臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1697號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾博為
選任辯護人 陳亮佑 律師
上 訴 人
即 被 告 鄭文富
選任辯護人 張志隆 律師
上 訴 人
即 被 告 郭宇庭
選任辯護人 魏順華 律師
曾能煜 律師
羅秉成 律師
被 告 李信宏
選任辯護人 陳盈壽 律師
柯連登 律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院
102年度訴字第59號中華民國102年6月11日第一審判決（ 起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4989號）， 提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾博為、鄭文富、郭宇庭部分，均撤銷。鍾博為共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。鄭文富共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑柒月；又共同 犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月，應執行有期徒刑伍年捌 月。
郭宇庭犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年叁月。其餘上訴駁回（即李信宏無罪部分）。
犯罪事實
一、鍾博為（綽號「鍾布鞋」）於民國101年7月11日凌晨零時許 ， 與友人李信宏等人至苗栗縣苑裡鎮中正里之金樂神KTV消 費，惟於同日凌晨零時54分， 因細故與吳辰儒在金樂神KTV 門口（下稱第一現場）發生口角衝突，而吳辰儒於同日凌晨 零時58分先朝鍾博為臉部打一巴掌後，經李信宏規勸，吳辰 儒乃於同日凌晨1時4分脫掉上衣向鍾博為下跪道歉，惟不為 鍾博為所接受。鍾博為乃號召鄭文富（綽號「肉呆」）、王 勝鋒（綽號「小不點」，業經原審判決確定）、郭宇庭（綽 號「小檳榔」）等人前來理論助勢，吳辰儒見狀，旋即逃離 現場。詎鍾博為、王勝鋒、郭宇庭發現吳辰儒所騎乘之車號
000-000號機車（車主為吳辰儒之女友周慧君） 停在現場， 竟共同基於毀損之犯意聯絡，持安全帽或以腳踹之方式，將 上開機車砸毀，致上開機車之座墊皮、碼錶、後把手蓋、左 後視鏡、左開關組、前面板、左前方向燈、HID燈、 右後側 蓋、後中心蓋、左後方向燈組、左旋踏桿、左後側蓋、 LED 燈泡等多處毀損（鍾博為、郭宇庭、王勝鋒被訴毀損部分， 業經原審為公訴不受理之判決確定）。其後，鍾博為、鄭文 富、王勝鋒、郭宇庭等人即四處尋找吳辰儒，嗣在外之鄭文 富發現係吳辰儒友人郭依璇騎駛機車搭載吳辰儒逃離現場， 即騎機車尾隨之，並於同日凌晨 1時10分許，基於剝奪他人 行動自由及普通傷害之犯意，獨自先在苑裡鎮明昌幼稚園前 （下稱第二現場），將坐在郭依璇機車後座之吳辰儒強行施 以不法之腕力拖拉下車，後並徒手毆打吳辰儒臉部二拳，以 防免吳辰儒脫逃，隨即再以手架勒勾吳辰儒脖子及抓住吳辰 儒腰帶之方式，欲將吳辰儒以步行之方式強押回距離約 1公 里遠之第一現場交予鍾博為處理。嗣鄭文富強押吳辰儒自第 二現場步行欲往第一現場途中行走約 2百餘公尺處，王勝鋒 見狀，即與鄭文富共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡， 出手協助鄭文富共同架住吳辰儒，一同續將吳辰儒押回第一 現場，鄭文富、王勝鋒二人即以此方式共同剝奪吳辰儒之行 動自由。步行押解途中，郭宇庭（雖有飲酒，但尚無因飲酒 之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯 著減低之情形）騎機車因見鄭文富、王勝鋒二人已挾持控制 吳辰儒之行動，認有機可趁，乃停下機車獨自基於普通傷害 之犯意，手持友人所有之安全帽毆打吳辰儒之頭部一下，隨 即再騎友人之機車趕回第一現場通報鍾博為上情。鍾博為於 獲悉郭宇庭通報吳辰儒之行動已受鄭文富、王勝鋒二人控制 押回之訊息後，旋即跑步趕往會合，郭宇庭於停妥機車後亦 隨同跑往會合，迨鍾博為跑約 1百餘公尺途行至苗栗縣苑裡 鎮○○里○○路○段○○巷 0號前空地時（下稱第三現場） ，適遇鄭文富、王勝鋒二人挾持控制吳辰儒亦步行至此（距 離第二現場約8百公尺至1公里）。鍾博為、郭宇庭、鄭文富 、王勝鋒等人在第三現場會合，渠四人均明知人之頭部、臉 部較少脂肪包覆甚為脆弱，且為人體生命中樞之腦部及五官 所在部位，若遭質地堅硬之物品重擊，可能導致死亡之結果 ，鍾博為（雖有飲酒，但尚無因飲酒之原因，致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形）竟仍因 氣憤難耐，乃手持自現場不詳處所取得非屬其所有質地堅硬 之木棍 1支（未扣案）欲毆擊吳辰儒，而挾持控制吳辰儒之 鄭文富及王勝鋒見狀，竟亦放手任令鍾博為對之攻擊，鍾博
為乃於同日凌晨 1時20分許，基於不確定之殺人故意，手持 上開木棍強力重擊吳辰儒頭、臉部二下，吳辰儒並因此重擊 倒地血流滿面，然同時在場之郭宇庭、鄭文富、王勝鋒等人 在當時情境激化下，均明知倒地之吳辰儒已受傷無力反抗， 乃超越原來教訓吳辰儒之意，以縱然導致吳辰儒死亡亦不違 背渠等本意之犯意聯絡，不顧在旁友人陳雅嵐等人之勸阻， 不僅未以言語、行動阻止鍾博為之攻擊行為，反而與鍾博為 共同基於不確定殺人犯意之聯絡及行為分擔，一同持續圍住 吳辰儒，任由鍾博為再持上開木棍重擊吳辰儒頭、臉部一下 ，郭宇庭同時隨手撿拾非屬其所有質地堅硬之磚塊 1塊（未 扣案），亦朝吳辰儒之頭部接續攻擊、並以腳踹已倒地無力 反抗之吳辰儒身體，而王勝鋒同時亦對倒地無力抵抗之吳辰 儒持續拳打腳踢頭部及身體等部位，鄭文富則同時徒手持續 毆擊已倒地無力反抗之吳辰儒，終因鍾博為、鄭文富、郭宇 庭及王勝鋒等人之持續圍毆攻擊，致使吳辰儒受有顏面損傷 骨折（合併牙齒損傷、牙齦出血）、頭部外傷、腦震盪、顱 顏骨折、閉鎖性上顎骨骨折/顴骨（ 起訴書及原審均誤繕為 髖骨）骨折、閉鎖性下顎骨骨折、左耳開放性傷口及身上、 四肢多處擦傷（即左手上臂內側瘀青破皮、右手上臂內側、 右側胸、下巴擦傷、右膝擦傷破皮2.5×1公分、左足踝外側 擦傷破皮0.5×0.5公分、左側胸多處擦傷破皮）等傷害。鍾 博為、鄭文富、王勝鋒及郭宇庭等四人在第三現場持續圍毆 攻擊吳辰儒約一分鐘後，吳辰儒之父親吳建興因事先經他人 通知迅即駕車趕赴抵達第三現場救援，鍾博為、郭宇庭、鄭 文富等人見有自小客車駛近吳辰儒身旁，吳建興並下車救護 時始停止攻擊行為，王勝鋒雖見狀然仍欲作勢再繼續毆打倒 地之吳辰儒，惟為一旁觀看之其餘友人所阻擋，吳建興乃立 即將吳辰儒抱起火速開車送醫，讓渠等無法再繼續毆打吳辰 儒，吳辰儒經緊急送往苑裡鎮李綜合醫院轉送行政院國軍退 除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院 ）加護病房急救，並發出病危通知，幸經急救成功，吳辰儒 方倖免於死而未得逞。
二、案經吳辰儒訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、本件告訴人吳辰儒所受之傷勢依卷內所附之行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院102年1月 4日中榮醫企字 第0000000000號函文1紙（見偵卷第149頁）、 102年11月29 日中榮醫企字第0000000000號函文 1紙及所附之病歷資料影
本（內含急診、住院病歷、護理記錄、手術室護理記錄、加 護病房護理評估表及受傷部位照片等， 見本院卷第119頁至 第212頁）與診斷證明書（見偵卷第55、56頁） 等所為之記 載，實係受有顏面損傷骨折（合併牙齒損傷、牙齦出血）、 頭部外傷、腦震盪、顱顏骨折、 閉鎖性上顎骨骨折/顴骨骨 折、閉鎖性下顎骨骨折、左耳開放性傷口及身上、四肢多處 擦傷（即左手上臂內側瘀青破皮、右手上臂內側、右側胸、 下巴擦傷、右膝擦傷破皮2.5×1公分、左足踝外側擦傷破皮 0.5×0.5公分、左側胸多處擦傷破皮，此部分詳見本院卷第 156、192、196、205頁）等傷害始為正確，此應先予指明。二、本件被告鍾博為、郭宇庭及其辯護人等雖均有提及渠 2人於 本案發生前均有飲酒。然依案發時現場客觀之現況及行動過 程可知，被告鍾博為於獲悉被告郭宇庭通報吳辰儒之行動已 受控制之訊息後，旋即跑步趕往會合，被告郭宇庭於停妥機 車後亦隨後跑往會合，被告鍾博為、郭宇庭均係跑約 1百餘 公尺至苗栗縣苑裡鎮○○里○○路○段○○巷 0號前空地。 甚且先前被告郭宇庭更有騎機車外出，後並騎機車趕回第一 現場通報被告鍾博為之行為，是由被告鍾博為、郭宇庭二人 當時之空間方向定位感、所跑步之距離達約 1百公尺；及被 告郭宇庭騎駛機車之距離非短之客觀狀態觀之，再參酌以被 告鍾博為、郭宇庭二人於事後對於本案發生過程所為陳述內 容，亦無記憶不清之情況等情，足認被告鍾博為、郭宇庭二 人於行為時雖均有飲酒，但均無因飲酒之原因，致其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，爰併 予指明。
三、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日 經總統以華總一義字第00000000000號令公布， 並自102年1 月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法 第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 而修正前刑法第50條規定依 司法院大法官會議釋第144號解 釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不 得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部
分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑 法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪時，不得併合處罰 【即不得依刑法第51條第5 款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲 請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定 應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之； 反之受刑 人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑 】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（ 不包括受刑人之法定理人、配偶， 此與刑事訴訟法第477條 第2項之規定不同） 請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察 官尚不得依職權逕向法院為聲請。足見修正後之規定，使行 為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行 刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢 察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定有利於行為人，依 刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定 。另修正刑法第50條規定係有利於行為人之修正，且該法條 僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容， 法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較。應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正 刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法 官會議紀錄表附件一臨時提案結論意旨參照）。貳、關於證據能力及採證法則部分：
上訴人即被告（下稱被告）鍾博為、鄭文富、郭宇庭及被告 李信宏與渠等之選任辯護人對於卷內之證據能力部分均明確 表示同意有證據能力（見本院102年11月7日準備程序筆錄） 。此外，被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人及渠等 之選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之 證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格 ，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之 憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具 有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查 後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明 。又查：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即同案被告鍾博為（相對於被告鄭文富、郭宇庭、李信宏 ）、鄭文富（相對於被告鍾博為、郭宇庭、李信宏）、郭宇 庭（相對於被告鍾博為、鄭文富、李信宏）、李信宏（相對 於被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭）等人分別於原審及本院審 理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告鍾博為、鄭文 富、郭宇庭、李信宏及渠等辯護人於原審及本院之對質詰問 權及詰問權，本院認以證人鍾博為（相對於被告鄭文富、郭 宇庭、李信宏）、鄭文富（相對於被告鍾博為、郭宇庭、李 信宏）、郭宇庭（相對於被告鍾博為、鄭文富、李信宏）、 李信宏（相對於被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭）等人於原審 及本院審理時所為之證述作為證據為適當，先予指明。二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。 又按 刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防， 經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據， 此有最高法院97年度台上字第405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、 96年度台上字第3923號判決、 97年台上字第356號判決意旨 可參）。經查，證人鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏、吳 辰儒、吳建興、郭依璇、余清芳、陳雅嵐、邱凱薇、蔡欣堉 、王勝鋒、陳進宇等人於檢察官偵查中具結所為之證述，被 告鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人及渠等之辯護人等 於本院準備程序及審理時均未爭執此部分之證據能力，本院 審酌上開證人等人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之 義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人鍾 博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏、吳辰儒、吳建興、郭依璇 、余清芳、陳雅嵐、邱凱薇、蔡欣堉、王勝鋒、陳進宇等人 自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告鍾博為、鄭文富、郭 宇庭、李信宏等人及渠等之辯護人等於本院審理時亦均未提 出、主張任何可供證明證人鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信 宏、吳辰儒、吳建興、郭依璇、余清芳、陳雅嵐、邱凱薇、 蔡欣堉、王勝鋒、陳進宇等人於檢察官偵訊時經具結後所為 之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得 以即時調查，足認證人鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏、 吳辰儒、吳建興、郭依璇、余清芳、陳雅嵐、邱凱薇、蔡欣 堉、王勝鋒、陳進宇等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之 證詞，自得為證據，而有證據能力（此與證據證明力不同） 。又證人鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏、吳辰儒、吳建 興、郭依璇、余清芳、陳雅嵐、邱凱薇、蔡欣堉、王勝鋒、 陳進宇等人亦分別於原審及本院審理時，經以證人身分具結
而進行詰問，已賦予被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏 等人及渠等之辯護人對渠等詰問之機會，則證人鍾博為、鄭 文富、郭宇庭、李信宏、吳辰儒、吳建興、郭依璇、余清芳 、陳雅嵐、邱凱薇、蔡欣堉、王勝鋒、陳進宇等人於偵查中 以證人身分具結所為之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據，當具有證據能力（此與證據證明力不同）。三、卷附之刑案現場勘察照片、監視器畫面翻拍照片、現場照片 、搜證照片及吳辰儒頭、臉部受傷與氣切插管照片等照片， 均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影 機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以 數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙 及播放設備上，故照相中及監視器錄影光碟畫面與光碟翻拍 相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果 的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加 以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺 、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、 誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟 畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用， 本案卷附之上揭照片等既係透過攝影機、相機拍攝後經播放 、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告鍾博 為、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人及渠等之辯護人等對於卷 內所附之上揭照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又 無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力 （最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。四、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上所 須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文 書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第66 6號刑事判決意旨參照）。 則本件卷內所附之行政院國軍退 除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院102年1月 4日中榮醫企 字第0000000000號函文1紙（見偵卷第149頁）、102年11月2 9日中榮醫企字第0000000000號函文1紙及所附之病歷資料影 本（內含急診、住院病歷、護理記錄、手術室護理記錄、加
護病房護理評估表及受傷部位照片等， 見本院卷一第119頁 至第212頁）與診斷證明書（見偵卷第55、56頁）， 既屬醫 師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑 事訴訟法第159條之4第2款之規定， 應合於傳聞例外而具有 證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命 法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為 、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬 制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參 見）。經查，本案除上揭一至四所述證據能力部分外，其餘 卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於 證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告鍾博為、鄭文富 、郭宇庭、李信宏等人及渠等之辯護人等表示意見。當事人 均已知上述供述證據乃傳聞證據，且除被告鍾博為、鄭文富 、郭宇庭、李信宏與渠等之辯護人等對於卷內之證據能力部 分均明確表示同意有證據能力外，亦均未於言詞辯論終結前 聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距 離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、 不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 自均有證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人於警 詢、檢察官訊問中、原審及本院審理時自白（包括部分自白 ）部分，被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人及渠等 之辯護人等於本院審理時均未提出其他可供證明被告鍾博為
、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人下列經本院所引用之於警詢 、檢察官訊問中、原審及本院審理時自白（包括部分自白） 部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本 院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等， 均足認被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭、李信宏等人下列經本 院所引用之於警詢、檢察官訊問中、原審及本院審理時自白 （包括部分自白）部分，渠等所為自白內容核與事實相符者 ，依法自得為證據。
七、按證據之「證據能力」與證據之「證明力」係不相同之概念 ，所謂之證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬 證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信 性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證 據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後 ，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。故共同正犯或 證人間所為具證據能力之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採（此屬證據之證明力），法院仍 得本其自由心證予以斟酌（即重在考量證據之憑信性及對於 待證事實實質上之證明價值），非謂一有不符或矛盾，即應 認其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，若與真實性 無礙時，仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1164 號判決意旨參見）；又證據能力係指該證據可以作為判斷基 礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據 ，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明 待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不 必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否 具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（最高法院99年 度台上字第3827號判決意旨參照）。末按供述證據，本得分 為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而 為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個 人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之 事實無關者，依刑事訴訟法第160條之規定， 固無證據能力 ；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人 意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證 據（最高法院95年度台上字第1367號判決意旨參見）。再者 ，刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之 證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證 據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當 然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經 嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，
亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證 時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最 接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖 均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連 性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依 經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現 主義之精神（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照 ），爰附予敘明。
叁、有罪部分：
一、被告鍾博為、鄭文富、郭宇庭及其辯護人等之辯解及辯護部 分：
訊據被告鍾博為固坦承有於101年7月11日凌晨零時54分許， 因細故與吳辰儒在金樂神KTV門口發生口角衝突， 而吳辰儒 有朝其臉部打一巴掌後，經友人李信宏規勸，吳辰儒乃於同 日凌晨1時4分左右脫掉上衣向其下跪道歉，惟不為其所接受 乃號召鄭文富、王勝鋒、郭宇庭等友人前來理論助勢，吳辰 儒見狀，旋即逃離現場。其後郭宇庭騎機車趕回第一現場通 報其上情。其於獲悉郭宇庭通報吳辰儒之行動已受控制之訊 息後，旋即跑步趕往會合， 迨跑約1百餘公尺途行至苗栗縣 苑裡鎮○○里○○路○段○○巷0號前空地時， 適遇鄭文富 、王勝鋒二人挾持控制吳辰儒亦步行至此。其因氣憤難耐， 乃手持自現場不詳處所取得非屬其所有之木棍 1支，強力重 擊吳辰儒頭、臉部二下，吳辰儒並因此重擊倒地，且血流滿 面，後再持上開木棍重擊吳辰儒頭、臉部一下之客觀事實， 惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊沒有要殺吳 辰儒的意思，伊很氣憤只是要教訓他，伊雖有持木棍打，但 伊真的沒有殺人的犯意云云；被告鍾博為之辯護人則為其辯 護略稱：①原審固認定犯罪事實欄一所示之客觀事實，因據 被告鍾博為坦承不諱，並有附表一編號㈠「認定犯罪事實所 憑之證據」欄所示之證據在卷可佐，是此部份之事實，應堪 認定，惟其所述理由與事實不符，並違反吾人對經驗法則推 斷之結論，茲分述如下：⒈被告鍾博為與吳辰儒間本無任何 恩怨，亦無嫌隙怨仇，則被告對於鬥毆之對象既無任何仇恨 ，倘若發生死亡之結果，豈有可能認為不違背被告之本意？ 況且，被告鍾博為鬥毆之動機係為出一口氣，教訓一下吳辰 儒，何來殺人之意思？倘若發生死亡之結果，豈有可能認係 被告鍾博為所得預見或不違背本意？準此，被告鍾博為主觀 上對於殺人死亡之結果並未抱持著放任其發生，或可有可無 等不違背本意之心態，原審判決仍認被告主觀上有殺人之間 接故意，其認事用法顯有違誤。其次，間接故意有別於直接
故意者，在於間接故意本無使結果發生之意思，僅於結果確 實發生時，亦不違背其本意，主觀上係一種可有可無之意思 ；與直接故意於主觀上意欲結果發生，若結果不發生將背其 本意之意思不同。是以，間接故意對於結果發生之意欲並不 如直接故意般強烈，其本意究竟為何、有無違背其本意即屬 潛藏於行為人心中之想法，與直接故意表露於外之強烈意欲 不同，行為人之間接故意既不會表露或告知他人（若告知他 人即屬直接故意之範疇），旁人即無法得知間接故意行為人 主觀上心中之本意。故就理論邏輯而言，對於構成犯罪事實 發生之認識及行為之決議，既屬構成犯罪與否之重要事項， 原審理應詳加調查，而非僅執被告持以毆打被害人吳辰儒頭 、臉部之物品，乃一質地堅硬之物無訛。而人之頭部、臉部 為人體之重要部位，若遭質地堅硬之物品重擊，可能導致死 亡之結果，即視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷是 否具備間接故意之準據。再者，被害人吳辰儒雖有氣道受阻 導致窒息之可能，依其呼吸衰竭之病況，曾發出病危通知， 然究其原因乃因閉鎖性上顎骨、閉鎖性下顎骨骨折而造成無 法咬合之情況，也因此導致口水（含血液）無法正常吞嚥而 有氣道受阻導致窒息之可能，故因此狀況所發出之病危通知 。換言之，被害人所以看似有病危之結果，並非如原審判決 所認定被害人之傷勢均集中在頭、臉部所造成，其實際乃肇 因於上、下顎無法正常閉合導致口水吞嚥困難所致，由此可 見，更益徵被告鍾博為並非存心致被害人於死地，也非如原 審判決所認定毆打吳辰儒致有生命之危險。事實上吳辰儒頭 、臉之傷勢並無大礙，甚至未達刑法第10條之重傷害結果， 純粹僅因於鬥毆之際不慎遭打落下巴而造成吞嚥口水之困難 ，進而有氣道受阻導致窒息之可能，因此，被告鍾博為雖有 鬥毆之事實卻無致人於死之殺人故意不爭自明。⒉按殺人罪 之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘 缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與 使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。是以殺人 罪之成立，以行為人具殺人故意為犯罪成立要件。而被告鍾 博為雖持質地堅硬之物品毆打被害人，若具備殺人故意，必 以質地堅硬之物品猛力揮擊被害人頭部，然吳辰儒頭部並未 受嚴重傷勢，可見被告鍾博為未出重力，目的僅在教訓被害 人。被告鍾博為與吳辰儒間既無宿怨、深仇，依世俗經驗， 為此犯下殺人重罪，自陷囹圄，於常理自有未合。足認被告 鍾博為並無任何殺死吳辰儒之動機，至甚明確，原審法院依 此認定被告鍾博為具殺人意圖，顯違背經驗法則。②又就理 論邏輯而言，對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，
既屬構成犯罪與否之重要事項，原審理應詳加調查，而非僅 以上訴人持以毆打被害人吳辰儒頭、臉部之物品，乃一質地 堅硬之物無訛，而人之頭部、臉部為人體之重要部位，若遭 質地堅硬之物品重擊，可能導致死亡之結果，即視其下手之 輕重、加害之部位等，以為判斷是否具備間接故意之準據。 質言之，該物究否確屬質地堅硬之物，因該物並未扣案在卷 ，俾供鑑定勘驗，結果不得而知，則憑此未確定之因素，即 率爾推論傷害或殺人結果，究否符合嚴格證明法則，恐有訾 議。另被害人吳辰儒固有氣道受阻導致窒息之可能，依其呼 吸衰竭之病況，曾發出病危通知等情，然病危通知之開立乃 究因於呼吸衰竭，上呼吸道受阻等情，並非源於頭部遭重擊 所致之腦死或腦部受損所致，既原審一再強調頭部為人體重 要部位，不堪遭受硬物重擊乙節，顯見原審係著重於頭部遭 毆擊一事， 惟就此細繹臺中榮民總醫院102年1月4日中榮醫 企字第00000000000號之函文內容所載， 被害人受有頭部外 傷，並未載有頭骨破裂或頭骨骨折等重大傷勢，且頭部外傷 究係何種外傷，實際內容卻付之闕如，顯見被害人頭部遭擊 後，所受傷害結果，應僅係不影響生命跡象之外傷。至於上 呼吸道受阻引發呼吸衰竭乙情，恐係因閉鎖性上顎骨、閉鎖 性下顎骨骨折造成無法咬合，導致口水無法正常吞嚥而有氣