；於偵訊中具 結稱：（提示林家宏100年1月29日第一次警詢筆錄第4頁關 於100年9月2日之通訊監察譯文）是我跟乙○○的通話，我 要向乙○○購買安非他命，我跟乙○○約在彰化市彰化基督 教醫院附近的OK超商，我向乙○○購買1千元安非他命，乙 ○○當場給我一包安非他命，我當場給乙○○1千元，乙○ ○當天是一人前來，譯文中提到的「開門」是當時乙○○住 在上開OK超商後面的巷子，我前往乙○○住處樓下，但是該 處樓下的大門鎖起來，所以我叫乙○○下來開門，乙○○下 來時，我們就在乙○○住處樓下交易安非他命等語相符（見 101年度偵字第397號卷㈡第37頁反面），並有彰化縣警察局 指認犯罪嫌疑人記錄表（林家宏指認乙○○）在卷可憑（見 警卷A卷第62頁至第63頁），此外，復有通訊監察譯文、電 話附表（見警卷C卷第41頁）及被告乙○○與證人林家宏下 列通訊監察譯文可按：
A：0000000000（乙○○）
B：0000000000（林家宏）
①100年9月2日晚上10時1分15秒（見警卷A卷第103頁） B：你在哪？你在哪啦，我要過去找你啦。
A：好啦你到這再打給我啦。
B：好好要接喔，趕時間。
A：誰趕時間？
B：好好。
②100年9月2日晚上10時18分6秒（見警卷A卷第103頁） A：上來啊。
B：我自己去找你啦。
A：嘿，你自己上來。
③100年9月2日晚上10時19分16秒（見警卷A卷第103頁） B：你要來開門啊。
A：給誰開門。
B：給我開門啊。
A：喔，好好。
是此部分犯行，足以認定。
㈡關於附表二編號2所示被告乙○○與同案被告詹鳳英共同販 賣毒品海洛因、甲基安非他命予陳誌宏部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何販賣毒品予陳誌宏之犯行，並 辯稱：陳誌宏有打電話來，後來陳誌宏說要試用，伊不同意 ，陳誌宏才打給詹鳳英，後來是詹鳳英出面與陳誌宏交易， 伊沒有去85度C云云。惟查：
⒈上揭犯罪事實，業據證人陳誌宏於偵訊中具結稱：（提示陳 誌宏100年12月31日警詢筆錄第4、5頁通訊監察譯文即100年 9月4日）第一通是我跟大胖仔的通話，第二通是我跟大胖仔 的女友小愛的通話，我打電話的目的是要向大胖仔購買海洛 因及安非他命，不過第2通電話是小愛接聽。當天我跟大胖 約在彰化基督教醫院附近的85度C咖啡店，大胖仔跟小愛一 起前來赴約，大胖將安非他命及海洛因交給我，至於我將現 金4千元交給何人，我已經忘記了，是海洛因兩包、安非他 命一包還是安非他命兩包、海洛因一包，我已經忘記了，我 只記得當天拿到三包毒品。大胖就是乙○○、小愛就是詹鳳 英○○○○000○○○○○000號卷㈡第106頁反面）；於原 審審理時證述：100年9月4日晚上11時02秒我與乙○○之通 訊監察譯文，第一通是我與乙○○之對話，通話內容是我要 跟乙○○拿4千元的安非他命，第二通是我跟一個女生的通 話內容，但我不知該名女生的名字，那次好像約在彰基的85 度C，當時沒看到乙○○，只看到一個女生，那個女生好像 有拿安非他命給我，因為那天是派出所時，我記得是一包1 千元的，二包是顆粒的，一包可能被壓碎了，呈現粉末狀， 我當作那包是海洛因，我就將全部倒進馬桶沖掉了，我回想 情形是詹鳳英來的時侯我就問她如何來，她說是乙○○載她 的，我有看到詹鳳英與乙○○共乘，詹鳳英坐在後面，詹鳳 英來的時侯，我問她說乙○○咧，詹鳳英就說乙○○過去那 邊，不在我的視線範圍，我跟詹鳳英說你們讓我等那麼久， 詹鳳英就將毒品丟在地上給我自己撿，交易完畢後，詹鳳英 就走去前面讓人用機車載走了等語綦詳（見原審卷㈡第248 頁反面至第254頁），並有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人記 錄表（陳誌宏指認乙○○、邱鳳英）在卷可憑（見警卷A卷 第97頁至第99頁）。
⒉再依通訊監察書、電話附表（見警卷A 卷第87頁至第88頁） ，被告乙○○與證人陳誌宏之通訊監察譯文：
A：0000000000（乙○○）
B：0000000000（陳誌宏）
100年9月4日凌晨0時23分2秒（見警卷A卷第87頁） A：你講。
B：有朋友說要女朋友有啦。
A：幾個？
B：他要4匹啦。
A：你來喝咖啡這裡阿。
B：看價錢多少啊。
A：1個1千，4個4千，都很漂亮的。
B：太扯啦，人家4匹也才3還是3千五而已。 A：這不一樣阿，這是模特兒的ㄝ，花壇才有一個8百的。 B：阿多久，要在哪裡等？
A：你到了我馬上就到，開女人沒有在欠的喔。 B：ㄚ他說要先試。
A：不行。
B：他們就是派我作代表去試，如果可以他們錢馬上就比出 阿。
A：ㄚ你錢要先給我我才可以給你試阿。
B：這樣喔。