臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ三年度上易字第一三六九號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 李成偉
選任辯護人 王通顯律師
上列上訴人因被告犯賭博案件，不服臺灣彰化地方法院一Ｏ三年
度易字第五八四號中華民國一Ｏ三年九月十九日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一Ｏ三年度偵字第二ＯＯ九號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：李成偉與蘇建福共同基於意圖營利聚眾賭博 、及在公眾得出入場所賭博財物之單一犯意聯絡，自民國（ 以下同）一Ｏ二年二月間某日起至同年六月間某日為止期間 ，推由蘇建福在彰化縣花壇鄉以門號Ｏ九○○─○○○○○ 八行動電話門號聚集陳麗玲、林錫銘等不特定賭客下注，約 定以香港地區六合彩開獎號碼為準，「二星」每注新臺幣（ 以下同）八十元，簽中可得五千七百元，「三星」及「四星 」每注七十元，簽中分別可得五萬七千元、七十五萬元，「 全車」每注三千八百四十元，簽中可得二萬八千五百元，再 將賭客簽賭內容以Ｏ○─○○○○○○○門號傳真到不詳地 點給李成偉，蘇建福每週一次撥打李成偉持用門號Ｏ九八二 －○○○○○○號、Ｏ九一五－○○○○○○門號相約見面 結算，可從中獲取每支牌六至八元佣金。因認李成偉犯有刑 法第二百六十六條第一項前段賭博罪、同法第二百六十八條 後段圖利聚眾賭博罪嫌等語。
二、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條 第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零 八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，
即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院一ＯＯ年度台上字第二九 八Ｏ號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示， 本案既為李成偉無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據 是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨 ，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時 ，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應 予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院 分別著有二十九年上字第三一Ｏ五號、三十年上字第四八二 號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟 法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八 號判例可循。
四、檢察官在起訴書認定李成偉犯有上述賭博及圖利聚眾賭博罪 嫌，是以蘇建福之指證，以及卷附通訊監察譯文之文書證據 為其論據。
五、經訊據李成偉堅詞否認有檢察官起訴書所指賭博犯行，辯稱 ：我自己是有在簽賭，但我只是賭客不是莊家，我並沒有接 受轉單，也未與蘇建福共同經營六合彩簽賭，我在一Ｏ二年 三、四月間，因為欠地下錢莊錢而開始跑路，不可能在一Ｏ 二年二月至六月間當蘇建福的六合彩賭博上游等語。六、經查：
㈠⒈按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢 察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，
其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯 關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於 己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共 犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外 ，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不 得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補 強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之 自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成 要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或 對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱 所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他 必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白 以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據； 必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其 他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間 作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院 一ＯＯ年度台上字第六五九二號刑事裁判參照）。」；又按 「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百 五十六條第二項定有明文。而兩名以上共犯之自白，不問是 否屬於同一程序（共同被告）或有無轉換為證人訊問，即令 所述內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必 要證據（最高法院一Ｏ二年度台上字第三九九六號刑事裁判 意旨）。」。是檢察官在其起訴書內以蘇建福有受賭客簽賭 後，將賭牌轉給李成偉，而在每支六合彩賭博簽賭中抽取六 至八元傭金，容是認定李成偉有與蘇建福有共同經營起訴書 所指六合彩賭博，則蘇建福所為陳述李成偉如何參與六合彩 賭博簽賭，對於本案六合彩賭博仍屬被告自白之範疇，究非 自白以外之其他必要證據，仍應調查其他必要證據，以查是 否與客觀事實相符，以擔保該自白之真實性，不能以蘇建福 單一自白內容作為本案認定之依據。
⒉又蘇建福在原審法院審理中雖然證稱：我在一Ｏ二年二月至 六月間經營六合彩，收單後會把單子傳真給上游組頭即李成 偉，我如果轉單給李成偉，一注有七、八元的利潤（原審卷 第四七頁頁背面至第四八頁、第五一頁背面）云云。然蘇建 福在一Ｏ二年十月十六日第一次警詢中則是證稱：我收到賭 客下注簽賭後，沒有將簽單轉給別人，我是自己吃牌與朋友 對賭（一Ｏ三年度偵字第二ＯＯ九號偵查卷第二五頁）等語 ，在其後之警詢與偵查中再改稱李成偉為其賭博上游組頭云 云。再者，依據蘇建福在原審法院審理中證稱：我有聽朋友
說李成偉因為外面欠太多錢，現在在「跑路」（原審卷第五 十頁）等語，則如蘇建福在原審法院審理中關於「李成偉在 跑路」部分所證為屬真實，李成偉既然在外已積欠大筆款項 而四處藏匿，蘇建福將賭客所簽賭牌組交給李成偉即有無法 收取賭客所中彩彩金之可能，蘇建福又何會將所收受賭客簽 賭牌組再轉給李成偉？是蘇建福在警詢、偵查、原審法院審 理中先後所為證述前後不一，有所出入，且有諸多可疑存在 ，所陳述之可信度自有疑慮，難以遽採。
㈡次查，檢察官在起訴書內持以李成偉所持用行動電話門號Ｏ 九八二－○○○○○○號，與蘇建福所持用行動電話門號Ｏ 九○○─○○○○○八號通訊監察譯文作為李成偉犯有上開 賭博犯罪之補強證據；然依據卷內所存在該二人在一Ｏ二年 四月三日十七時十分許、一Ｏ二年四月八日十七時四十分許 之通訊監察譯文（同上偵查卷第二八頁、第三十頁），並未 提及有關六合彩賭博簽牌號碼、下注金額、或其他任何與六 合彩賭博有關內容，此二通通訊監察譯文並不足以作為李成 偉有被訴犯上開賭博罪之補強證據。再者，檢察官在起訴書 另指稱蘇建福有將賭客簽賭內容以Ｏ○─○○○○○○○門 號傳真到不詳地點給李成偉，及蘇建福每週一次撥打李成偉 持用門號Ｏ九八二－○○○○○○號、Ｏ九一五－○○○○ ○○門號相約見面結算部分，卷內亦無任何積極證據足以證 明確有該事實存在。
七、綜上所述，本案檢察官在起訴書內認定李成偉犯有上開賭博 罪所依憑之蘇建福之陳述既有上開瑕疵存在；而卷附李成偉 所持用行動電話門號Ｏ九八二－○○○○○○號，與蘇建福 所持用行動電話門號Ｏ九○○─○○○○○八號之二通通訊 監察譯文又無法執為李成偉犯有起訴書所指賭博罪之補強證 據；再者，檢察官在起訴書指稱蘇建福有將賭客簽賭內容以 Ｏ○─○○○○○○○門號傳真到不詳地點給李成偉，及蘇 建福每週一次撥打李成偉持用門號Ｏ九八二－○○○○○○ 號、Ｏ九一五－○○○○○○門號相約見面結算部分，卷內 並無任何積極證據足以證明確有該事實存在。是本案依檢察 官在起訴書所舉列各項證據，仍有合理之懷疑存在，尚未達 於可信為真實程度，致未能對李成偉形成有罪確信，基於「 罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應為李成偉有利之認 定，而為無罪判決之諭知。
八、原審判決，以李成偉被訴犯賭博罪，其犯罪不能證明，而為 無罪判決之諭知，其認定並無違誤。檢察官仍以李成偉確犯 有起訴書所載賭博罪為由提起上訴，並無可採，為無理由， 上訴應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日