臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第446號
上 訴 人 喬柏營造有限公司
特別代理人 張雯芳律師
被上訴人 有限責任淡水第一信用合作社
法定代理人 麥勝剛
訴訟代理人 溫藝玲律師
張顥璞律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年3
月21日臺灣士林地方法院102年度重訴字第457號第一審判決提起
上訴，本院於103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前對執行債務人即訴外人孫水根、孫華超 、孫立翔、孫吳惠玉（下稱孫水根等4人）聲請強制執行， 經原執行法院以93年度執字第4817、4818、4819、4820號強 制執行事件（以下分別稱第4817、4818、4819、4820號，合 稱系爭執行事件）受理，並於民國94年4月25日製作分配表 （下稱94年4月25日分配表），伊均為第一順位抵押權之優 先債權人，嗣孫水根等4人提起分配表異議之訴，經原法院 以94年度訴字第630號判決伊之債權應更正如該判決附表所 示確定在案，執行法院乃分別於102年8月22日、8月26日、9 月9日、9月18日就系爭執行事件，重新製作分配表（下稱系 爭分配表），就表2之建物（下稱系爭建物）拍賣款項分配 時，將上訴人有法定抵押權之債權，次序列在伊之前，致伊 受償金額較先前分配時大幅減少。惟上訴人業於86年9月5日 簽立承諾書（下稱系爭承諾書）予伊，拋棄其對系爭建物之 法定抵押權，自不得再對伊主張有優先受償權。爰依強制執 行法第41條規定，請求將系爭分配表中兩造原受償次序及金 額更正如原判決附表之更正後受償次序及金額欄所示。二、上訴人則以：伊於86年6月10日承攬孫水根等4人就系爭建物 之新建工程，依88月4月21日修正前民法第513條規定，伊無 須登記即取得系爭建物之法定抵押權，而伊既未為法定抵押 權之登記，伊簽立系爭承諾書即違反強行規定且未依法定方 式為之，應屬無效，不生拋棄法定抵押權或任何債之效力； 況該承諾書出具之對象為孫水根等人，亦非被上訴人所得據 以主張，則伊仍為系爭建物之法定抵押權人，就拍賣價金優 先受償，於法有據；縱認被上訴人得對伊主張該承諾書，亦
僅限於系爭建物原承攬契約所約定之工程款，伊就追加之工 程款及利息416萬8,527元部分，仍得主張法定抵押權等語置 辯。
三、原審判決：如原判決附表（下稱附表）所示之原法院執行分 配表，其中被上訴人、上訴人之原受償次序及金額應更正如 更正後欄所示。上訴人不服提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第139頁背面至第140頁背面、第 141頁、第169頁背面，並由本院依相關事證略作文字修正） ：
㈠孫水根於81年11月17日，以孫立翔、吳火炎及孫吳惠玉為連 帶保證人，並以其所有新北市○○區○○段○○○○段○00 ○00地號及其與孫吳惠玉共有，權利範圍各2分之1之同地段 第0000地號土地（前揭3筆地號土地嗣於87年8月10日合併為 00地號土地，下稱系爭土地）暨其單獨或與孫吳惠玉共有之 坐落於其上之新北市○○區○○段○○○○段第0000、0000 、0000、0000、0000及000建號之建物（合稱「原建物」） ，約定設定最高限額3,600萬元之抵押權予被上訴人，以擔 保其於本金最高限度3,600萬元內之借款（原審卷第30至35 頁），並於81年11月25日辦妥第一順位抵押權設定登記。 ㈡孫水根於86年間擬將原建物拆除，而由孫水根、孫吳惠玉、 孫麗翎、孫立翔、孫華翔等5人（下稱孫水根等5人）於86年 6月10日與上訴人簽訂承攬今門牌號碼新北市○○區○○路 000號建物（即系爭執行事件執行標的，下稱系爭新建物） 之新建工程，並於88年3月8日完工領有臺北縣政府工務局所 核發88年淡使字第231號使用執照，依88月4月21日修正前民 法第513條之規定，上訴人無需經登記，即可就所承攬之建 築物或工作物主張有法定抵押權。
㈢嗣於86年9月4日，孫水根再以孫立翔、孫華翔、孫吳惠玉、 郭柏賢等人為連帶保證人，重新簽訂擔保借款契約書，借款 額度3,600萬元（原審卷第36頁至第45頁），並就系爭土地 辦理第一順位抵押權變更登記。
㈣孫水根等4人與郭柏賢為上開新建工程辦理建築融資貸款， 於86年9月5日與被上訴人簽立擔保借款契約書，借款額度 3,000萬元（本院卷第42至46頁），並就系爭土地辦理第二 順位抵押權設定登記。
㈤上訴人曾於86年9月5日簽立承諾書，同意拋棄民法第513條 之法定抵押權（原審卷第46頁）。承諾書正本為被上訴人持
有中。
㈥系爭新建物於88年興建完成，被上訴人於88年5月28日與孫 水根等4人重新簽訂4份擔保借款契約書（原審卷第47至65頁 ），並分別以系爭新建物第2、6、7、8層樓設定第一順位抵 押權予被上訴人擔保上開債權（如原審卷第20頁附表所載） 。
㈦因孫水根等4人無力償還本金，被上訴人乃對系爭新建物第2 、6、7、8層樓及坐落基地聲請強制執行（即系爭執行事件 ），上訴人聲明參與分配，故兩造均為執行債權人，執行法 院先於94年4月25日製作分配表（原審卷第66至73頁），因 孫水根等4人對被上訴人提起分配表異議之訴，經原法院94 年度訴字第630號判決被上訴人之債權應更正如該判決附表 所示，並經本院96年度上易字第767號判決駁回孫水根等人 之上訴、裁定駁回追加之訴，最高法院於102年5月15日裁定 駁回孫水根等4人之上訴、抗告確定（原審卷第74至89頁） ，執行法院再分別於102年8月22日、8月26日、9月9日、9月 18日製作系爭分配表（原審卷第90至101頁）。 ㈧94年4月25日分配表定分配期日為同年5月25日，上訴人於分 配期日前以書狀聲明異議，敘明其對執行標的依法享有承攬 人之法定抵押權，且就此法定抵押權存否，業於88年間向原 法院提起確認之訴，於聲明異議時，其訴訟仍在本院繫屬中 等語（原審卷第126頁至第135頁）。該訴訟至97年4月25日 最高法院裁定駁回上訴，始行確定，有原法院88年度重訴字 第658號、本院93年度重上字第619號、最高法院95年度台上 字第2887號、本院96年度重上更㈠字第9號判決、97年度台 上字第873號裁定附卷可參（原審卷第142至198頁）。 ㈨系爭分配表定於102年10月28日分配，被上訴人於分配期日 前一日聲明異議，並於分配期日起10日內之102年11月5日提 起本件分配表異議之訴，於同日向執行法院為已起訴之證明 。
五、被上訴人主張上訴人就系爭建物之法定抵押權已向伊為拋棄 之意思，系爭分配表不應將上訴人之法定抵押權擔保之債權 優先於伊之第一順位抵押權而為分配等語。上訴人則否認系 爭承諾書發生拋棄法定抵押權之物權及債之效力，並以前詞 置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1 項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103 年9月19日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（ 本院卷第140頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分 述如下：
㈠上訴人與執行債務人於86年9月5日簽立之系爭承諾書，是否
發生拋棄法定抵押權之物權效力？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。是修正前 民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生 ，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失 其不動產物權之處分，苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其 法定抵押權之效果（最高法院92年度台上字第114號、94年 度台上字第434號判決參照）。
⒉查上訴人於86年6月10日與業主孫水根等5人簽約承攬系爭建 築物（即上開4件執行案之執行標的）之新建工程，並於88 年3月8日完工領有臺北縣政府工務局所核發88年淡使字第23 1號使用執照，依88月4月21日修正前民法第513條原條文規 定：「承攬人之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為 此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權， 對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，是上訴人 自無需經登記，即可就所承攬之建築物或工作物依法律規定 而取得法定抵押權，此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡ ）。然就此項法定抵押權之拋棄，乃屬依法律行為之處分， 依前開說明，須經登記始生物權喪失之效力。而上訴人前於 86年9月5日簽立承諾書同意拋棄法定抵押權（原審卷第46頁 ），僅係單純為法定抵押權拋棄之意思表示，既未經登記， 並不生喪失該法定抵押權之物權效力。
㈡系爭承諾書是否發生債之效力，而使上訴人於系爭執行事件 中不得對被上訴人主張法定抵押權？
⒈民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵 押權係屬物權，其拋棄依據民法第758 條規定非經登記不生 效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠 實信用方法，民法第148條定有明文，法定抵押權既係以保 護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉 ，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明 知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早 日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄 就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得 經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思 表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院96 年台上字第110號判決、98年台上字第1659號判決參照）。 ⒉系爭承諾書固未直接發生上訴人喪失法定抵押權之物權效力 ，然上訴人既曾於86年9月5日書立承諾書拋棄法定抵押權， 卻又於系爭執行事件，執此法定抵押權對其他債權人主張， 甚且排斥提供融資之抵押權人，請求優先分配債務人有限財
產，揆諸前揭說明，其權利行使顯已有違誠信原則，自應認 於兩造間已生債之效力，上訴人即不得對被上訴人主張法定 抵押權而優先受償。又民法第758條係就物權行為所為之規 定，即不動產物權依法律行為而喪失者，固非經登記不生效 力，但其約定不動產物權喪失之債權契約，並不因未踐行權 利變動登記之物權行為而當然無效（最高法院77年度台上字 第1374號判決參照）。本院認定系爭承諾書於兩造間發生債 之效力，即與民法第758條規定無涉，上訴人抗辯系爭承諾 書違反民法第758條之強制規定而無效，亦不生債之效力云 云，顯屬對上開規定之誤解，洵非可採。
⒊上訴人雖抗辯其所書立拋棄法定抵押權之承諾書對象為孫水 根等人，而非被上訴人，難認為係兩造間債之約定云云。惟 查：
⑴孫水根於81年11月17日，以孫立翔、吳久炎及孫吳惠玉為連 帶保證人，並以系爭土地暨其單獨或與孫吳惠玉共有坐落於 其上之原建物，約定設定最高限額3,600萬元抵押權予被上 訴人，以擔保其於本金最高限度3,600萬元內之借款，並於 81年11月25日辦妥第一順位抵押權設定登記，有擔保借款契 約書可稽（原審卷第30頁至第35頁），並為兩造所不爭執（ 見不爭執事項㈠）；孫水根於86年間擬將原建物拆除，而由 孫水根等5人於86年6月10日與上訴人簽訂承攬系爭新建物之 新建工程（見不爭執事項㈡）。惟原建物拆除後將使被上訴 人原有之抵押權因抵押物滅失而消滅，而上訴人卻因承攬之 故，將可依當時適用之修正前民法第513條規定，於新建物 完成時取得新建物之法定抵押權，且該法定抵押權必定優先 於被上訴人於新建物興建完成後始設定之抵押權，而使被上 訴人之債權不獲確保。被上訴人主張為解決上開問題，兩造 及孫水根乃約定，上訴人應承諾日後不得就新建物對於被上 訴人主張其有法定抵押權，且上訴人公司之實際負責人郭柏 賢，亦應擔任訴外人孫水根向被上訴人借款之連帶保證人， 被上訴人遂與孫水根及連帶保證人孫立翔、孫華翔、孫吳惠 玉及郭柏賢，就同一借款，於86年9月4日重新簽立擔保借款 契約書，並就系爭土地辦妥第一順位抵押權變更，另因借款 額度不足，復於86年9月5日簽定擔保借款契約書，約定設定 3,000萬元抵押權予被上訴人，以擔保其於本金最高限度3,0 00萬元內之借款，並於86年9月13日就系爭土地辦妥第二順 位抵押權設定登記，上訴人為履行其先前之承諾，遂出具承 諾書與被上訴人，以拋棄其對新建物之法定抵押權等情，亦 據提出與其所述相符之擔保借款契約書、承諾書、土地登記 謄本（原審卷第36頁至第45頁、本院卷42頁至第46頁、第10
2頁至第106頁、第107頁至第112頁）為據，而由上訴人之實 際負責人郭柏賢亦擔保訴外人孫水根向被上訴人借款之連帶 保證人，且被上訴人確持有該紙承諾書之正本（見不爭執事 項㈤），及時間上之關連性，可認被上訴人上開主張信而有 徵，且符合常情，系爭承諾書確係上訴人出具予被上訴人， 上訴人自應受承諾書內容之拘束。上訴人空言爭執被上訴人 是否貸與資金予孫水根等人，與上訴人出具之承諾書無涉云 云，實非有據。
⑵再者，上訴人先前即向孫水根等人起訴請求確認其法定抵押 權存在，獲得部分勝訴判決確定（見不爭執事項㈧），倘該 紙承諾書係被上訴人出具予孫水根等人，則依債之相對性原 則，上訴人即不得對孫水根等人主張其法定抵押權存在，是 上訴人此項抗辯顯非事實，且違禁反言之原則，洵無足採。 ㈢系爭承諾書所生拋棄法定抵押權之債之效力，範圍為何？ 上訴人辯稱承諾書所拋棄之法定抵押權效力不及於追加工程 款及該部分之利息云云，惟查：
⒈系爭承諾書記載：「立承諾書人喬柏營造有限公司（以下簡 稱本公司）經與孫水根等五人（業主）訂立契約承建坐落於 後開基地之建築物，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所 生之債權，承諾無條件拋棄依民法第五百十三條對孫水根等 五人（業主）所享有之法定抵押權……」等語（原審卷第46 頁），依其上文義，只要係上訴人因承攬系爭新建物之承攬 關係所生債權均在拋棄之範圍，並未排除追加工程款之部分 ，是上訴人所辯已非可採。
⒉且承攬工程中，因工程進行而有追加工程款之發生，亦為工 程常態，此由上訴人與孫水根等5人之承攬契約中有關變更 、追加工程相關規定部分，亦於契約第2條第4項約定：「甲 方（定作人）於必要時得變更承攬範圍及內容，如因此需要 變更承攬金額及完工期限時，應依原承攬項目單價，就變更 部分核實辦理加減，如有新增項目時，應依誠信原則及由雙 方另議合理單價」等語，有上訴人與孫水根等人間之前案訴 訟最高法院95年度台上字第2887號判決記載可稽（本院卷第 152頁背面），故追加工程顯為上訴人於簽訂承諾書時所得 預見，上訴人抗辯此部分為其簽立承諾書時不可預見，故追 加工程款及該部分利息不在拋棄之效力範圍云云，亦不足採 。
⒊再者，上訴人對業主孫水根等人主張之追加工程款既於系爭 新建物上為之，且係緊接進行，應認該追加工程為原承攬契 約承續擴大內容之一部分，依民法第513條之規定，該積欠 之追加工程款，對於系爭建物全部應有法定抵押權，亦為上
訴人對孫水根等人所提確認法定抵押權存在等事件認定在案 （本院卷第55頁、第58頁，原審卷第165頁至第194頁），則 承攬人於拋棄其法定抵押權時係包含全部法定抵押權擔保債 權之優先性，是上訴人抗辯不包括追加工程款之本息部分， 並不足採。
㈣據上，系爭執行案件製作之系爭分配表（原審卷第90頁至第 101頁），於表2之建物拍賣所得款項部分，以上訴人就法定 抵押權擔保之債權，優先分配，被上訴人第一順位抵押權擔 保之債權劣後分配，即有更正必要。經以被上訴人第一順位 抵押權所擔保債權優先於上訴人法定抵押權擔保債權受償計 算結果，即詳如附表更正後欄所示。被上訴人據此請求更正 ，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條之規定，請求將系 爭分配表中兩造原受償次序及金額更正如附表之更正後受償 次序及金額欄所示，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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