臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1542號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡伯謙
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院103年
度易字第447號，中華民國103年10月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵續字第22號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。惟原審法院對上 訴書狀有無記載理由，僅應為形式上之審查，認有欠缺，且 未據上訴人自行補正者，始應定期間先命補正，至於上訴理 由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（ 參照刑事訴訟法第361條之立法意旨）。倘上訴人已提出上 訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不 合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據 卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有 何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法 ，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決 認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上 揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事 由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難 謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤 銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法 目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年台上字第892 號裁判意旨參照）。
二、本件原審判決固認被告甲○○（下稱被告）於101年4月間在 彰化縣彰化市○○路00號11樓之3成立玩樂達人公司，並申 請「http://www.playno1.com/」之網域，且將國外廣告聯 盟網站所提供之猥褻影像商品販賣網站路徑連結設置於玩樂 達人公司前揭網域上，凡上網連線至玩樂達人公司「http ://www.playno1.com/」網頁之網路使用者，可點選網頁旁 之工商廣告欄，旋即連結至「AV HOT情色概念網」（網域： www. avno1.pro）之猥褻影像商品販賣網站，而得以觀覽國 外之業者販賣猥褻影像商品，同時供網路使用者觀覽販賣猥
褻影像商品網站上之猥褻影像（照片），然經原審勘驗彰化 縣警察局婦幼警察隊警員於102年11月5日查獲玩樂達人公司 之搜索光碟內容，依玩樂達人公司前述網頁進入「AV工商服 務」廣告連結後，可以觀覽於該網頁上有女子裸露上半身、 裸露男女生殖器官、男女性交、口交動作之照片等畫面，另 依偵查卷所附自玩樂達人公司前述網站所連結之網頁翻拍之 照片或列印之畫面，可觀覽到裸男背影、該裸男面對女性腿 部之畫面（未見裸露胸部、生殖器官）、標示「優菜真白」 女子之裸露上半身照片（惟胸部重要點有馬賽克處理）、女 子低胸穿著、或裸臀照片、或裸露胸部（無馬賽克處理）、 男女口交、性交等畫面，尚無發現有暴力性、虐待性及人獸 性交之畫面，部分影像甚且有馬賽克處理之情形（見原審卷 勘驗筆錄、原審卷第56-1頁至56-4頁、102年偵字第9075號 卷第12頁至21頁、第30頁至第31頁反面、103年偵續字第22 號卷第11頁至16頁），足認玩樂達人公司前述網頁以「AV工 商服務」廣告連結之「AV HOT情色概念網」供人觀覽之內容 係屬「軟蕊」之性資訊；又玩樂達人公司係屬合法之網路商 店，專賣情趣商品，進入網址時設有警語，對於未滿18歲之 人有設禁止進入之防制措施，為彰化縣警察局婦幼警察隊之 請示檢察官報告書所載明（見102年偵字第9075號卷第6頁） ，參照大法官釋字第617號解釋意旨，因認被告對上開猥褻 影像已採取適當之安全隔絕措施，自不能以刑法第235條之 妨害風化罪相繩，而為無罪之諭知。原判決已詳敘其所憑證 據、認定理由，從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、 論理法則等違背法令之情形。
三、檢察官提起上訴，所提書狀敘明上訴理由雖以：（一）本案猥褻資訊連結網路「AV HOT」之子項目下有「SM凌辱 調教」之選項（見103年偵續字第22號第16頁照片），經 原審檢察官於103年6月24日提出補充理由書並附上開網頁 之照片（見原審卷第42至44頁），係涉及暴力及性虐待之 圖片，是本案之猥褻資訊已屬「硬蕊」資訊。被告自本案 起訴後，均未撤下「AV HOT」之子項目下「SM凌辱調教」 之選項，殊難想像本案偵查之初，該「AV HOT」子項目下 「SM凌辱調教」之選項並未存有涉及暴力及性虐待之圖片 ，原審認定顯然違背經驗法則。
（二）縱使認定本案係屬非硬蕊之一般猥褻言論，惟被告自稱之 安全隔離措施，僅係連結網路後以頁面告知連結者未滿18 歲者禁止進入，然該頁面並無審查網頁連結者年齡資訊之 作用，或者警示未成年人連結後有何不利之效果，相較起 一般市面販售附加封套之軟蕊資訊光碟片，未成年人僅能
以竊取或承擔遭受老闆阻絕之風險來取得該資訊內容，被 告前開之方法，實質上之隔絕效果幾近於零，此種毫無作 用之警告標示應不符合大法官會議解釋對於適當之安全隔 離措施之要求。
四、經查：
（一）按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社 會風化者為限（司法院大法官會議釋字第407號解釋參照 ）。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公 然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行 為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、 醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他 客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於 眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安 全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊 、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸 性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物 品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足 性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之 猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布， 使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情 形（司法院大法官會議釋字第617號解釋參照），是依司 法院大法官會議釋字第617號解釋之意旨，可認定刑法第 235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係 所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學 性或教育性價值」之硬蕊（hard core）猥褻資訊或物品 ；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一 般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或 稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或 物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見 聞之行為」為必要。亦即，刑法第235條第1、2項規定， 涉及猥褻性言論之管制問題，司法院大法官釋字第617號 解釋係採取合憲之立場，但對於本條之適用，基於合憲性 解釋，設有相當之要件限制。按釋字第617號以「硬蕊」 、「軟蕊」區分而異其成罪之要件，若供人觀覽之內容上 屬於含有暴力、性虐待、人獸交等「硬蕊」之猥褻資訊或 物品，不論有無適當的隔絕措施，均構成犯罪；若內容非 「硬蕊」，即被歸類為「軟蕊」，此時，應再次判斷有無
「適當之安全隔絕措施」，若有隔絕措施，不會成罪；否 則應成立本罪。
（二）觀諸卷內所附自玩樂達人公司前述網站所連結之「AV HOT 情色概念網」網頁影像（見原審卷勘驗筆錄、原審卷第56 -1頁至56-4頁、102年偵字第9075號卷第12頁至21頁、第 30頁至第31頁反面、103年偵續字第22號卷第11頁至16頁 ），不論係彰化縣警察局婦幼警察隊查獲時，抑或檢察官 續行偵查時，被告之玩樂達人公司網站所連結之「AV HOT 情色概念網」網頁內容，尚無法證明有性暴力、性虐待或 人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之內容，是 被告之玩樂達人公司前述網域所連結之國外成人網站之性 資訊內容，依釋字第617號解釋之分類屬於「軟蕊」之性 資訊內容。至於公訴檢察官於原審審理中之103年6月24日 提出補充理由書（本案於103年4月16日繫屬於原審），認 為自被告之玩樂達人公司前述網頁所連結網路「AV HOT」 之子項目下有「SM凌辱調教」之選項，內有涉及暴力及性 虐待，且無醫學性、教育性及藝術性之猥褻資訊，而認本 案之猥褻資訊已屬「硬蕊」資訊等語，惟依103年偵續字 第22號第16頁翻拍之照片，並未看到「AV HOT」之子項目 下有「SM凌辱調教」之選項；且本件被告於彰化縣警察局 婦幼警察隊查獲時，迄至檢察官續行偵查時，其網頁所連 結之內容，雖有裸露女性胸部、男女生殖器官、女子全身 裸裎之影像及男女口交、性交之畫面，惟檢察官並未舉證 前開之性資訊有暴力性、虐待性及人獸性交之畫面或圖樣 等情，有原審及檢察官上開勘驗筆錄及翻拍照片、列印畫 面可佐。而公訴檢察官於原審補充提出之網頁照片，雖有 穿著學生制服之女子雙手交叉於前或於背後，有繩條裹綁 、女子裸裎而身體有繩線縛繞等情，並提出網頁畫面為據 ，惟該網頁係列印於本案繫屬後之103年6月24日，此有上 開網頁資料可稽（見原審卷第42頁至第44頁），尚難據此 事後列印之網頁資料遽以認定被告所申請之前述網站為警 查獲時，甚或檢察官續行偵查時之網站連結情形亦有同此 情狀；況且影片係以人之舉動或各種畫面連續進行的呈現 ，甚難以切割、定格之畫面論定連串始有意義之整體舉動 、或連串畫面所表達之整體意涵，在未予勘驗綜覽全部影 像內容之前，無從認定其內容究係誇張展現性行為之姿態 、舉動或表情與否，而難以「定格瞬間畫面」論斷該等內 容即為含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學 性或教育性價值之所謂「硬蕊」之猥褻資訊，如此率予認 定恐失之偏頗或狹隘。
（三）另參諸大法官會議解釋釋字第617號解釋理由書，所謂「 採取適當之安全隔絕措施」，理由書內係舉附加封套、警 告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開 解釋理由之意旨以觀，對於供人觀覽客觀上足以刺激或滿 足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒 之第二類軟蕊猥褻圖畫影像，是否構成刑法第235條之罪 ，重點即在於有無採取適當安全之隔絕措施。查本件玩樂 達人公司係屬合法之網路商店，專賣情趣商品，進入網址 前即有設警語，對於未滿18歲之人有設禁止進入之防制措 施，為彰化縣警察局婦幼警察隊之請示檢察官報告書所載 明（見102年偵字第9075號卷第6頁），且有證人即彰化縣 警察局婦幼警察隊警員王玉郎於原審結證屬實（見原審卷 第54頁），是玩樂達人公司前述網頁於進入前即有採取適 當安全之隔絕措施，未滿18歲之人不得以該公司網頁之「 AV工商服務」廣告連結進入「AV HOT情色概念網」觀覽內 容，況進入「AV HOT情色概念網」後其首頁下方亦有「本 站網頁成人網頁，如果您未滿18歲請儘快離開」之標示（ 見103年偵續字第22號卷第15頁下方網頁畫面），堪認被 告並非公開在網路上供人觀覽毫無隔絕之猥褻影像，而有 以警語限定年滿18歲者方可進入瀏覽之管制措施，是本案 應認被告業已採取適當之安全隔絕措施。
（四）檢察官上訴意旨雖以被告於其網站頁面上設置之上開隔絕 措施，並無實質之篩選功能，而認被告等並無採取適當之 隔絕措施，以排除他人接近使用其所登載之猥褻圖文等語 。惟查，網際網路之精神起源於自由、分享的觀念，使用 者可以透過網路自由地分享自己或他人的創作，也因其匿 名性質而更彰顯其自由的精神，故網際網路使用者間之互 動，其本質上即具有匿名特性，即網際網路使用者如不願 公開個人資訊，除依法定程序為通訊監察或搜索，或係駭 客惡意非法入侵他人電腦外，其他網際網路使用者並無從 得知該匿名者之資訊。而被告僅係架設網站營利之人，並 不具有公務機關查驗會員身分之權限，則其自難絕禁惡意 之網路使用者匿名進入網站填載虛偽資料加入會員之情況 ；再參諸被告於所經營之網站入口所設置上開警示標語及 各項之隔絕措施，核亦與一般網際網路所見站之設置措施 ，幾無差異，則檢察官上訴意旨以被告並無積極作為建置 網站之隔絕措施，而認被告並無主觀意願或客觀行為採取 適當安全之隔絕措施，尚乏有據；是以被告於其網站所設 置之上開措施，既已充分揭露所供人觀覽之影像內容為屬 限制級、且標示未滿18歲之人不得進入，自足認業已符合
大法官釋字第617號所要求之「適當安全隔絕措施」，尚 難以刑法第235條之罪相繩。
五、綜上，本件檢察官提起上訴，既未具體指摘原判決關於認定 事實及適用法律，有何違法或不當之處，因認檢察官上訴不 合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日