違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,102年度,1865號
TCHM,102,上訴,1865,20141211,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1865號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　洪炳煌
選任辯護人　廖志堯律師
上　訴　人
即　被　告　廖鈞伃
選任辯護人　許儱淳律師
上　訴　人
即　被　告　李坤清
選任辯護人　張國楨律師
　　　　　　陳國華律師
被　　　告　伍香蘭
指定辯護人　本院公設辯護人王金陵
被　　　告　賀揚企業社
代　表　人　廖苔伶
選任辯護人　陳葳菕律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投
地方法院100年度訴字第249號中華民國102年7月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1072、160
9、1610、1611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪炳煌、廖鈞伃、李坤清部分，均撤銷。洪炳煌共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪 ，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯對主管事務圖利罪 ，處有期徒刑陸年貳月，褫奪公權伍年，圖利所得財物新臺幣 壹拾伍萬伍仟貳佰捌拾玖元應發還南投縣信義鄉公所。廖鈞伃共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪 ，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又與公務員共同犯對主管事 務圖利罪，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權參年，圖利所得財 物新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰捌拾玖元應發還南投縣信義鄉公所 。
李坤清與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年， 緩刑伍年，褫奪公權壹年，圖利所得財物新臺幣壹拾伍萬伍仟 貳佰捌拾玖元應發還南投縣信義鄉公所。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、洪炳煌自民國93年4月9日起至95年3月7日止，擔任南投縣信



義鄉公所社會課課長；廖鈞伃（別名章惠珊）與洪炳煌係好 友，亦為址設南投縣集集鎮○○街00巷0號1樓昌鉦營造有限 公司（下稱昌鉦公司）之負責人；方阿葉（經原審判處有期 徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日 ，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9 百元折算1日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供1百小時之義務勞務，未經其、檢察官 上訴，而告確定）為布農族原住民。緣南投縣信義鄉公所建 設課（彼時課長為莊進忠）於94、95年間依政府採購法規定 分別公告辦理如附表一編號3至8所示6件工程招標採購（至 附表一編號1、2所示工程係在洪炳煌擔任南投縣信義鄉公所 社會課課長任內，且該2次開標洪炳煌均有參與審標、開標 之工作；與附表一編號3至8所示工程係由建設課各該承辦人 員擔任上開工作，再由建設課課長莊進忠形式核章等情不同 ，此部分詳見理由欄貳、四、㈠⒌及肆、無罪及不另為無罪 諭知部分之論述），且因該等工程採購均未達政府採購法第 13條第3項、行政院公共工程委員會（88）工程企字第00000 00號函所定公告金額新臺幣（下同）100萬元，依原住民族 工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個 人、機構、法人或團體承包。洪炳煌、廖鈞伃均非原住民， 而不具投標資格，詎洪炳煌為使廖鈞伃標得前開限定原住民 擔任負責人之廠商始得投標之工程，其2人共同基於以非法 之方法，使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，先於94年 8月22日前某日，洪炳煌及廖鈞伃向方阿葉之子全志明表示 欲借用其母親方阿葉之名義及證件投標，並允諾將分予標得 工程之部分利潤作為代價，全志明轉知方阿葉後，獲得方阿 葉之允諾，於94年8月22日，方阿葉協同洪炳煌、廖鈞伃辦 理昌鉦公司負責人之變更登記，出具其名義擔任昌鉦公司之 負責人，並交付其身分證件、印章予洪炳煌、廖鈞伃，由廖 鈞伃擔任昌鉦公司之實際負責人，負責掌握昌鉦公司之營運 ，洪炳煌、廖鈞伃於廖鈞伃業已順利取得原住民廠商資格後 ，遂連續於附表一編號3至8所示時間，推由廖鈞伃已備原住 民廠商身分之資格，參加附表一編號3至8所示6件工程標案 之投標，致使彼時擔任南投縣信義鄉公所建設課等負責審標 、開標業務之承辦人即短期進用人員全興家、約僱人員楊逸 博、黃世榮等人（彼時係由各該承辦人員擔任審標及開標之 業務，課長莊進忠僅做事後形式審查工作），均不知廖鈞伃 係借用方阿葉之名義，使其實際經營之昌鉦公司因而取得原 住民廠商資格，而得以參與投標，均誤認係方阿葉所領導之



昌鉦公司具備原住民廠商資格，且有意承包附表一編號3至8 所示各該工程，並均由昌鉦公司以在底價以內且報價最低而 得標承攬，再依例由不知情之建設課主管即課長莊進忠予以 形式核章確認，洪炳煌、廖鈞伃遂共同以此非法方法，使附 表一編號3至8所示各該次開標均發生不正確之結果，方阿葉 及全志明則自始至終均未曾參與昌鉦公司之經營及前開得標 工程之施作；迨南投縣信義鄉公所辦理附表一編號3至8所示 6件工程驗收完畢後，再推由洪炳煌分別持昌鉦公司之大小 印章，向南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取該等工程之 合約款公庫支票，分別存入昌鉦公司在南投縣信義鄉農會所 申設之帳號00000000000000號帳戶內並逐一提領兌現。二、洪炳煌自97年2月15日起至99年8月11日止，擔任南投縣信義 鄉公所農業課課長，負責承辦及督導該課之工程、勞務採購 招標、驗收等業務，為依地方制度法第57條等規定，服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；廖鈞 伃係洪炳煌之好友，為投標限定原住民擔任負責人之廠商始 得投標之工程，經由洪炳煌之引介，再度覓得具有布農族原 住民身分之伍香蘭，擔任96年3月12日在廖鈞伃位於南投縣 集集鎮○○街00巷0號1樓住處成立之賀揚企業社負責人，廖 鈞伃則為實際負責人及經營者；李坤清係址設南投縣草屯鎮 ○○街00號之中華會計事務所負責人洪佳吟之夫，負責執行 該會計事務所之部分業務。緣經濟部水利署第四河川局（下 稱第四河川局）於97年11月13日函請南投縣信義鄉公所依政 府採購法規定辦理97年度河川守護隊計畫勞務外包招標採購 案（下稱河川守護隊計畫勞務採購案），預定所需經費為 399萬1,135元（未限定原住民個人、機構、法人或團體承包 ），核定計畫僱用員額為20人（含內勤3人、外勤17人）， 工作期程自97年12月1日起至98年6月30日止為期7個月（嗣 該計畫於97年12月5日開工，完工日期順延至98年7月6日） ，每月平均工作天數為22日，扣除勞、健保及退休金提撥等 相關費用前，外勤人員每月薪資為2萬2,000元，內勤人員為 1萬7,600元，工作內容為協助辦理信義鄉內濁水溪流域內之 河川環境改善、巡防保育等工作，以藉此提供短期就業機會 。又該計畫之承辦單位為南投縣信義鄉公所農業課，由技士 湯耀宗依執行計畫書負責辦理，進行勞務外包公開招標作業 ；而得標廠商於履約期間須監督管理工作人員執行上述工作 內容，並按月給付工作人員薪資，再檢送給付員工上月薪資 之證明、退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報 表、工作執行情形之照片等資料予南投縣信義鄉公所審核無 誤後核銷撥款。廖鈞伃希望能承包上開河川守護隊計畫之勞



務採購案，詎洪炳煌利用其擔任南投縣信義鄉公所農業課課 長，負有督導上開計畫執行情形、審核招標公告、主持開標 程序、審定得標廠商、審查驗收付款等權責，且承辦人湯耀 宗初辦採購案而不諳採購程序之機會，洪炳煌與非公務員之 廖鈞伃、李坤清遂共同基於對於洪炳煌主管之事務，明知違 背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之圖利及公務 員登載不實公文書之犯意聯絡，而為下述行為： ㈠洪炳煌為確保廖鈞伃擔任實際負責人之賀揚企業社能順利得 標河川守護隊計畫勞務採購案，圖使廖鈞伃因承包該採購案 所得享有之不法利益即廠商管理費，遂於97年11月17日，代 湯耀宗製作河川守護隊計畫之計畫預算書（預算總額381萬 7,607元）後，先交付1份未經核章之計畫預算書原稿予廖鈞 伃，俾其參考預算書上之各項支出費用明細製作投標估價單 ，洪炳煌再將計畫預算書交予湯耀宗核章，復由其核章後呈 由信義鄉鄉長核章。又明知第四河川局委請南投縣信義鄉公 所辦理河川守護隊計畫勞務採購案時，於執行計畫書後附「 人力需求」表，記載外勤人員20名工作人員中，需求17名原 住民身分者等情，並未強行要求南投縣信義鄉公所列為招標 之要件（招標公告之實際內容，仍由南投縣信義鄉公所全權 負責製作），而於97年11月19日代湯耀宗製作河川守護隊計 畫勞務採購案之中文公開招標公告資料時，於該中文公開招 標公告上之附加說明，加註「本案之人力僱用需四分之三為 原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」 之限制資格，經相關單位核章後，洪炳煌再持該公告資料指 示信義鄉公所辦理招標採購電腦登打上網公告業務之司美琴 於97年11月24日上網登錄公告招標。而廖鈞伃參考未經核章 之河川守護隊計畫之計畫預算書後決定以346萬元之價格投 標，乃填寫完成相關投標文件後交予李坤清送交信義鄉公所 參加投標（惟未檢附原住民身分證文件於投標文件內）。於 97年12月2日河川守護隊計畫勞務採購案開標時，洪炳煌擔 任主持人，對於審標、開標為其主管之事務，明知依政府採 購法第50條第1項第1款、第2款規定，投標廠商有未依招標 文件之規定投標，有投標文件內容不符合招標文件之規定者 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標 後發現者，應不決標予該廠商，竟為護航賀揚企業社得標， 利用其主持開標程序及負責審定得標廠商之主管事務，明知 賀揚企業社所提交之投標文件內，未依中文公開招標公告資 料所要求之廠商需提出所僱佣四分之三人力為原住民之身分 證文件，明顯與前揭招標公告之要求不符，本不具投標資格 ，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標該



廠商，竟指示不知情之湯耀宗在其等職務上所掌管之開標紀 錄公文書上虛偽登載賀揚企業社符合招標文件規定之不實內 容，並核章同意，使賀揚企業社與其他符合資格之3家廠商 即天盛行（報價372萬元）、順義企業社（報價381萬7千元 ）、富邦管理有限公司（報價379萬2600元）比價後，由洪 炳煌當場宣布賀揚企業社以報價346萬元最低，且在底價377 萬9,999元以內而得標，足生損害於南投縣信義鄉公所對於 河川守護隊計畫勞務採購案發包之正確性及該次參與投標之 天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司。開標結束後，湯 耀宗通知得標廠商賀揚企業社前往南投縣信義鄉公所於開標 紀錄上用印，李坤清乃持賀揚企業社之大小章前往南投縣信 義鄉公所用印，並於97年12月3日，由李坤清代表賀揚企業 社與南投縣信義鄉公所簽訂河川守護隊計畫勞務採購契約書 ，李坤清並未於當日繳交履約保證金20萬元，經湯耀宗詢問 洪炳煌如何處理，洪炳煌表示仍准其締約，使南投縣信義鄉 公所與賀揚企業社於當日完成簽訂河川守護隊計畫勞務採購 契約書，並容許李坤清延至97年12月16日始補繳20萬元之保 證金。
㈡賀揚企業社標得河川守護隊計畫勞務採購案後，洪炳煌、廖 鈞伃、李坤清始著手找尋20名河川保育巡守隊人員（包括外 勤人員17人、內勤人員3 人），並由李坤清負責管理巡守隊 外勤人員、督導工作執行暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理 核銷請款等事宜，為從事業務之人。嗣巡守隊人員於97年12 月5日開工，廖鈞伃與李坤清為額外詐領得短發外勤人員之 薪資，其2人進而共同基於詐欺取財及行使業務上登載不實 文書之接續犯意聯絡，就行使業務上登載不實文書部分並與 梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平基於共 同之犯意聯絡（梁梅花等6人涉案部分應另由檢察官偵辦處 理），在洪炳煌不知情之情況下，由廖鈞伃私下另指示李坤 清向外勤人員梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、 司仁平6人表示毋庸每日到工，若有長官欲巡視時，始依李 坤清之通知上工，使該等外勤人員於僱佣期間內，除扣除例 假日外並未每日按時到工，惟李坤清仍於每月發放薪資時依 其與廖鈞伃之謀議，要求梁梅花等6人在各自之當月簽到紀 錄簿上補填載每日簽到退之不實內容，並推由李坤清在其業 務上所掌之各月份（97年12月至98年7月）工程月報表上， 接續虛偽登載扣除例假日外每月均有20人上工之不實事項， 廖鈞伃及李坤清再以工作日數不足為由，僅支付如附表二所 示實發數額之薪資予梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、 呂布、司仁平6人，另僅支付如附表二所示實發金額之薪資



予其餘外勤人員。
㈢李坤清於98年1月至同年7月，代表賀揚企業社每月（共計 7 個月）向南投縣信義鄉公所請領河川守護隊計畫勞務採購案 各期合約款項時，均檢送巡守隊人員退休金及保險費繳費依 據、人員簽到簿、工程月報表、內含工作執行情形照片之記 憶卡等資料予南投縣信義鄉公所，而接續行使前開業務上登 載不實之人員簽到簿、工程月報表，惟為掩飾如附表二所示 短發薪資之情形，並未檢附給付員工上月薪資之證明；而不 知廖鈞伃與李坤清私下另行謀議短發外勤人員薪資之洪炳煌 ，為讓廖鈞伃順利領得勞務合約款，而可享有廠商管理費5 ％之不法利益，則於97年12月間先要求不知情之南投縣信義 鄉公所農業課職員司涵恩指導其製作、編排上開工作執行情 形照片，再每月指示另一名不知情之農業課職員林佳文代賀 揚企業社製作、編排上開照片，並在不知情外勤人員有未實 際到工之情形下，猶依李坤清所檢附之資料，親自代賀揚企 業社在每月之巡守隊人員簽到簿上逐一填寫應作天數及實作 天數等內容；洪炳煌繼而在如附表二所示領取支票時間前某 時，分別將上開照片、人員簽到簿、工程月報表、退休金及 保險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員湯耀宗製作之財 務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經費概算、結 算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交付不知情之司涵 恩，指示其協助辦理申請核銷之公文流程，司涵恩乃將前開 資料文件循內部行政流程依序呈由洪炳煌、主驗人員、鄉公 所秘書、鄉長等人核章，使主驗人員、鄉公所秘書、鄉長等 人陷於錯誤，誤認賀揚企業社有提供契約約定之勞務，且有 依約定之工作津貼數額扣除相關費用後按月如實發放薪資予 各該外勤人員，遂同意核銷撥付如附表二所示核銷數額之款 項，足以生損害於南投縣信義鄉公所及河川守護隊計畫執行 管理之正確性；嗣廖鈞伃將賀揚企業社之大小章交予李坤清 ，李坤清再轉交洪炳煌於附表二所示領取支票時間，向不知 情之南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取97年12月至98年 7月共7期（98年6、7月合併領取）之河川守護隊計畫勞務採 購案合約款公庫支票，洪炳煌並將領得之公庫支票交予李坤 清，再由廖鈞伃或不知情之廖鈞伃之女廖苔伶將各該月份之 公庫支票提領兌現，洪炳煌因而圖利廖鈞伃獲得承包河川守 護隊計畫勞務採購案之廠商管理費5％即15萬5289元之不法 利益，至廖鈞伃、李坤清除因與洪炳煌共同圖利行為，而使 廖鈞伃獲得承包該案所得之廠商管理費5％即15萬5289元不 法利益外，其2人另因詐欺行為接續詐得附表二所示各月份 核銷總額與實發總額間之差額，金額共計86萬8,368元。李



坤清於偵查中自白其共犯圖利之主要犯罪事實，並於原審審 理期間自動繳交含圖利全部所得財物及部分詐欺取財所得財 物合計89,6584元。
三、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2 項分別定有明文。檢察官於偵 查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告 以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以 該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證 人於偵查中之供述不具證據能力。再者，刑事被告之詰問權 ，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察 官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場 權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定 甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規 定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得 親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親 自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問 之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵



查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。因 而在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反 對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力。經查： ㈠證人張國興、湯耀宗、陳秀玲、莊進忠、張佳綺（原名張淑 華）、司美琴、廖苔伶、林淑慧、司涵恩、林佳文、全志明 、梁梅花、李寶珠、王欣潔、呂布、伍慧雯、伍麗霜、幸源 豐、全來明、米田秀美、谷金定、幸梅花、松東光、金文學 、司仁平、梁司金葉、金立春、金惠美、金月里、黃錫鈞、 吳惠雪、林志博、陳崇賢於檢察官偵查中經具結所為之證述 ，本案被告等人及其等之辯護人並未主張並釋明上開證人在 檢察官偵查時有何不法取供致證人等人證詞顯不可信之情事 ，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形， 又證人湯耀宗、林志博、陳秀玲、林淑慧、莊進忠、梁梅花 、李寶珠、王欣潔、呂布、張國興、司涵恩、林佳文、張佳 綺、司美琴分別於原審或本院審理時復經傳訊進行交互詰問 程序，故被告等人及其等辯護人已分別對上開證人行使對質 詰問權，其餘證人則未經被告等人、辯護人等人聲請傳喚， 應認屬對其等詰問權之放棄，是上開證人於偵查中經具結之 證述，自得分別採為被告等人本件犯行之證據。 ㈡至被告洪炳煌、廖鈞伃之辯護人於原審雖均以證人李寶珠於 原審審理到庭作證時之精神狀態及記憶情形不佳，認其在偵 查中之陳述顯不可信而無證據能力（見原審卷二第124至125 頁），然觀諸證人李寶珠於原審審理作證時之應答情形（見 原審卷二第119至124頁），其對於詰問之問題尚能清楚應答 ，並無語無倫次之狀況，雖對部分問題反覆或記憶不清，亦 有可能係時隔已久而對事實經過多所遺忘，實與精神狀況不 良或欠缺陳述能力之情形有間；又參諸100年4月20日檢察官 偵訊筆錄（見100年度偵字第1072號卷〈下稱偵卷〉二第335 至341頁），證人李寶珠於偵查中對檢察官所詢問之問題亦 能清楚應答而無反覆，且其於偵查中並經檢察官諭知證人具 結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結，檢察官就上開偵 查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，參以當時一 同應訊之證人梁梅花於原審審理時證稱：李寶珠平常就很少 講話，今天開庭也可能比較緊張，100年4月20日與李寶珠一 起到地檢署接受檢察官訊問時，李寶珠也是一樣很緊張，但 是精神狀況沒有問題等語（見原審卷二第125至126頁），足



見證人李寶珠於偵查中之精神狀況及陳述能力並無欠缺，其 所為之證詞並無顯不可信之情況，應認具有證據能力。 ㈢綜上，被告洪炳煌及其辯護人主張除附表二所示外勤人員以 外之證人於偵訊時之供述無證據能力（見本院卷一第133頁 、本院卷四第33頁）；被告廖鈞伃及其辯護人主張原審採為 有罪證據，均無證據能力（見本院卷一第133頁）（被告廖 鈞伃及其原審辯護人原僅爭執全志明、張佳綺偵訊時之供述 未經對質詰問，無證據能力，其餘均無意見，見原審卷一第 239頁），意指上開證人於偵訊時之證述均無證據能力；暨 被告李坤清主張證人湯耀宗於偵訊時之供述無證據能力（見 原審卷一第140、202、203、257頁反面、原審卷三第196頁 、本院卷一第133、156至157頁），均為本院所不採。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 、調查站調查員調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳 述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（ 即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」） ，始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件， 應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實 質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不 符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就 前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情 況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽 陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰 問，仍得承認其有證據能力（最高法院99年度台上字第8255 號判決意旨參照）。經查：
㈠本案證人司美琴、司涵恩、全志明、李寶珠於調查站調查員 詢問時所為之證述，與其等在原審審理時結證所稱，或前後 陳述內容部分不符（全志明就其母親方阿葉借牌與洪炳煌、 廖鈞伃及事後變更負責人之原因等；李寶珠就其是否每天簽 到抑或只有去1次、工作起迄時間等），或於審理中之證述 內容較為簡略（李寶珠就其簽到過程），或稱時間太久忘記 了（司美琴就何人要求其登打電腦辦理上網公告招標及決標 公告等；司涵恩就洪炳煌有無教導其如何編排核銷資料等） 等情，依前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容已有不符之



情形。本院審酌上開證人經調查站調查員進行詢問，於詢問 後均經其等簽名確認筆錄記載內容無訛，且於原審審理中均 未提及調查員有何不正詢問之情事，足認渠等於調查員詢問 時之陳述具有任意性，其外在、客觀條件已獲得確保，反觀 之上開證人於原審審理時之證述，因時隔已久對事實經過多 所遺忘，又其等於先前調查員詢問時被告等人並未在場，且 在程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力 之影響，除記憶較清晰外，證人之陳述亦較趨於真實，較無 來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想 生事乃虛構事實而為陳述，足認渠等於調查員詢問時所為之 證述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明本案（貪 污治罪條例〈指司美琴、司涵恩〉、政府採購法〈指全志明 〉、行使業務登載不實文書、詐欺取財〈指李寶珠〉等）犯 罪事實存否所必要，依上揭規定，證人司美琴、司涵恩、全 志明、李寶珠於調查站調查員詢問時所為之證言，自均具有 證據能力。
㈡至被告洪炳煌、廖鈞伃於原審之辯護人雖均以證人李寶珠於 原審審理到庭作證時精神狀態及記憶情形不佳之相同理由， 認其在調查員詢問時之陳述顯不可信而無證據能力（見原審 卷二第124至125頁），惟證人李寶珠於原審審理作證時並無 精神狀況不良或欠缺陳述能力之情形，業如前述，且觀諸99 年10月14日調查局調查筆錄（見99年度他字第512號卷〈下 稱他卷〉一第85至87頁），證人李寶珠對於調查員所詢問之 問題均能清楚且完整應答，並無反覆或語無倫次之情形，程 序上亦無違反相關規定之瑕疵，其所為之證詞無顯不可信之 情況，且有上述較可信並為證明犯罪事實存否所必要之情形 ，依上揭規定，證人李寶珠此部分所為之證言，應具有證據 能力。
三、再按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四 、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3 定有明文。查證人司仁平業於100年3月31日死亡，有其個人 除戶資料查詢結果1份在卷（見原審卷三第223頁）可稽，其 事實上已無從再行傳喚至法院作證，而證人司仁平於調查員 詢問時之陳述，距離案發時間較近，當時記憶自較深刻，不 致因時隔日久而遺忘案情，且為證明本案關於行使業務登載 不實文書、詐欺取財等犯罪事實存否所必要，又查無任何調



查員有不正詢問、違法取供情事，故揆諸前揭說明，證人司 仁平於調查員詢問時之陳述應有證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即 共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證 人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按 共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人， 性質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證 人之地位，接受其他共同被告之對質詰問，則該共同被告於 警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自 有證據能力（最高法院100年度台上字第1020號判決意旨參 照）。本案共同被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清、伍香蘭、方 阿葉，均於原審審理時以證人身分作證，並經交互詰問，已 確實保障其他被告之訴訟權，是上開共同被告於法院審理前 就其他被告部分所為之陳述，既已賦予其他共同被告對質詰 問之機會，對於其他共同被告應有證據能力；且上開共同被 告於檢察官或法官非以證人身分訊問時，既非證人或鑑定人 ，即不合於「依法應具結」之要件，縱未命具結，亦無違法 之可言（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。 共同被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清、伍香蘭、方阿葉歷次關 於其他被告所為供證述內容，均具有證據能力，惟與對於待 證事實之證明力如何仍屬二事，此應予敘明。被告洪炳煌、 廖鈞伃及其等辯護人均主張原審採為有罪部分，均無證據能 力（見本院卷一第133頁），泛言上開共同被告間之供述亦 無證據能力，被告李坤清及其辯護人主張洪炳煌與廖鈞伃供 述均無證據能力（見原審卷一第140至141、202至204、253 至254頁反面、原審卷三第197頁、本院卷一第133、156至 157頁），均為本院所不採。
五、又按所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述 ，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面 證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事 人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被 告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅 於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定 時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為 真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構 成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」 、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（



如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思 通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證 信函、律師函等）等，並非本於一定事實體驗或知識之陳述 ，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程 序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照） 。法務部調查局南投縣調查站於100年3月3日在南投縣草屯 鎮○○街00號被告李坤清住處搜索查扣未經核章之南投縣信 義鄉公所河川守護隊計畫之計畫預算書1份（見100年度偵字 第1611號卷第144至146頁），被告洪炳煌於原審之辯護人雖 主張無證據能力（見原審卷一第145頁、原審卷三第229、 238頁），惟該計畫預算書並非以一定事實之體驗或知識而 為陳述，非屬於刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人 於審判外之書面陳述，並非供述證據，並無傳聞法則之適用 ，且與本案公務員違反貪污治罪條例部分之犯罪事實具有關 聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違 法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能 力。被告洪炳煌於本院之辯護人亦表示對此不予爭執（見本 院卷一第133頁），附此說明。
六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告洪炳煌、廖鈞伃 、李坤清及其等辯護人等人於法院審理程序時除上開一、二 、四、五外，就本院下列所引用之證據，或均同意具有證據 能力（被告洪炳煌部分，見本院卷四第33頁；被告李坤清部 分，見原審卷一第140、202、255至264頁、本院卷一第133 頁），或不予爭執（被告廖鈞伃部分，見本院卷四第35頁） ，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得 之情形，應認得為證據，並經本院於103年11月3日審判期日



，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告洪炳煌、 廖鈞伃、李坤清及其等辯護人等人有辯論之機會，而踐行合 法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘 明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實欄一部分
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）洪炳煌、廖鈞伃均矢口否認 有共同以非法之方法，使開標發生不正確結果之犯行，其等 及辯護人等人對於本案之答辯、辯護要旨分別如下： ⒈被告洪炳煌固坦承有介紹同案被告方阿葉之子全志明予被告 廖鈞伃認識，是被告廖鈞伃拜託其找能夠信任的原住民跟她 合作做工作，其才說要幫忙找等情不諱。惟矢口否認有何違 反政府採購法第87條第3項之犯行，辯稱：我並未介入昌鉦 公司之經營，亦無借牌投標，方阿葉擔任昌鉦公司負責人部 分與我無關，我只是介紹廖鈞伃與全志明認識，至於他們要 做什麼工作，他們自己去談云云。辯護人則以：被告洪炳煌 雖有介紹全志明與廖鈞伃認識，然有關其雙方間如何談論洽 議由方阿葉登記為昌鉦公司負責人等事項，被告洪炳煌並未 參與，原審僅憑方阿葉及全志明之片面供述，認定被告洪炳 煌有協助辦理昌鉦公司負責人變更登記之事，自有違誤；且