臺灣高等法院民事判決 103年度建再字第1號
再審原告 戎億建設股份有限公司
法定代理人 吳亦寬
訴訟代理人 林雯澤律師
溫藝玲律師
再審被告 如附件
共 同
訴訟代理人 詹德柱律師
上列當事人間請求違約金再審之訴事件，再審原告對於中華民國
102年3月13日本院101年度建上字第42號確定判決提起再審，經
本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：㈠本院101年度建上字第42號判決（下 稱原確定判決）採用之台灣省土木技師公會(101)省土技字 第2350號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），因有所疏漏而為 補充鑑定，即台灣省土木技師公會(102)省土技字第4911號 補充鑑定報告書（再證3，下稱補充鑑定報告），依該補充 鑑定報告認「系爭工程E、F棟興建工程工期，受2樓柱體鋼 筋補強工程之影響，…受影響工期自94年9月13日至95年3月 20日止，共計189天」，此為再審原告將受較有利之裁判之 重要證物；㈡又再審原告發現再證4至9之證物（即97年5月1 5日捷運新店縣新店總站聯合開發案親水平台協調會之會議 記錄、臺北縣政府93年9月21日北府城規字第0000000000號 函、94年11月22日北府水河字第0000000000號函、95年3月8 日北府水河字第0000000000號函、台北縣政府水利局99年7 月12日北水利字第0000000000號函、系爭親水平台「原方案 」、「執行方案」圖示），足以推翻原確定判決所謂再審原 告於97年10月23日之前即知悉興建系爭親水平台並無親水平 台與建物主體可分開申請使用執照之專案之認定，而應依系 爭鑑定報告再扣除不可歸責再審原告之天數216天；㈢再審 原告雖於94年1月27日申報開工，但僅係申請主管機關備查 ，非實際開工日，蓋再審原告於申報開工後，依法尚須進行 挖土、整地、打樁等工作，以及辦理「丁類危險性工作場所 審查」之作業，完成後始符合建築法第54條第1項所稱之「 開工」，兩造於94年3月間簽約，約定最遲應以94年7月1日 為開工日，故僅給付訂金、簽約金，而未給付開工款，原確 定判決謂系爭建案之開工日為「94年1月27日」，足以影響
本件判決基礎，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款規定:「 適用法規顯有錯誤」之再審事由；㈣系爭工程未分二期工程 完工，故系爭工程關於完工期限，仍應回歸買賣契約第9條 第2項第1款之約定，以開工日後3年3個月為準。基此，上訴 人依約應於開工日（即94年7月1日）後之3年3個月（即97年 9月30日）取得「使用執照核准」。惟因不可歸責於再審原 告而於98年4月9日取得使用執照核准，故應以98年4月9日為 完工日。原確定判決未審酌前揭建築法相關規定，率謂系爭 建案第一期工程工期應為開工日後二年三個月、第二期工程 工期應為開工日後三年三個月日曆天云云，足以影響本件裁 判之基礎，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款規定:「適用 法規顯有錯顯有錯誤」之再審事由。㈤系爭房屋買賣契約第 9絛第4項為損害賠償總額預定之違約金，系爭工程是否有不 可歸責於再審原告之事由，亦為違約金認定依據之一，且查 系爭建案自交屋後迄今已逾數年，目前系爭建案房屋及土地 價格遠遠超越再審被告購買時之價格，益證再審被告應無損 失，反有獲利。基此，兩造間所約定之違約金數額顯與再審 被告實際損害有相當之懸殊，參諸最高法院85年台上字第10 89號、95年台上字第49號判決等實務見解，法院自得以當事 人實際上所受損失為標準，酌予核減，原確定判決未依法酌 減，有民事訴訟法第496絛第1項第1款規定「適用法規顯有 錯誤」之再審事由等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第1 款、第13款之規定，提起本件再審之訴，請求判決：㈠原確 定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被 告於第一審之起訴及其假執行之聲請均駁回。㈢再審及前審 第一、二審百分之二十五訴訟費用均由再審被告負擔。二、再審被告則以：㈠補充鑑定報告並非為事實審之言詞辯論終 結前所存在之證物，不得以之為再審事由；㈡關於再證4至9 及再證11.11-14之證物或屬前訴訟程序事實審已存在且已提 出之證物，或屬於民事訴訟法第496絛第1項但書「已依上訴 主張其事由或知其事由而不主張」之情事，依法自不得執此 提出再審；㈢原確定判決「認定系爭建案之開工日期為94年 7月1日」、「認定系爭建案第一期工程工期為開工後二年三 個月、第二期工程工期為開工日後三年三個月日曆天」部分 ，其內容均為事實審取捨證據、認定事實不當之指摘，且再 審原告已於前訴訟程序中提起第三審上訴時主張有不適用法 規、違背經驗法則、理由不備、矛盾等情事，再審原告自不 得再以此為由提起再審。至於、「達約金未依法酌減」之部 分，本為法院取捨事證之職權，非合法之再審事由等語，資 為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決採用之系爭鑑定報告，因有所疏漏 而為補充鑑定報告，依該補充鑑定報告認「系爭工程E、F棟 興建工程工期，受2樓柱體鋼筋補強工程之影響，…受影響 工期自94年9月13日至95年3月20日止，共計189天」，此為 再審原告將受較有利之裁判之重要證物等語。惟： ㈠按「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第 13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事 實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此， 致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞 辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之 為再審理由。」（最高法院29年上字第1005號民事判例意旨 參照）。又「鑑定，除本目別有規定外，準用關於人證之規 定。」民事訴訟法第324條定有明文，而「發見人證，不能 據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項 第十款（現行第496條第1項第13款）之當然解釋。以發見同 款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自 亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證。」、「民事 訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第13款）所 謂證物，不包含證人在內，觀同法第428條將證物與證人對 稱自明，故發見新證人不足為再審理由。」最高法院著有23 年上字第2951號、29年上字第696號民事判例可資參照，故 發見新鑑定不足為再審理由。
㈡經查，補充鑑定報告雖與系爭鑑定報告，同為就「原舊有保 護基座結構預留鋼筋蝕之補強」之鑑定報告，然系爭鑑定報 告係就系爭工程A、B、C、D棟興建工程受影響之工期為鑑定 ，補充鑑定報告則是就系爭工程E、F棟興建工程受影響之工 期為鑑定，補充鑑定報告顯係就系爭鑑定報告所未鑑定之事 項為鑑定報告，此補充鑑定報告既為再審原告所提出之證據 ，其證據力尚待法院踐行調查證據之程序，依自由心證判斷 事實之真偽（民事訴訟法第222條），不受鑑定意見之拘束 （最高法院79年臺上字540號判例意旨參照），自屬新鑑定 。台灣省土木技師公會於本院前訴訟程序事實審言詞辯論終 結（102年2月27日）後，受臺灣臺北地方法院另案囑託而就 受囑託鑑定事項加以判斷後陳述意見而於102年10月22日出 具之補充鑑定報告，屬於在前訴訟程序事實審言詞辯論終結 前，尚未存在之證物，本無所謂發見可言。自不得以補充鑑 定報告內陳述之意見曾參酌前訴訟程序事實審言詞辯論終結 前已存在之文件，即謂補充鑑定報告屬「未經斟酌之證物」 ，再審原告據此主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再 審理由云云，並無可採。
四、再審原告主張其發現再證4至9之證物，足以推翻原確定判決 所謂再審原告於97年10月23日之前即知悉興建系爭親水平台 並無親水平台與建物主體可分開申請使用執照之專案之認定 ，而應依鑑定報告再扣除不可歸責上訴人之天數216天等語 。惟：
㈠按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事 人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當 時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民 事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟 酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟 酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之， 倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出 或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發 現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟 程序不能使用之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規 定負舉證責任。
㈡查再審原告提出之再證4至14之證物，為前訴訟程序事實審 審理中再審原告已提出之證物，此為再審原告所自承（見本 院卷第180頁反面），自均屬前訴訟程序中已存在且已提出 之證物，非屬當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該 證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之證物 ，自不合於民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。再審原 告據此主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由云 云，並無可採。
五、再審原告主張原確定判決「認定系爭建案之開工日期為94年 1月27日」、「認定系爭建案第一期工程工期為開工後二年 三個月、第二期工程工期為開工日後三年三個月日曆天」、 「違約金未依法酌減」，未審酌建築法相關規定，有民事訴 訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由 云云。惟：
㈠按民事訴訟法第496條第一項但書規定：「有下列各款情形 之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事 人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限 。」又事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之 可言（最高法院63年台再字第67號判例參照）。且適用法規 顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內 （最高法院67年台上字第880號判例參照）。亦不包括取捨 證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上 見解歧異等情形在內。亦即須確定判決依其所認定事實，而 有違背法規或現存判例解釋之情形，始克相當（最高法院71
年度台再字第210號判例、90年台再字第27 號判決意旨參照 ）。
㈡再審原告主張其雖於94年1月27日申報開工，但僅係申請主 管機關備查，非實際開工日，須待再審原告進行挖土、整地 、打樁等工作，以及辦理「丁類危險性工作場所審查」之作 業，完成後始符合建築法第54條第1項所稱之「開工」，原 確定判決未審酌建築法相關規定，率予「認定系爭建案之開 工日期為94年1月27日」、「認定系爭建案第一、二期工程 完工日分別為開工後二年三個月、三年三個月日曆天」，有 「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云。惟原確定判決理由 ㈠已載明：「系爭建案之開工日為94年1月27日：按起造 人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工； ……建築法第54條第1項、第2項定有明文。⒈查系爭建案建 造執照之領照日為93年11月17日，建造執照記載開工期限為 領照後6個月內開工，有建造執照在卷可稽，亦即最遲於應 於94年5月17日前開工，若未能於領得建造執照之日起6個月 內開工，依上開規定，上訴人應申請展期。⒉上訴人於94年 1月27日申報開工，經主管機關准予備查，有使用執照在卷 可稽，此日期符合建造執照之規定，參以系爭契約第9條第1 項約定：本案之第一、二期最遲應於94年7月1日前開工，亦 符合系爭契約約定最遲開工日之約定，揆諸首揭規定，申報 開工日期既為起造人會同承造人及監造人主動申報，經主管 機關備查，有值得信賴之公示外觀，可為開工日認定之標準 ，是系爭建案之開工日為94年1月27日，可以認定。」故原 確定判決是依建築法第54條規定以再審原告申報開工日94年 1月27日認定系爭建案之開工日期，並據此於判決理由㈡ 認定：「依系爭契約約定，系爭建案第一期工程工期應於96 年4月26日完工、第二期工程工期應於97年4月26日完工：⒈ 查系爭契約第9條第2項第1款約定：若核准使用執照相關單 位無法同意核准本案以分期方式領取各部分之使用執照，則 本案第一、二期工程應於開工日後3年3個月（日曆天）完成 領取使用執照。同條項第2款約定：若核准使用執照相關單 位同意本案以分期方式領取部分使用執照，則本案第一期工 程應於開工日後2年3個月（日曆天）內完成領取使用執照； 第二期工程應於開工日後3年3個月（日曆天）內完成領取使 用執照。……」，並無適用法規顯有錯誤之情事。至於再審 原告是否於申報開工日非實際開工、系爭建案工程工期及完 工日為何，均為事實審取捨證據、認定事實之職權，縱原確 定判決有捨證據失當、認定事實錯誤之情形，依前述判例意 旨，亦無適用法規顯有錯誤之可言；且觀之再審原告所主張
原確定判決適用法規顯有錯誤之內容，再審原告已於前訴訟 程序中提起第三審上訴時主張有不適用法規、違背經驗法則 、理由不備、矛盾等情事，有上訴理由狀可稽，再審原告自 不得再以此為由提起再審。至於再審原告主張「違約金未依 法酌減」之部分，本為法院取捨事證之職權，亦無適用法規 顯有錯誤之再審事由規定之適用。
六、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之當事人發現未經 斟酌之證物且經斟酌可受較有利益之裁判及適用法規顯有錯 誤之情形，再審原告指摘原確定判決具有民事訴訟法第496 條第1項第13款、第1款之再審事由，並非可採，再審原告據 以提起再審之訴，為無再審理由，應予以駁回。七、本件事證已臻明確，再審原告其餘之攻擊防禦方法及所提之 證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附 此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件
再審被告 傅奕豪 住臺北市○○區○○○路0段000巷0○0 號6樓
再審被告 高好鑾 住臺北市○○區○○街0段00號3樓再審被告 劉淑儀 住新北市○○區○○0街0000號7樓再審被告 林正山 住新北市○○區○○路000○0號5樓再審被告 歐翠英 住新北市○○區○○路000○0號14樓再審被告 王承浩 住新北市○○區○○路00000號17樓再審被告 林淑慧 住新北市○○區○○路000○0號8樓再審被告 洪維捷 住新北市○○區○○路00巷00號3樓再審被告 林禹彤 住新北市○○區○○路00000號9樓再審被告 單也真 住新北市○○區○○路00巷0號5樓再審被告 林秋鳳 住新北市○○區○○路00號12樓再審被告 唐文龍 住新北市○○區○○街00巷00弄0號5樓再審被告 蔡幸桑 住新北市○○區○○村0鄰○○00號之1 7
再審被告 張文蘭 住臺北市○○路0段000號12樓再審被告 游仙娥 住彰化縣員林鎮○○里○○路0段000號再審被告 蕭俊仁 住新北市○○區○○路000號13樓再審被告 賈玉鳳 住臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號 3樓
再審被告 朱貴蒂 住新北市○○區○○路0段0000號7樓再審被告 曾俊超 住新北市○○區○○路000號10樓再審被告 曾麗嘉 住新北市○○區○○路○段00○0號9樓再審被告 陳清真 住臺北市○○區○○路000號2樓再審被告 廖美美 住臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0 號4樓
再審被告 李家珍 住新北市○○區○○路0段0000號10樓再審被告 張卉蘋 住新北市○○區○○路00號7樓再審被告 林依虹 住新北市○○區○○路0段00巷0弄0號再審被告 王瑗憶 住新北市○○區○○路0段000號15樓之 5
再審被告 傅奕強 住臺北市○○區○○○路0段000巷000 號6樓
再審被告 陳雪敏 住臺北市○○區○○○路0段000巷000 號6樓
再審被告 鄧貴安 住新北市○○區○○路0段0000號8樓再審被告 吳會軍 住新北市○○區○○路0段000號24樓再審被告 蔡雨玲 住臺北市○○區○○路000巷00號再審被告 鄭淳仁 住新北市○○區○○路000巷0弄00號3 樓
再審被告 劉亞藝 住新北市○○區○○路0段000號21樓再審被告 李朝聖 住新北市○○區○○路0段000號3樓
再審被告 蔡麗昭 住新北市○○區○○路0段000號3樓再審被告 洪瑞星 住新北市○○區○○路00巷00號5樓再審被告 柯宇玲 住新北市○○區○○路0段000號11樓再審被告 許淑娟 住新北市○○區○○路0段000號19樓再審被告 葉淑姬 住臺北市○○區○○路0段000巷000弄0 0號13樓
再審被告 楊南輝 住新北市○○區○○路0段000號17樓再審被告 林宜芳 住臺北市○○區○○○路00號10樓
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