給付承攬報酬
臺灣高等法院(民事),建上更(一)字,103年度,6號
TPHV,103,建上更(一),6,20141216,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度建上更㈠字第6號
上　訴　人　佑德水電工程股份有限公司
法定代理人　吳冉妹
訴訟代理人　鄒玉珍律師
被 上 訴人　潤弘精密工程事業股份有限公司（原名評輝營造股
　　　　　　份有限公司)
法定代理人　賴士勳
訴訟代理人　周憲文律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年
3月26日臺灣臺北地方法院99年度建字第14號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年11月26日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾陸萬伍仟玖佰貳拾玖元，及其中新臺幣柒拾壹萬肆仟伍佰玖拾柒元部分，自民國九十九年十二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾陸萬伍仟玖佰貳拾玖元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人（原名評輝營造股份有限公 司，民國96年1月9日更名為潤弘精密工程事業股份有限公司 ）於95年6月22日簽訂工程承攬／發包確認單（下稱系爭契 約），由伊以含稅總價新臺幣（下同）1806萬元承作被上訴 人所發包之「宏達國際電子廠辦大樓電工班電氣＋消防工程 」（下稱系爭工程），約定保留總價10%之工程款待業主即 宏達國際電子股份有限公司（下稱宏達電公司）驗收合格後 請款。兩造另簽訂之「工程承攬契約通則條款（甲）」（下 稱系爭通則條款）第5條第2項約定，總價契約如因業主要求 變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減帳 結算。系爭工程已由業主驗收完畢，依約被上訴人即有給付 全部工程保留款予伊之義務，詎被上訴人以追減工程款166 萬5929元、僱工修補瑕疵費用9萬2400元，自行扣抵合計175 萬8329元拒不返還伊，爰依系爭契約之法律關係，求為命被 上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即98年9月



12日起至清償日止之法定遲延利息之判決等語（上訴人起訴 請求被上訴人給付工程保留款207萬7573元及自98年9月12日 起算之法定遲延利息，原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴，本院前審判准上訴人31萬9244元本金之 請求，駁回其餘之訴，上訴人就此部分本金之利息請求敗訴 部分未聲明不服；復因此部分未逾150萬元，被上訴人不得 上訴第三審，已告確定，另上訴人於原審請求被上訴人給付 追加工程款230萬7157元本息、返還扣款36萬3196元本息部 分，經本院前審維持原審所為上訴人敗訴之判決後，上訴人 不服，提起上訴，業經最高法院判決駁回其上訴，亦已告確 定，均不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回 上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人175萬8329元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件為總價承攬契約，除變更設計外，以契 約總價計給，上訴人要求以實作數量辦理結算，顯與契約有 違。上訴人未簽署尾款確認書、保固切結書，亦未提供合約 總價2%之保固保證金，其請求給付工程保留款之條件尚未成 就。上訴人施作之系爭工程，其中原合約設計之EMT管經業 主同意改用線槽及PVC管施作，EMT管未施作部分達95%，應 追減工程款166萬5929元（含稅）。另系爭工程有多處電線 槽穿牆部分之開孔未依規定進行防火填塞，伊於通知上訴人 修繕未果後，乃自行僱工將該瑕疵修繕完成，支出費用9萬 2400元（含稅），依系爭通則條款第15條第2項約定及民法 第493條規定，上訴人應償還，伊並得自系爭工程保留款中 扣除等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於95年6月22日簽訂系爭契約，由上訴人以總價1806萬 元（電氣系統部分含稅價1575萬元，消防警報部分含稅價 231萬元）承作被上訴人所發包之系爭工程。系爭通則條款 為系爭契約附件，約定估驗付款條件為：工地主管確認無誤 後支付90%、驗收支付10%，工程保留款為總價之10%待業主 驗收合格後請款。
㈡上訴人於96年9月12日辦理請款時，經被上訴人扣款41萬448 元（含點工扣款38萬5500元、安衛扣款1萬1000元、其他扣 款1萬3948元），上訴人代表人員劉玉珍於96年9月20日廠商 估驗請款單簽名確認後，被上訴人將當期工程款108萬9796 元電匯予上訴人。




㈢上訴人曾於97年9月20日提出10項請款明細表，請求就含追 加施作線槽變更工程94萬1105元、1至6樓燈具安裝工程10萬 9800元、B3F線槽、管路、配電盤、拆裝、管線槽修改工程 17萬2500元、動力變更工程108萬3752元在內等10項工程， 提送追加議題與被上訴人進行協調。兩造後於97年10月27日 進行結算，就電氣系統部分，雙方同意當期估驗款以72萬95 83元結案本工程，已無其他應辦事項，惟承商仍應依合約執 行工程保固責任；就消防警報部分，雙方同意以該期估驗給 付28萬7721元結案，惟涉及訴外人宇佳公司未依約完成，由 上訴人進場結案。
㈣兩造於97年10月28日召開工地會議，被上訴人要求上訴人就 所主張變更追加施作線槽變更工程、1至6樓燈具安裝工程、 B3F線槽、管路、配電盤、拆裝、管線槽修改工程、動力變 更工程，另行提出變更追加工程項目之佐證資料。 ㈤上訴人於97年10月29日辦理估驗請款，被上訴人主張當期工 程款應扣除點工款25萬1748元，經上訴人代表人員羅世鎬於 97年10月29日廠商估驗請款單上簽名確認（未加註任何意見 ），被上訴人嗣於97年11月5日就該筆點工扣款25萬1748元 開立97年11月5日營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予 上訴人。
㈥兩造於97年12月9日就系爭工程結算工作進行協調，上訴人 同意不領取97年10月28日辦理消防警報清點結案餘額28萬77 21元，並達成「追加工程有合約部分已請領完畢尚餘保留款 ，其他追加部分：追加柱頭初核8萬900元、追加B1至B3燈具 安裝初核17萬1198元、追加拉線箱子初核6萬8000元。佑德 與潤弘雙方同意宏達電除上列記錄外確認已無任何追加，若 有他項追加之異議請10天提送公司裁決逾期佑德同意放棄辦 理」之決議。上訴人於翌日即97年12月10日，即依上開會議 第4項決議，向被上訴人提出有未辦理追加工程項目之異議 。
四、本件上訴人主張系爭工程經業主驗收完畢，依系爭契約之約 定，其得請求被上訴人返還工程保留款之事實，為被上訴人 所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點厥為： ㈠上訴人得否請求被上訴人返還工程保留款？㈡被上訴人以 上訴人未施作EMT管追減工程款166萬5929元、瑕疵修補費用 9萬2400元扣抵工程保留款，有無理由？茲析述如後。五、上訴人得否請求被上訴人返還工程保留款？ ㈠按工程保留款係指將已產生或計價之工程款暫予比例保留， 待工程結束、驗收合格時結算或找補，做為加減帳款之用， 並擔保於承攬人拒負違約責任時，得就保留之工程款主張抵



銷，經扣除後如有剩餘再予發還。故工程保留款亦常做為工 程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵，或作為保固 金。依系爭通則條款第16條第6項約定：「各該工程承攬／ 發包確認單之各項工程保留款俟完工經甲方（即被上訴人） 及業主皆正式驗收合格並經乙方（即上訴人）辦妥保固保證 手續，及簽署『尾款確認書』與『保固切結書』後，由甲方 無息發還。」（見原審審建卷第95頁），是系爭工程之工程 保留款固以經上訴人辦妥「保固保證手續」及簽署「尾款確 認書」、「保固切結書」後，方得請求被上訴人返還。惟保 固金非不得自尾款或工程保留款中扣抵，而保固責任之發生 ，係自驗收（或工程完成）後起算，縱然承攬人即上訴人形 式上未出具保固切結書，但保固款已扣抵，實質上應等同保 固切結書之出具，上訴人之保固責任當然發生。 ㈡查系爭工程已完工，並於97年11月30日經業主驗收合格之事 實，有業主宏達電公司檢送之「宏達國際電子廠辦增建工程 」機電竣工覆驗完成彙整表可稽（見外放於本院卷之資料） ，並經其表示已完成驗收等語，有該公司101年5月11日宏法 （101）字第M051101號函在卷可參（見本院前審卷二第83頁 ），而被上訴人就此亦無爭執，堪信為真實。又系爭契約關 於保固期限係約定，自被上訴人正式驗收合格日起算二年（ 見原審審建卷第5頁），則系爭工程至遲於業主宏達電公司 驗收合格之日即97年11月30日即可起算二年之保固期間，上 訴人之保固責任應至99年11月30日屆滿。參照系爭通則條款 第31條有關工程保固之約定（見原審審建卷103頁），系爭 工程有關繳納保固保證金之約定，旨在擔保承攬人即上訴人 保固責任之履行，倘保固期間屆滿而上訴人並無應負之保固 責任，上訴人應得請求定作人即被上訴人退還原已繳納之保 固保證金，若當初上訴人未依約履行繳納義務，其繳納義務 亦因保固期間屆滿而消滅，是無論上訴人得否以對於被上訴 人之工程款債權或履約保證金主張抵付原應繳付之保固保證 金，因上訴人於保固期間屆滿後，即免繳納保固保證金之義 務。故在上訴人保固責任期間屆滿後，系爭契約上開辦妥「 保固保證手續」及簽署「保固切結書」之約定「條件」已不 存在。又另一要求上訴人簽署「尾款確認書」之條件，兩造 既就尾款有所爭執，簽署確認書之停止條件尚未成就，自不 得以上訴人未簽署尾款確認書為由，要求上訴人放棄其請求 尾款之利益。上訴人就系爭工程之保固期間既已屆滿，而無 應負之保固責任事由發生，上訴人即得請求被上訴人給付應 返還之工程保留款，被上訴人抗辯給付工程保留款之條件為 上訴人辦妥保固保證手續、提出總價2%工程保固保證金，並



簽署「尾款確認書」與「保固切結書」後，方得請求被上訴 人返還工程保留款云云，自不可採。是上訴人請求被上訴人 返還系爭工程保留款175萬8329元（即扣除本院前審判決被 上訴人應返還31萬9244元已確定部後之餘額），應屬有據。六、被上訴人以上訴人未施作EMT管追減工程款166萬5929元、瑕 疵修補費用9萬2400元扣抵工程保留款，有無理由？ ㈠關於未施作EMT管追減工程款166萬5929元部分： ⒈上訴人主張系爭工程為總價承攬契約，兩造未曾就EMT管 部分辦理追減工程款，被上訴人應按總價承攬契約之精神 ，給付約定工程款等語。被上訴人則抗辯因業主變更設計 ，如本院前審判決附表所示關於項次壹、電氣設備工程之 幹管線設備工程及項次肆消防設備工程之火警自動警 報設備工程、緊急廣播設備工程部分原設計之EMT管均 未施作，依序應扣減工程款136萬2384元、11萬923元、11 萬3292元，就此變更部分依約得辦理減帳，合計應扣減之 未稅金額為158萬6599元，加計營業稅後之含稅扣減金額 應為166萬5929元（1,586,599×1.05＝1,665,928.95，元 以下四捨五入），因當時兩造尚未作工程結算，故無法辦 理扣減，得自上訴人請求返還之工程保留款中扣抵等語。 ⒉依系爭通則條款第5條第2項約定：「各該工程價款依甲 、乙雙方另訂之各該工程承攬／發包確認單之規定。… …總價契約：該工程如無業主要求之變更設計時，該工程 結算總價依該工程承攬／發包確認單所定之總價計給；該 工程承攬／發包確認單所列數量為估計數，未列入之項目 或數量，其已於業主契約或本契約載明應由乙方施作或供 應或為乙方完成履約或依工程慣例所必須者，仍應由乙方 負責施作或供應，不得據以請求加價。如因業主要求變更 設計致工程項目或數量增減時，就變更部份予以加減帳結 算。」第27條第1、2項約定：「甲方於必要時得於業主 要求之範圍內通知乙方變更契約（含各該工程承攬／發包 確認單在內）……。因契約……變更致增減履約數量時 ，其增減金額按增減數量與契約單價計算；……」（見原 審審建卷第87、101頁）。查業主與被上訴人就系爭工程 原設計使用EMT管之事實，有被上訴人提出之工程契約書 節本可憑（見本院更㈠審卷第15至23、65頁），嗣大部分 更改使用線槽及PVC管施作，且完工後經業主驗收合格之 事實，為兩造所不爭執（見本院更㈠審卷第25頁反面）， 而被上訴人自認系爭工程仍有5%EMT管之施作事實（見本 院更㈠審卷第12頁反面）。兩造就此變更連同照明設備曾 辦理追加合約，於合約內載明：「本追加工程承攬／發包



確認單為甲乙雙方於民國95年06月22日簽訂之工程承攬／ 發包確認單（如附件）之追加工程承攬／發包。除本追加 工程承攬／發包確認單中有異於附件之原工程承攬／發包 確認單約定之部分依本確認單之約定辦理外，餘均依附件 之原工程承攬／發包確認單所載者為準。」此有96年2月5 日追加工程承攬／發包確認單、合約價格明細單、追加工 程合約附件圖面可憑（見原審審建卷第164至165、166至 173頁）。則系爭工程既為總價承攬契約，因此部分之變 更，原設計使用EMT管部分已有95%之工程不再施作，更改 使用線槽及PVC管施作，兩造因而辦理追加合約，且註記 除此追加工程外，其餘依原工程承攬／發包確認單即系爭 契約所載者為準，顯然系爭契約因為此部分之變更，超逾 原約定契約總價甚鉅所致，否則焉有不同時辦理減價合約 之理。而上訴人既有95%之EMT管工程不再施作，非不得計 算出減少之工程款，倘確實有因此減少系爭契約約定總價 工程款之情，更應同時辦理，以確定系爭契約總價是否應 增加或減少，方符合經驗常情。參諸系爭契約原設計EMT 管之工程，其材料係由被上訴人負責提供，交由上訴人負 責安裝施工，而更改使用線槽及PVC管施作，因施作方式 、數量、單價不同致增加工程，惟尚有約5%之EMT管工程 仍須施作，兩造應當係就保留未變更EMT管之施作部分、 未施作EMT管而減少部分、更改使用線槽及PVC管施作增加 部分，均已然計價，並為追加、減相抵計算後，而為上開 追加合約之簽訂。再觀諸上訴人就全部工程完工後，經被 上訴人驗收，復經業主於97年11月30日驗收合格，如前開 兩造不爭執事項所述，被上訴人就此未施作之EMT管工程 部分，於兩造歷次結算工程款時均未要求扣減當期工程款 或保留扣抵此部分減價工程款之權利，直至上訴人98年7 月23日提起本件訴訟後，被上訴人方於99年1月25日書狀 內抗辯應辦理此部分工程款之減帳並自工程保留款中扣抵 等情，倘非系爭工程因更改使用線槽及PVC管施作，已逾 系爭契約原約定總價，兩造方辦理追加工程合約，完工時 並據以結算工程款，就未施作之EMT管工程部分因已於辦 理追加合約時一併考量，而未於上訴人各期請領工程款及 結算工程款時辦理扣減或保留扣抵權利，何致如此？是被 上訴人抗辯因業主變更設計時，兩造尚未作工程結算，無 法辦理扣減，上訴人未施作之EMT管工程部分，應自其應 返還之工程保留款中扣減含稅166萬5929元等語，委非可 採。
㈡關於瑕疵修補費用9萬2400元部分：




⒈被上訴人抗辯上訴人施作之系爭工程，經發現有多處電線 槽穿牆部分之開孔，未依規定進行防火填塞，經通知上訴 人修繕，上訴人卻置之不理，被上訴人乃另行僱工將該部 分瑕疵修繕完畢，共支出修補費用9萬2400元之事實，業 據被上訴人提出催告函及回執、瑕疵修繕照片、統一發票 、合約標單節本、系爭工程動力幹線設備平面配置圖節本 為證（見本院前審卷一第69至91、117至124頁），雖上訴 人否認被上訴人修繕部分為其施作工程等語。然查，被上 訴人於99年7月30日以（99）潤弘修繕發字第0007號函， 催告上訴人於文到五日內派員施作「宏達國際電子廠辦大 樓電工班（電氣+消防）工程」之防火填塞事宜（見本院 前審卷一第69頁），因上訴人於接獲通知後仍未在限期內 派員進場修繕，被上訴人遂另行僱工修繕完成，共計花費 9萬2400元，亦有被上訴人所提由力捷國際工程有限公司 施作之統一發票可憑，日期為99年10月6日（見本院前審 卷一第91頁），並提出修繕之前、中、後之照片供參（見 本院前審卷一第75至90頁）。是依被上訴人所提證據及時 間點觀之，堪信被上訴人確實有進行該部分瑕疵修補。雖 上訴人另主張該高壓系統單線圖（見本院前審卷一第104 至105頁）並無「中控室」穿牆之施作，無需防火填塞； 且合約圖上載明「舊廠GP（發電機既設盤）」，係直接連 接「舊有之既設盤」並無穿牆，自無防火填塞之施作必要 。且被上訴人所稱防火填塞未施作部分外觀明顯，於驗收 之際非無從發現，倘其未施作何以能驗收合格，可見非系 爭工程施作範圍等語（見本院前審卷一第108至109頁)。 惟按建築技術規則建築設計施工篇第85條規定：「貫穿防 火區劃牆壁或樓地板之風管，應在貫穿部位任一側之風管 內裝設防火閘門或閘板，其與貫穿部位合成之構造，並應 具有一小時以上之防火時效。貫穿防火區劃牆壁或樓地板 之電力管線、通訊管線及給排水管線或管線匣，與貫穿部 位合成之構造，應具有一小時以上之防火時效。」是防火 填塞目的係為保持防火區劃之完整性，以隔絕火災或濃煙 擴散，故只要防火區劃牆面有被貫穿之情形，即須施作防 火閘門或防火填塞材料，以防免火災及濃煙之漫延。查系 爭契約工程標單第二.甲.壹.七.幹管線設備工程之第14項 及九.發電機設備均有防火填充材料之編列（見外放於本 院卷資料，本院前審卷一第118、119頁），佐以系爭工程 合約圖編號E-58、E-59、E-60舊廠地下貳層、舊廠地下一 層、新廠地下一層之動力幹線設備平面配置圖（見本院前 審卷一第120至124頁），可見上訴人承攬施作工程範圍，



除新建廠房工程外，尚包含舊廠既有設備之銜接工程，上 訴人須負責將舊廠地下二樓之發電機既設盤，銜接至新廠 地下一樓之相關設備，於銜接過程中，只要有穿牆之處， 即應依約負責施作防火填塞，如有損及既有設施或設備時 ，亦應負責修復，上訴人就此部分工程確實有施作義務。 而由被上訴人所提出之照片觀察，該防火牆確實經貫穿， 故須施作防火填塞，以防阻火災濃煙之擴延。又該電線槽 穿牆部分之開孔未依規定進行防火填塞，尚非顯而易見， 雖被上訴人、業主於驗收之際未能發現，經驗收通過，然 此部分工程既為上訴人依系爭契約承攬之工程範圍，上訴 人就此部分工程之瑕疵自負有修補及保固責任。上訴人主 張此部分工程為被上訴人另行發包他人施作，非其施作之 工程範圍，且業主已於97年11月30日驗收合格通過，不可 能有未施作防火填塞之瑕疵存在等語，均非可採。 ⒉再按系爭通則條款第15條第2項約定：「業主或甲方如發 現乙方工作品質不符業主契約、本契約及各該工程承攬／ 發包確認單之規定，或有不當措施將危及工程安全時，得 指示乙方限期改善，或要求部份或全部停工，將不符規定 部份拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不 遵期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方 因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責，並得逕由 乙方之工程款中扣除。」第31條第1、2項約定：「各該 工程承攬／發包確認單之工程自甲方及業主皆正式驗收合 格起，乙方應依各該工程承攬／發包確認單上之工程保固 年限規定，切結保固。保固期間內，如各該工程承攬／發 包確認單之工程之一部份或全部有走動、漏水、裂損、坍 塌、設備運轉不良、功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙 方應於業主或甲方指定期限內無償修復或更換。乙方於 業主或甲方指定期限內未修復或同一缺失產生兩次以上時 ，甲方得自行辦理或另行招商辦理修復、更換，其所需費 用由乙方及其連帶保證人負責或自其所繳之保固保證金中 扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負責清償。…… 」（見原審審建卷第93至94、103頁），另按工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定 有明文。本件被上訴人於上訴人施作系爭工程保固期限內 ，發現上訴人施作之工程有未依規定進行防火填塞之情， 經催告上訴人修繕，上訴人置之不理，而由其另行僱工修 繕完成，依上開約定及民法之規定，被上訴人請求上訴人



償還修補費用9萬2400元，並與應返還之工程保留款扣抵 ，自屬有理由。
⒊上訴人又主張系爭工程已於97年11月30日業主驗收前交付 被上訴人，被上訴人於99年7月30日方通知其修補瑕疵， 已逾一年，依民法第498條之規定，不得請求償還修補費 用等語。惟按「第四百九十三條至第四百九十五條所規定 定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者 ，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間 ，自工作完成時起算。」「工作為建築物或其他土地上之 工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限 ，延為五年。」「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第 四百九十八條所定之期限，延為五年，第四百九十九條所 定之期限，延為十年。」民法第498條、第499條、第500 條定有明文。上訴人就應施作之電線槽穿牆部分之開孔未 依規定進行防火填塞，復未告知被上訴人，依前開規定， 其瑕疵發現期間應為五年，上訴人主張依民法第498條之 規定，被上訴人不得請求償還瑕疵修補費用等語，亦非可 取。
㈢本件被上訴人得主張扣抵之金額為瑕疵修補費用9萬2400元 ，經與被上訴人應返還上訴人之工程保留款175萬8329元相 抵銷後，被上訴人尚應返還上訴人工程保留款166萬5929元 （1,758,329－92,400＝1,665,929）。按債務人對於第三人 之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其 他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之 行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院91年台上字 第812號判例要旨參照），是上訴人雖經其債權人劉展維即 佳俊行向原法院聲請核發扣押命令，禁止上訴人收取被上訴 人之金錢債權或為其他處分，然依上開判例意旨，上訴人仍 得對被上訴人提起本件給付工程款訴訟。惟上開原法院所核 發之扣押命令，禁止被上訴人在債權125萬9500元、程序費 用1000元及執行費用1萬76元範圍內對上訴人清償，有原法 院99年6月22日北院隆99司執全寅字第660號執行命令在卷可 參（見本院前審卷一第47頁），被上訴人抗辯在上開扣押範 圍內不得計算遲延利息，復經上訴人所是認（見本院前審卷 三第112頁背面、更㈠卷第46頁反面），自堪採信。查被上 訴人所負返還工程保留款之義務，係自系爭工程保固期間屆 滿即99年11月30日起算，故遲延利息應自保固期間屆滿翌日 即99年12月1日起算，於上開扣押命令範圍部分，因斯時被 上訴人之給付義務，仍在上開扣押命令禁止被上訴人向上訴 人清償期間，上訴人自不得向被上訴人請求起算遲延利息；



逾上開扣押命令之71萬4597元部分（上訴人得請求被上訴人 返還之保留款包括166萬5929元及本院前審判准之31萬9244 元，扣除扣押債權125萬9500元、程序費用1000元、執行費 用1萬76元），上訴人請求自99年12月1日起算之法定遲延利 息部分，於法有據，應予准許，逾此部分之利息請求，則於 法無據，不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴 人給付175萬8329元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年9月 12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，於上訴人請求 166萬5929元，及其中71萬4597元自99年12月1日起算之利息 部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之 上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假 執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 陶美玲
附註：




民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。