臺灣高等法院民事判決 103年度建再字第2號
再審原告 傅奕豪
林正山
歐翠英
林淑慧
單也真
林秋鳳
唐文龍
賈玉鳳
朱貴蒂
曾俊超
曾麗嘉
王瑗憶
傅奕強
陳雪敏
鄧貴安
劉亞藝
柯宇玲
許淑娟
葉淑姬
共 同
訴訟代理人 詹德柱律師
再審被告 戎億建設股份有限公司
法定代理人 吳亦寬
上列當事人間請求違約金再審之訴事件，再審原告對於中華民國
102年3月13日本院101年度建上字第42號確定判決提起再審之訴
，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：台北市建築師公會受本院101年度重上 字第548號給付違約金事件囑託，就系爭「碧潭璞有約─潭 碧樓」建案工程遲延部分，建商(即再審被告)是否有不可歸 責之事由進行鑑定，於103年9月12日作成鑑定報告書（下稱 系爭鑑定報告），於103年9月15日函送本院。而系爭鑑定報 告所據以審酌之資料，包括：⒈系爭新建工程營造施工月工 作報告；⒉93年度店建字第662號建造執照卷宗(A～D棟)結 構計算圖；⒊新店碧潭有約都市設計審議規劃報告書等，均 屬本院101年度建上字第42號判決（下稱原確定判決）之事
實審言詞辯論終結前已存在，系爭鑑定報告即屬「未經斟酌 之證物」，再審原告於客觀上不知有此證物，以致無法提出 ，而前訴訟程序如能斟酌該有利於再審原告之證物，當可為 有利於再審原告之判決，依法自得據以為再審之理由等情， 爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之 訴。聲明：㈠原確定判決關於駁回後開聲明第二項部分及命 再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡再審被告應給付再 審原告如再審起訴狀附表A所示之金額，及自99年6月19日起 至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。㈢就聲明第二 項之部分，再審原告願供擔保，請准宣告假執行。二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明及陳述 。
三、再審原告主張：系爭鑑定報告係審酌原確定判決事實審言詞 辯論終結前已存在之資料而作成，系爭鑑定報告即屬「未經 斟酌之證物」，再審原告於客觀上不知有此證物，以致無法 提出，而前訴訟程序如能斟酌該有利於再審原告之證物，當 可為有利於再審原告之判決，依民事訴訟法第496條第1項第 13款自得據以為再審之理由云云。惟：
㈠按「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第 13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事 實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此， 致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞 辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之 為再審理由。」（最高法院29年上字第1005號民事判例意旨 參照）。又「鑑定，除本目別有規定外，準用關於人證之規 定。」民事訴訟法第324條定有明文，而「發見人證，不能 據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項 第十款（現行第496條第1項第13款）之當然解釋。以發見同 款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自 亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證。」、「民事 訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第13款）所 謂證物，不包含證人在內，觀同法第428條將證物與證人對 稱自明，故發見新證人不足為再審理由。」最高法院著有23 年上字第2951號、29年上字第696號民事判例可資參照，故 發見新鑑定不足為再審理由。
㈡經查，系爭鑑定報告於103年9月12日作成，屬於在前訴訟程 序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見 可言。縱然系爭鑑定報告之附件十一-1、十二及第27頁第12 行以下曾引用系爭新建工程營造施工月工作報告、93年度店 建字第662號建造執照卷宗(A～D棟)結構計算圖、新店碧潭
有約都市設計審議規劃報告書等前訴訟程序事實審言詞辯論 終結前已存在之文件，然不論受囑託之機關團體（即台北市 建築師公會）所參酌之資料為何，其依特別知識就待鑑定事 項加以判斷後所陳述之意見（即系爭鑑定報告），始為再審 原告所提出之證據，其證據力尚待法院踐行調查證據之程序 ，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第222條），不 受鑑定意見之拘束（最高法院79年臺上字540號判例意旨參 照），自屬新鑑定。故台北市建築師公會在前訴訟程序事實 審言詞辯論終結後，受本院另案囑託就待鑑定事項加以判斷 後陳述意見而出具之系爭鑑定報告，屬於在前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見可言。 自不得以台北市建築師公會陳述之意見曾參酌前訴訟程序事 實審言詞辯論終結前已存在之文件，即謂系爭鑑定報告屬「 未經斟酌之證物」，再審原告據此主張有民事訴訟法第496 條第1項第13款之再審理由云云，並無可採。四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，即屬顯無再審理 由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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