臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1389號
上 訴 人
即 被 告 林偉翔
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第787號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9427號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、林偉翔前曾因違反毒品危害防制條例、贓物、恐嚇、詐欺及 偽證等罪，經臺灣南投地方法院判決確定，並經減刑暨主刑 部分定應執行刑為有期徒刑11年，於民國100年6月27日縮短 刑期假釋出監，現仍在保護管束中，明知海洛因為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持 有、販賣，竟不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意，先於101年3月25日13時51分許、15時40分許，以其 所有之大陸地區門號0000000000000號行動電話與持用門號 0000000000號行動電話之宋文哲聯繫相約面議交易細節，林 偉翔依約於同日16時22分許駕駛車牌號碼0000－00號自用小 客車抵達臺中市西屯區上安路與青海南街口「水雲端汽車旅 館」前，宋文哲立即搭上該小客車與林偉翔議定購買海洛因 毒品之價格。林偉翔繼於101年3月27日14時7分起接續持用 上開門號行動電話與宋文哲相約毒品交易之時間、地點後， 旋於同日16時5分許，依約前往「水雲端汽車旅館」前，並 在其駕駛之車牌號碼000－0000號自用小客車內，販賣第一 級毒品海洛因1包予宋文哲，宋文哲當場交付新臺幣（下同 ）4萬8000元予林偉翔，林偉翔得款4萬8000元。嗣經警循線 於同日18時5分許，在彰化縣北斗鎮復興路與地政路口查獲 宋文哲，並扣得宋文哲向林偉翔購得用餘之第一級毒品海洛 因1包（含袋重15.41公克、驗餘淨重14.44公克）、PLAYBOY 廠牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡 各1張）等物；並於同年3月28日2時25分許，在臺中市○○ 路0段0○0號14樓A3室查獲林偉翔，並扣得林偉翔所有供販 賣第一級毒品聯繫用之MINI廠牌行動電話1支（序號0000000 00000000號，含大陸地區門號0000000000000號SIM卡1張） 。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告及行政院海岸巡防署海 岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查證人宋文哲於檢察官偵訊中經 具結後所為之陳述，本院審酌證人宋文哲於檢察官偵訊時係 經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文 後具結，衡情證人宋文哲知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其 係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之 真實性，又無受其他不當外力干擾，且本案當事人及辯護人 於本院審理時亦均未釋明任何可供證明證人宋文哲之陳述有 何「顯有不可信之客觀情況」，足認證人宋文哲於檢察官偵 訊時經具結後所為之陳述得為證據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項 分別定有明文。又現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任 自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴 訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形；而由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調
查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑 事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附法務 部調查局濫用藥物實驗室103年6月11日調科壹字第00000000 000號鑑定書（見原審卷第75頁），已符合鑑定報告之法定 記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，自具有證據能力。
三、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案下列理由中所 援引為證據使用之電話通聯譯文，經原審法院核發103年聲 監續字第356號通訊監察書，此有詳載聲監案號、案由、監 察電話、監察對象之通訊監察書在卷可稽（見103年度偵字 第9427號卷第172至173頁），而由警方依法實施通訊監察， 依監察所得錄音而製作譯文，且被告或證人等相關受監察人 於警詢中經警逐一提示，除均未爭執其內容之真正，更分別 說明各次通訊內容相關對話之意義，有警詢筆錄可稽；又被 告及其辯護人於本院就通訊監察譯文所載之內容，並未有所 爭執或異議，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之 程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之 人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護 人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料， 均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資 料均有證據能力。
五、本件扣案如犯罪事實欄所示物品均非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，且係經受搜索人同意而當場在上開地點實施搜索 並查扣在案，此有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表、同意搜索切結書、海岸巡防署中部地區 巡防局彰化機動查緝隊逕行搜索報告書在卷可稽（見103年 度偵字第9427號卷第44至49頁、第138至141頁、第137、143 頁），則扣案之上開物品，係依原審法院所核發搜索票以法 定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員 以違法手段所取得，復與本案具有關聯性，當有證據能力。貳、本院得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告林偉翔（下稱被告）坦承於上開時間、地 點有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱：宋文哲並未交 付價金，伊未取得4萬8千元云云。經查：
㈠被告如何於上開時間、地點，以4萬8千元之價格販賣第一級 毒品海洛因1包予宋文哲，宋文哲當場交付4萬8千元，雙方 完成交易等情，業據證人宋文哲於警詢、偵查中證述明確（ 見103年度偵字第9427號卷第72至73頁、第113至115頁、第 118至122頁）；核與被告於103年4月9日警詢中供稱「（問 ：你自何時起開始販賣第一級毒品海洛因給宋文哲？）警方 的蒐證影像，確實是我與宋文哲的交易毒品影像，警方第一 次的蒐證影像，是我約宋文哲到台中市西屯區水雲端汽車旅 館外面見面，見面的目的是宋文哲問我是否有海洛因可以賣 給他，當時我跟宋文哲在車內，就是在我所駕駛的5488－H7 號自小客車內，我答應要賣給宋文哲海洛因，但是我要去問 一下，販賣的方式是每1兩海洛因以新臺幣16萬5,000元販賣 ，宋文哲當時沒跟我說要跟我買多少海洛因，不過之後我跟 宋文哲有在電話中談及半兩重的海洛因代價是8萬3,000元， 後來我跟宋文哲實際交易的海洛因毒品重量是4錢（14.04公 克），代價是4萬8, OOO元，其交易過程也就是警方的第二 次蒐證影像，相同是於車內完成交易」等情相符（見103年 度偵字第9427號卷第240頁），且被告於103年4月9日偵訊中 仍供稱「（問：103年3月25日是否有販賣海洛因給宋文哲？ ）有，但是是在103年3月25日討論，在27日交付給他」等語 （見103年度偵字第9427號卷第250頁正、背面）；復於原審 審理時坦承上開全部犯罪事實，並為認罪之答辯（見原審卷 宗第49、81頁），足認證人宋文哲之陳述並非虛言。 ㈡又扣案之被告販賣予證人宋文哲、經其用餘之毒品1包，經 鑑定結果，驗餘淨重14.44公克，確含有海洛因成分，有法 務部調查局濫用藥物實驗室103年6月11日調科壹字第000000 00000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第75頁），核與被告前
揭所述販賣海洛因予宋文哲之價量相符；此外復有證人宋文 哲所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、103 年3月25日現場蒐證照片10張及現場圖1紙、103年3月27日現 場蒐證照片9張及現場圖1紙在卷可稽（見103年度偵字第 9427號卷第41、42頁、第151至158頁），並有被告所有供其 販賣毒品聯繫用之MINI廠牌行動電話1支（序號0000000 00000000號，含大陸地區門號0000000000000號SIM卡1張） 扣案可證，堪信被告之自白與事實相符。被告於本院審理時 改詞辯稱證人宋文哲並未交付價金云云，顯係推諉之詞，不 可採信。
㈢按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高 法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。又販賣海洛因 本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。毒品海洛因量微 價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有上開販賣海洛因行 為，已經調查屬實，而考量社會大眾均知買賣海洛因係非法 行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研 判，足認被告確係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因要無疑 義。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第一級毒品犯行， 堪予認定。
二、論罪科刑之說明：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品，其持有第一級毒品 之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒
品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為 何。本件被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承上揭犯罪事 實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告所犯販賣第一級毒品罪，所據以論罪之毒品危害防制條例 第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重；然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，雖被告無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考 量上述被告之犯罪情節，尚非重大惡極，倘上開犯行仍遽處 以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告所犯販 賣第一級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 。
㈣末按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來 源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應 依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並 未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑， 於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號判決意旨參照 ）。被告雖有供述其毒品來源其毒品來源為案外人綽號「兄
仔」、徐得義、楊國祥、許順成等語，然未因而查獲，有臺 灣臺中地方法院檢察署103年7月8日中檢秀良103偵9427字第 069581號函附卷可稽（見原審卷第72頁），被告所為本件犯 行，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。三、原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59 條等規定，並審酌被告素行欠佳，所為造成毒品流通氾濫， 戕害他人身心健康，對社會治安負面影響極大，所販賣之毒 品所得及數量非少，惟考量被告於偵查、審理時已坦承全部 犯行，並積極指證其毒品來源及配合查緝，雖未能因而查獲 毒品上手，尚能見其悔悟之心，兼衡被告犯罪情節、高中畢 業之智識程度（見原審卷第14頁被告個人戶籍資料查詢結果 ）等一切情狀，並就扣案物品，詳述「扣案之門號00000000 00000號MINI廠牌大陸行動電話1支（序號00000000000000 0 號），係為被告所有並供本案販賣第一級毒品聯絡所用之物 」，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收； 又敘明「被告販賣第一級毒品海洛因予證人宋文哲之販賣毒 品所得4萬8000元，雖未扣案，然既為被告販賣第一級毒品 所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之 」，另說明被告販賣第一級毒品海洛因予證人宋文哲時所駕 駛之車牌號碼0000－00號自小客車、AFF－0189號自小客車 ，均非被告所有，且尚難認定該等車輛係供被告犯本案販賣 第一級毒品罪所使用之陸上交通工具，而不依毒品危害防制 條例第19條第3項規定宣告沒收，乃諭知如原審判決所示之 主刑及從刑，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告提起上 訴略謂證人宋文哲並未交付價金，伊無犯罪所得，且伊有供 出上手，應予減刑云云而指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。