臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1446號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李其賢
選任辯護人 張崇哲律師
被 告 湯菁明
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院102 年
度易字第1122號中華民國103年9月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第5975號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李其賢前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣南投地方法院以97年度審訴字第30號判處有期徒刑10月 ，上訴後，經本院以98 年度上訴字第476號判決上訴駁回而 確定，於99年8月8日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，竟與 姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，於民國101 年11月3日8時許，在彰化縣二林鎮二城路 儒林幼稚園前，由3 名姓名年籍不詳之成年男子分別佯裝為 兜售衛生紙之攤販（下稱乙男）、在場顧客（下稱丙男及丁 男），李其賢則與姓名年籍不詳之成年女子（下稱甲女）在 旁佯裝為夫妻及把風，乙男佯裝兜售衛生紙，每串價格新臺 幣（下同）39元，藉此招徠客人。嗣於同日8 時30分許，王 大緹騎乘車牌號碼000-000 號機車途經該處，見多人聚集圍 觀而上前觀看，此時乙男即拿出陶瓷牛偶及藤圈，向王大緹 提議若投擲藤圈套中陶瓷牛偶，就以100元出售4串衛生紙等 語，丙男則主動表示願意投擲藤圈，而丁男則表示願以1 萬 元與乙男對賭，若丙男投擲不中，丁男之賭金歸乙男所有， 若投中，則乙男應賠付雙倍賭金給丁男。期間，甲女慫恿鼓 吹王大緹押注並故意出借9000元予王大緹，致王大緹陷於錯 誤，以為該賭局為真，向甲女借款籌足1 萬元並押注丙男可 套中後，丙男故意將藤圈投中陶瓷牛偶致乙男賠付2 萬元給 王大緹後，甲女接續慫恿王大緹再下注，王大緹乃以 2萬元 押注丙男可套中，丙男卻故意將藤圈投不中陶瓷牛偶致王大 緹賭輸2 萬元賭金後，甲女又向王大緹慫恿可再借錢下注才 能回本，致王大緹陸續再向甲女借得2萬元、4萬元並押注丙 男可套中陶瓷牛偶後，丙男均故意將藤圈套不中陶瓷牛偶， 致王大緹又賠付6 萬元賭金。嗣後，李其賢即上前佯裝辱罵 甲女遲未將該等款項交回，甲女即向王大緹佯稱：趕快去領
錢還我，不能讓我先生知道這些錢輸光了，我先生很壞，剛 關出來沒多久，會打人等語，王大緹即騎乘上開機車搭載甲 女，而李其賢則騎乘不知情之湯菁明所有之車牌號碼000-00 0 號機車緊跟在後。嗣王大緹陸續在彰化縣二林鎮某友人早 餐店旁、臺中商業銀行二林分行前，向其友人共借款現金 2 萬9000元，並在二林鎮農會之提款機提領現金5 萬元後，全 數交給甲女，而甲女則搭乘李其賢所騎乘之上開機車離去。 迨王大緹發覺有異，始知受騙。
二、案經王大緹訴請彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告李其賢）：
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。查本件除被告李其賢之辯護人所稱，證人王 大緹於警詢之陳述為審判外陳述，無證據能力外（見本院卷 第45頁），本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相 關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告李其賢及其辯 護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程（見本院卷第 43頁反面至44頁、53至54頁），審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均 有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告李其賢及其辯護人均不爭執各該證據之證據 能力（見本院卷第43頁反面至44頁、53至54頁），且亦查無
依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據， 亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李其賢固坦承曾於101年11月3日上午騎乘上開機車 至彰化縣二林鎮，並遇到告訴人即證人王大緹，且有騎該機 車跟隨王大緹，並於王大緹領完款後搭載甲女等情，然矢口 否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊前往二林係想要找綽號 「小林仔」之人要錢，綽號「阿清」之人叫伊先去二林之市 場找，如果沒找到再去二林之麥當勞找，伊因為不知道麥當 勞在哪裡，於是向路邊之王大緹問路，當時王大緹身邊還有 一位女子，那位女子就說要帶伊去，於是伊就騎著機車跟著 他們，伊不認識他們，也沒有跟王大緹講話或騙他的錢云云二、經查：
㈠被告李其賢與其他真實姓名年籍不詳之成年人，即佯裝為兜 售衛生紙之攤販乙男、在場顧客丙男及丁男，在旁佯裝為被 告之妻之甲女，在上開時、地，以上開方法，共同詐騙告訴 人王大緹，致告訴人陷於錯誤，而遭詐騙共計8 萬元等情， 業據告訴人即證人王大緹於警詢、偵查中及原審審理時陳述 及結證在卷。其證述之內容略以：其於101 年11月3日上午8 時30分許，經過位於彰化縣二林鎮之儒林幼稚園，見多人聚 集圍觀而上前觀看，欲以便宜價格購買衛生紙，此時該攤販 乙男即拿出陶瓷牛偶及藤圈，向其提議若投擲藤圈套中陶瓷 牛偶，就以100元出售4串衛生紙等語，此時丙男主動表示願 意投擲藤圈，丁男則表示願以1 萬元與攤販對賭，若丙男投 擲不中，丁男之賭金歸乙男所有，若投中，則乙男應賠付雙 倍賭金給丙男。期間，甲女慫恿鼓吹其押注並故意借錢9000 元予證人王大緹，致其誤信該賭局為真，向甲女借款籌足 1 萬元並押注丙男可套中後，丙男故意將藤圈投中陶瓷牛偶致 乙男賠付其2萬元後，甲女接續慫恿其再下注，其乃以2萬元 押注丙男可套中，丙男故意將藤圈投不中陶瓷牛偶致其賭輸 2 萬元賭金後，甲女又向其慫恿可再借錢下注才能回本，致 其陸續再向甲女借得2萬元、4萬元並押注丙男可套中陶瓷牛 偶後，丙男故意將藤圈套不中陶瓷牛偶，致其又賠付6 萬元 賭金。因其積欠甲女7萬9000元，而先後向友人借款2萬9000 元交付予甲女，並至二林鎮農會前之提款機提領現金5 萬元 給甲女，其總共交付8 萬元（見偵卷第10至12頁、87至88頁 、原審卷第61至64頁）。審酌證人王大緹所證內容，其前後 所述均一致，且對於細節、過程之描述歷歷，若非親身經歷 ，實難自行憑空杜撰。足認證人王大緹確於101年11月3日上 午8 時30分許，遭上開詐欺集團以上開方式詐騙，並因此陷
於錯誤，而陸續交付現金共8 萬元（包含證人王大緹自己原 有之1000元及嗣後交付予甲女之7 萬9000元）予該詐欺集團 無誤。
㈡被告李其賢雖辯稱，伊並非詐騙集團成員，亦未與甲女假扮 夫妻云云。然查：
⒈告訴人即證人王大緹於偵查中結證稱：「....另外湯菁明在 現在借我錢之後，還一直強調要我把錢還給她，說這些錢是 她先生做生意用的會款，等我錢輸完之後，自稱她先生的男 子（即被告李其賢）就跑出來，用三字經罵湯菁明並說『我 等著你拿那些錢回來要拿給人家』，湯菁明就說『快點快點 ，趕快去領錢還我，不能讓我先生知道這些錢輸光了，我先 生很壞，剛關出來沒多久，會打人』，我就趕快要去借錢、 領錢還湯菁明，自稱湯菁明的先生的人就騎機車跟在我後面 。」等語（見偵卷第88頁）。復於原審審理時結證稱：「（ 請看在庭被告二人是不是就是101年11月3日在儒林幼稚園前 假扮夫妻一起騙你錢的人？）對。」、「湯菁明跟我說這筆 錢是她老公要給別人的工程款，說這筆錢一定要趕快還給她 ，不然她回去會被她老公打，說她老公在家等她這筆錢，結 果沒有二秒鐘，她老公就過來了，過來的人就是被告李其賢 。」、「....我騎摩托車載著湯菁明，她老公李其賢騎另一 輛機車跟在後面。」、「（請求提示偵卷第20、21頁監視器 翻拍照片，請妳指出照片中的人分別是誰？《提示》）第20 頁領錢的人是我，在我身後的是湯菁明，當時我跟湯菁明說 我的錢不夠，湯菁明就說不行，因為她老公會打她，當時李 其賢就站在湯菁明旁邊，就是第20頁第 4張照片左手邊手插 外套口袋的那名男子。」等語（見原審卷第61頁）。由此觀 之，證人王大緹所述遭詐騙之情形，前後均屬一致，且被告 李其賢當日並無以口罩或安全帽等物品遮住其頭部及臉部， 證人王大緹理應可清楚看到被告李其賢之容貌，是其上開指 認，應屬可採。又證人王大緹與被告李其賢並無恩怨，當不 致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞， 是其上開證述，當屬非虛，應可採信。
⒉又證人即偵辦本案之員警莊富德於原審審理時結證稱：「本 案是被害人到派出所報案，我們備勤人員先到被害地點察看 ，再調閱路口監視器，發現到嫌疑人騎乘一部車號 000-000 重機車尾隨被害人騎乘之機車220-LKH，經查詢車籍資料929 -DRJ資料車主為湯菁明...。」、「...我們偵訊完之後，她 （湯菁明）返家的途中又打電話給我說她要再做第二次筆錄 ，講出她的機車是借給李其賢，並提供李其賢的行動電話00 00000000、0000000000....。」等語（見原審卷第45頁）。
又被告湯菁明於警詢時供稱：「我並沒參與該案，但我可以 指認警方在彰化縣二林鎮二林農會提款機前，向被害人取款 之在旁男子影像，為我認識的朋友李其賢。」、「（該重機 車929-DRJ 一輛於何時、地交付給李其賢使用？於何時、地 還給妳使用？）在101 年10月初，在南投縣草屯鎮市區承租 套房《正確地址不清楚》借給他使用。約在101 年11月10日 ，在南投縣草屯鎮市區承租套房《正確地址不清楚》，向他 取回使用。」、「（李其賢年籍資料為何？如何聯絡？是否 知道他目前居所？）不知道。他的聯絡電話0000-000000、0 000-000000。僅知道在南投縣草屯市區承租套房《正確地址 不清楚》，但我會主前往查明正確地址，再向警方提供。」 等語（見偵卷第4頁反面、第5頁）。再者，被告李其賢於案 發當日騎乘被告湯菁明所有之上開機車至彰化縣二林鎮，並 且跟隨證人王大緹至提款機領款等情，復有路口監視器擷取 畫面2張、擷取嫌犯影像資料8張在卷可憑（見偵卷第19至21 頁）。此外，並有通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、職 務報告等資料在卷可查（見偵卷第17至18、22至23、42至47 頁）。由此觀之，被告湯菁明所有之929-DRJ 號重型機車， 於案發期間係借予被告李其賢使用，且被告李其賢於案發當 日確有騎乘該機車至彰化縣二林鎮，並跟隨證人王大緹所騎 乘之機車，復於證人王大緹領款時站在其身後等情，均甚明 確，益徵證人王大緹於偵查中所證：「....自稱她先生的男 子就是第4張相片左側這名男子。」（見偵卷第88 頁）等情 ，與上開被告湯菁明所供情節及相關監視錄影畫面翻拍照片 ，均屬一致，並非無憑。
⒊是以，被告李其賢確係上開詐欺集團之成員，而於甲女及該 集團其他成員共同詐騙證人王大緹後，佯稱係甲女之先生， 並與甲女共同和證人王大緹前往借款及提款，於收取金錢後 搭載甲女離去無訛。被告李其賢辯稱，伊並非詐騙集團成員 ，亦未與甲女假扮夫妻云云，自無可採。
㈢被告李其賢另辯稱：伊當日係為了要找綽號「小林仔」之人 要錢，且綽號「阿清」之人叫伊去二林之市場找，如果沒找 到再去二林之麥當勞找，伊因為不知道麥當勞在哪裡，於是 向路邊之王大緹及另名女子問路，當時那位女子就說要帶伊 去麥當勞，於是伊就騎著機車跟著她們，在領完款之後，那 位女子就坐上伊機車前往麥當勞附近之學校，並指出麥當勞 之方向，伊不認識她們，也沒有跟王大緹講話或騙她錢云云 。惟查：
⒈被告李其賢雖供稱是前往二林向綽號「小林仔」之人催討欠 款。然被告除無法提供「小林仔」及其友人「阿清」之真實
姓名、年籍資料及聯絡方式外，亦無法提出借據、本票等相 關借款證明（見本院卷第42頁反面）。本院自無法傳訊「小 林仔」、「阿清」到庭對質，亦無法查明被告所供借款等情 ，是否屬實。被告李其賢前開所辯，是否屬實，要非無疑。 ⒉又證人王大緹於案發當日，係遭人詐騙而至農會提款，業如 上述。此與被告所辯，其向證人王大緹問路，並跟隨王大緹 前往提款等情，完全不同。且如被告所辯，其僅因問路即搭 載完全不認識之女子，更與一般人之生活經驗有違。縱如被 告所辯係向證人王大緹問路，然證人王大緹於案發當日係至 二林鎮農會提款，此被告李其賢所要前往之地點亦不相同， 倘若另名女子確要幫被告李其賢帶路，大可直接由被告李其 賢搭載順路之該名女子前往即可，何以要等到證人王大緹領 完款後始搭載該名女子離去。是被告李其賢所辯，顯與常情 不符，並無可採。
三、綜上，本案事證明確，被告李其賢上開所辯，均無可採，其 犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。本案被告李其賢於行為後，刑法於103年 間經立法院三讀通過增訂第339條之4，並修正第339 條規定 ，且經總統於同年6 月18日公布施行。本案被告李其賢與其 他詐欺集團成員組成3 人以上之詐騙集團進行詐欺犯行，所 犯雖符合增訂之第339條之4規定，惟修正後刑法所增訂第33 9條之4規定「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者 ，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金 ：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同 犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等 傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，顯 係於一般詐欺取財或得利犯罪之構成要件外，增訂一定之加 重處罰要件，使被告之行為於具備該等特定要件時，處以另 一獨立之罪名及較重之刑罰，乃是被告李其賢於本案行為後 始增訂之處罰規定，基於罪刑法定原則，於本案本應無適用 之餘地；縱使認本條僅是原刑法第339 條之加重規定，因本 條之刑罰相較修正前刑法第339 條之刑罰，亦已加重其刑， 明顯不利於被告李其賢。另修正後同法第339條第1項規定「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十 萬元以下罰金」；修正前刑法第339條第1項則規定「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物
交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下 罰金。」，是修正後刑法第339條第1項就此犯罪之選科或併 科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修 正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規 定，應適用被告李其賢行為時即修正前刑法第339 條之規定 論處。
二、核被告李其賢所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。
三、被告李其賢與真實姓名、年籍不詳之成年人甲女、乙男、丙 男及丁男等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
四、又被告李其賢前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣南投地方法院以97年度審訴字第30號判處有期徒刑10 月，上訴後，經本院以98年度上訴字第476 號判決上訴駁回 而確定，於99年8月8日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審以被告李其賢犯行，事證明確，適用修正前刑法第 339 條第1項、第28條、第47條第1項、第2條第1項前段之規定， 並審酌被告李其賢前於101 年間，因（相同手法）詐欺案件 ，經臺灣彰化地方法院於101年9月28日以101年度簡字第158 2號判處有期徒刑4月確定，竟仍不思循正當途徑賺取財物， 於短時間內，又以與前案相同犯罪手法之詐騙方式，再犯本 案，顯見其未能從前案中記取教訓，對法律規範漠不在乎， 嚴重缺乏尊重他人財產權之法治觀念，且於犯後矢口否認犯 行，並未賠償證人王大緹之損失，亦未供出其他共犯，顯未 見具體悔過態度，實應量以重刑，再衡酌其素行、犯罪手段 、所生損害、生活狀況（在指壓護膚店內幫忙看店、離婚、 兒女均已成年）及智識程度（國中肄業）等一切情狀，量處 如原判決主文所示之刑，以示懲儆。另扣案之安全帽及口罩 各1 個，均非被告李其賢所有，爰不予宣告沒收。經核原審 認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。二、被告上訴意旨略以：
⒈原判決以告訴人指訴屬實為認定被告有罪之憑據，惟本件除 告訴人之指訴外，並無補強證據可佐，同案被告湯菁明亦否 認犯罪，且原判決亦諭知其無罪。準此，原判決認被告李其 賢設賭局詐取他人財物，似僅憑告訴人之指述為唯一證據， 再者告訴人指訴伊誤信賭局為真，向同案被告湯菁明借款押
注至賠付賭金，因而向友人借款現金2萬9千元交予甲女，惟 並未提供其友人之真實姓名、年籍資料及聯絡方式，原審亦 未傳訊其到庭查明，實非無疑。
⒉依卷付彰化縣二林鎮農會提款機監視器影像畫面資料中，該 影像畫面模糊，實不足以辨認被告有無出現於上開畫面中， 而該影像檔案亦因本件承辦員警將檔案放置隨身碟內，該隨 身碟中毒而無法讀取。此外，依被告所辯伊向路邊之王大緹 問路，當時王大緹身邊還有一位女子，那位女子就說要帶我 去，於是伊就騎機車跟著她們，伊不認識她們，也沒有跟王 大緹講話或騙她錢等語，與告訴人所稱伊沒有看到戴安全帽 借伊錢的女子又把錢轉交給她所稱的先生，看到的是那個女 子把錢放入自己的皮包等語，顯見被告並未收受告訴人交付 之金錢，而被告向告訴人問路，告訴人身旁的女子為其帶路 ，中途該女子先向告訴人收取金錢，被告等待時間不長，均 與常情無違，準此，被告所辯堪信為真實。
⒊同案被告湯菁明於警詢時雖供稱：被告向伊表示不能向警方 說，並說該案其會負責等語，然查，同案被告湯菁明上開供 述為被告以外之人於審判外轉述原供述之被告所陳述內容之 傳聞證言，且被告亦未承認或放棄反對詰問權，是同案被告 湯菁明上開供述自不得作為證據，且同案被告湯菁明於警詢 時供稱：因被告向伊表示不能向警方說，並說該案其會負責 ，伊於第一次警詢時所述不實，伊可指認被害人取款之在旁 男子影像為伊認識的朋友李其賢等語，是否屬實，實堪商榷 。懇請鈞院撤銷原判決，改判被告無罪。
三、本院查：
⒈原判決認定被告李其賢犯罪之證據，除告訴人即證人之指訴 外，復有前開相關證據可資佐證（見理由欄甲、貳、二、㈡ ㈢），並非除告訴人之指訴外，並無補強證據可佐。且告訴 人如何向其友人借款交予被告李其賢所屬之詐欺集團成員， 亦與認定被告李其賢所為詐欺犯行無涉。則被告指摘原審僅 依告訴人之指訴認定被告犯罪；未調查告訴人友人之真實姓 名、年籍資料及聯絡方式等情，自無理由。
⒉依卷付彰化縣二林鎮農會提款機監視器影像畫面資料中，該 影像畫面中之男子確係被告李其賢，亦經證人王大緹及同案 被告湯菁明指認在卷，亦如前述（見理由欄甲、貳、二、㈡ ⒉）。而被告李其賢亦不否認騎乘被告湯菁明所有之上開機 車，跟隨證人王大緹至提款機前。則被告再辯稱，卷附畫面 資料不足以辨認其有出現於上開畫面中云云，自無可採。另 被告李其賢所辯問路之經過，實與常情有違，亦如前述（見 理由欄甲、貳、二、㈢），其再執陳詞，辯稱問路之經過符
合常情云云，不足採信。
⒊被告及其辯護人於本院準備程序時陳稱：「（對於本案所引 證據資料之證據能力，有何意見？是否同意本案之證據具有 證據能力，得作為裁判之依據？）主張王大緹的警詢筆錄為 審判外陳述，沒有證據能力，其餘沒有意見。」等語（見本 院卷第45頁）。另就同案被告湯菁明在警詢、偵查、原審之 歷次陳述，被告李其賢及其辯護人均表示：沒有意見（見本 院卷第44頁反面）。則被告上訴理由又主張：同案被告湯菁 明上開供述為被告以外之人於審判外轉述原供述之被告所陳 述內容之傳聞證言云云，難認有據。再者，同案被告湯菁明 於警詢時供稱：因被告向伊表示不能向警方說，並說該案其 會負責，伊於第一次警詢時所述不實等語。本院亦未援引憑 為認定李其賢犯罪之證據。是被告李其賢此部分上訴理由， 亦無可採。
⒋綜上，被告以上開理由提起上訴，否認犯罪，均屬無據，應 予駁回。
四、末查，原審經比較新舊法，適用修正前刑法第339條第1項予 以論處，已如上述。然附錄之論罪科刑法條則係修正後之規 定，自屬有誤，併予說明。
乙、無罪部分（被告湯菁明）：
壹、公訴意旨另略以：被告湯菁明、李其賢與姓名年籍不詳之成 年人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年11 月3日8時許，在彰化縣二林鎮二城路儒林幼稚園前，由乙男 、丙男及丁男分別佯裝為兜售衛生紙之攤販、在場顧客，被 告湯菁明及李其賢則在旁佯裝為夫妻及把風，該攤販佯裝以 39元之價格兜售每1串衛生紙，藉此招徠客人。嗣於同日8時 30分許，王大緹騎乘車上開機車途經該處，見多人聚集圍觀 而上前觀看，此時該攤販乙男即拿出陶瓷牛偶及藤圈，向王 大緹提議若投擲藤圈套中陶瓷牛偶，就以100元出售4串衛生 紙等語，此時丙男主動表示願意投擲藤圈，丁男表示願以 1 萬元與攤販對賭，若丙男投擲不中，丁男之賭金歸乙男所有 ，若投中，則乙男應賠付雙倍賭金給丁男。期間，被告湯菁 明慫恿鼓吹王大緹押注並故意借錢9000元予王大緹，致王大 緹誤信該賭局為真，向被告湯菁明借款籌足1 萬元並押注乙 男可套中後，丙男故意將藤圈投中陶瓷牛偶致攤販賠付2 萬 元給王大緹後，被告湯菁明接續慫恿王大緹再下注，王大緹 乃以2 萬元押注丙男可套中，丙男故意將藤圈投不中陶瓷牛 偶致王大緹賭輸2 萬元賭金後，被告湯菁明又向王大緹慫恿 可再借錢下注才能回本，致王大緹陸續再向甲女借得2 萬元 、4 萬元並押注丙男可套中陶瓷牛偶後，丙男故意將藤圈套
不中陶瓷牛偶，致王大緹又賠付6 萬元賭金。嗣後，被告李 其賢即上前佯裝辱罵被告湯菁明遲未將該等款項交回，被告 湯菁明即向王大緹佯稱：趕快去領錢還我，不能讓我先生知 道這些錢輸光了，我先生很壞，剛關出來沒多久，會打人等 語，致王大緹陷於錯誤，即騎乘上開機車搭載被告湯菁明， 而被告李其賢則騎乘機車緊跟在後，陸續在二林鎮某友人早 餐店旁、臺中商業銀行二林分行前，向其友人共借款現金 2 萬9000元，並在二林鎮農會之提款機提領現金5 萬元後，全 數交給被告湯菁明，嗣被告湯菁明搭乘被告李其賢所騎乘之 機車離去，因認被告湯菁明亦與被告李其賢及其他詐欺集團 成員共同涉犯詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以 下採為認定被告湯菁明涉犯詐欺無罪所使用之證據，不以具 有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據 能力，先予敘明。
參、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何 有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪 之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被
告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人 縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與 被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就 被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又 與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有 相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上 字第816號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第705 6號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年度台上字第 128號判例意旨參照）。肆、公訴意旨認被告湯菁明涉犯上開罪嫌，係以證人王大緹於警 詢、偵訊及原審審理時之證述、監視器翻拍照片、行動電話 門號0000000000號通聯紀錄及扣案之安全帽、口罩等為其論 據。訊據被告湯菁明堅決否認有何上開詐欺取財犯行，辯稱 ：伊案發當日都在家裡睡覺，並無到彰化縣二林鎮，且伊只 是將機車及電話借給李其賢，並沒有看過王大緹，監視器畫 面中的人也不是伊等語。
伍、經查：
一、證人王大緹於警詢及偵訊時雖均指認被告湯菁明為與被告李 其賢假扮夫妻之人，且係借伊錢，並搭乘伊機車前往領款之 人。然由提款機前之監視器錄影翻拍照片觀之，證人王大緹 所指之女子頭戴安全帽，口戴口罩，何以證人王大緹可以明 確得知該女子即係被告湯菁明，已非無疑。
二、又按被害人之指認，雖可作為事實審法院認定犯罪事實之證 據，然其指認往往可能受其主觀上是否誠實、善意、心理上 有無壓力、觀察（注意）能力之強弱、陳述時描述、表達方 式是否準確，以及客觀上外在環境，例如案發當時觀察（行 為）時間之久暫、現場光線及照明情形、指認時間距犯罪發 生之間隔，以及指認時有無受明示、暗示或誘導等外力影響 ，而發生指認錯誤之風險，故仍須藉由嚴謹之指認程序，以 防免或降低該項風險。且指認之準確性重在首次，其後逐次 修正之指認，有可能在無形中累積、擴大不真實之記憶，而 發生不正確之結果。至指認之方式，則以採用較不具暗示性 之「列隊指認」方式（即多人列隊由被害人指認）為宜，若 採「一對一」方式（即由犯罪嫌疑人與被害人面對面）指認 ，則難以排除其暗示性，而發生誘導之效果。我國現行刑事
訴訟法雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然內政部警政 署（下稱警政署）於民國90 年8月20日函頒（92年11月21日 修正）之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定 犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得 使被害人或目擊者當面指認外，應以「列隊指認」方式進行 指認。司法警察（官）違反上開規定方式使被害人所為之指 認，雖無逕予排除其證據能力之必要，然因其指認程序瑕疵 可能發生不正確之結果，而影響其指認之憑信性，自應調查 其他佐證以補強其指認確與事實相符，始得採為被告犯罪之 證據，否則，其採證即非適法（最高法院101 年度台非字第 84號判決意旨參照）。查證人王大緹於原審審理時結證稱： 「（借妳錢的女子在借妳錢之際，是否有戴安全帽及口罩？ ）有。」、「（妳所稱借妳錢的女子，就是後來監視器所拍 到站在你後面戴安全帽的女子？）對。」、「（湯菁明問： 你說那個戴安全帽及戴口罩的人是我，你如何確定是我？） 因為從安全帽眼睛的地方看，我就知道是妳。」、「（當時 借妳錢女子的聲音，跟今日妳所聽到湯菁明的聲音是否相同 ？）相同，但當時那個女子是講台語，今天她講國語。」、 「（當時妳所看到借妳錢的女子，她的身高、體型與今日在 庭被告湯菁明是否相同？）相同。」、「（剛才被告湯菁明 在回答意見時所講出的一、二句台語，其腔調與妳印象中騙 妳錢的那名女子是否一樣？）因為被告回答很短，我沒有辦 法判斷。」等語（見原審卷第62至64頁）。足見證人王大緹 僅係從身高、體型及眼睛判斷詐騙其錢之女子為被告湯菁明 ，然與被告湯菁明身高、體型及眼睛相像之人甚多，在無多 數嫌疑人列隊指認之情形下，本件即不能排除證人王大緹有 誤認之可能。況依證人王大緹上開所述，被告湯菁明與案發 當日之女子說話之語言並不相同，亦無法依被告湯菁明說話 之腔調判斷兩人是否相同。是依上開最高法院判決意旨所示 ，自難僅憑證人王大緹於警詢及偵訊之單一指認，遽認被告 湯菁明為對其實施詐騙之人。
三、又被告湯菁明所有涉犯本案之機車及行動電話均借予被告李 其賢所使用乙情，業已如上所述，亦不能僅憑被告李其賢所 騎乘之機車及使用之行動電話均為被告湯菁明所有，即遽為 不利於被告湯菁明之認定。且依卷附之路口監視器擷取畫面 所示，被告李其賢於案發當日監視錄影器時間「08:36:05」 ，騎乘被告湯明菁所有之車牌號碼000-000 號重型機車，跟 隨告訴人王大緹騎乘之車牌號碼000-000 號重型機車，行經 彰化縣二林鎮大成路與建國路口；另於監視錄影器時間「08 :52:15」經過儒林路與裕民街口時，均僅有被告李其賢1 人
騎乘，並未搭載他人同行（見偵卷第19頁）。則被告湯明菁 於案發當時，是否與被告李其賢一同前往二林鎮農會提款， 仍屬有疑。
四、另扣案之安全帽及口罩雖為被告湯菁明所有，然該等扣案物 並非於案發當時從案發現場所扣，尚難僅憑案發後從被告湯 菁明家中所扣之安全帽及口罩，遽認為被告湯菁明於案發當 時所戴。況該等扣案物亦難從監視器翻拍照片中看出確為畫 面中之女子所戴，自不能以此等扣案物憑為不利於被告湯菁 明之證據。
陸、綜上所述，本件公訴意旨所認被告湯明菁涉犯詐欺罪嫌所憑 之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其 為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告湯 明菁有何公訴意旨所指涉犯前開犯行。原審因此以不能證明 被告湯明菁犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告 湯明菁無罪。經核原判決對於不能證明被告湯明菁有檢察官 起訴書所指詐欺之犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定 之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法 均無不合。
柒、上訴理由之審酌：
一、檢察官上訴意旨略以：