臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第19號
上 訴 人 劉文成
訴訟代理人 魏千峯律師
複 代理人 林耿鋕律師
被 上訴人 正達橡膠有限公司
法定代理人 曹山池
訴訟代理人 陳欣佑律師
複 代理人 洪士淵律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國102年12月31日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第3號第一審
判決提起上訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）85年11月22日起受僱於被上 訴人，而於99年11月5日下午3時許執行吊天車職務時，不慎 遭撞擊致受有腰椎椎間盤突出症之傷害，並於同年月7日就 醫，於同月9日開刀治療，住院至同年月13日出院。因醫囑 註明伊術後需休養兩個月且暫不宜搬重物，伊住院後即於99 年11月8日經被上訴人之同意而請3個月之傷病假，惟嗣因未 見康復，伊先後於100年2月8日、3月5日以電話通知或檢附 診斷證明書發函被上訴續請3個月傷病假，並於同年月15日 再度發函告知被上訴人，又分別於同年6月17日、9月28日及 101年4月19日各向被上訴人續請3個月之傷病假。詎被上訴 人先於100年3月15日以伊自99年11月7日至100年3月15日期 間未到職上班為由，依勞動基準法第12條第1項第6款之規定 對伊為解僱之懲戒，除經公告外並於次日發函通知，嗣經伊 申請勞資爭議調解，兩造於100年3月30日成立調解，約定雙 方同意於另行調解前為爭議期間，雙方僱傭關係仍保留等語 ，惟被上訴人竟先於100年3月31日發函表示撤銷兩造於同年 月30日成立之調解，再於同年6月22日兩造進行第二次勞資 爭議調解時，當場以相同事由表示依勞動基準法第12條第1 項第4款及第6款規定解僱伊，然被上訴人未依勞工請假規則 及職業災害勞工保護法等規定，給予伊留職停薪之機會，逕 自通知開除，除係於兩造間勞資爭議調解期間內終止兩造勞 動契約，違反勞資爭議處理法第8條之規定外，更已經過勞 動基準法第12條第2項規定之除斥期間，實屬無效，兩造間 僱傭關係仍應存在。又伊先後於101年11月12日及13日發函
通知並主動至被上訴人公司請求提供勞務，均遭被上訴人拒 絕，伊並無補服勞務之義務，被上訴人自應給付伊自101年 11月13日至30日，及自同年12月起至伊復職之日止按月給付 之薪資等情。爰依民法第487條之規定，求為確認兩造間僱 傭關係存在，並命被上訴人應給付上訴人2萬8,926元暨自 101年12月6日起算之法定遲延利息，及應自101年12月1日起 至上訴人復職之日止，按月給付上訴人4萬8,200元暨各自各 次月5日之工作日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上 訴人2萬8,926元，及自101年12月6日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈣被上訴人應自101年12月1日起至復職之日 止，按月給付上訴人4萬8,200元，暨各自各次月5日之工作 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人就此部分之 上訴聲明原為「被上訴人應自101年12月1日起至102年12月 31日止，按月給付上訴人4萬8,200元，暨各自各次月5日之 工作日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷第 12頁），嗣擴張上訴聲明如上（見本院卷第175頁），參諸 最高法院93年度第3次民事庭會議意旨，擴張上訴聲明為法 之所許）。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：上訴人稱其於99年11月5日作業時所受之傷 害，業經行政院勞動部勞工保險局（以下稱勞保局）實地訪 查伊公司後於同年12月3日核定為非職業傷害，應按普通傷 病辦理，自無從適用職業災害勞工保護法規定，伊即無義務 給予留職停薪，且上訴人屢以其受傷無法上班或其職業傷害 認定仍於行政爭訟程序中等為由請傷病假，從未表明申請留 職停薪，更無故拒絕到場上班，顯屬曠職。再依長庚醫療財 團法人林口長庚紀念醫院（以下稱林口長庚醫院）鑑定意見 可知上訴人自手術後至多須在家休養至100年2月4日，其後 已可從事一般輕型工作，而其於伊公司係擔任作業組組長之 職務，除隔週休例假日外，其工作時間固定，每日並有1小 時之午休時間，工作內容主要係分配指派工廠作業員從事生 產的工作，以及協助工廠作業員於生產前之準備工作，及輔 助、排解問題等，其職務內容幾乎無需負重，又上訴人自承 其受傷以來，與伊公司全無聯繫，且其實際上並未住院，亦 未依伊公司慣例填寫請假單請假，而係陸續以發函之方式寄 送診斷證明書予伊，經伊多次連絡未果，上訴人自99年11月 5日至同年12月4日止累積已請傷病假滿30日，已逾勞工請假 規則規定之上限，更迄至100年3月15日止仍未到職上班，足 證其連續無故曠職於繼續狀態中，伊爰於100年3月15日公告
依勞動基準法第12條第1項第6款之規定解僱上訴人，並於次 日發函通知上訴人，並無不法，兩造間僱傭關係自於100年3 月15日終止。伊復另於100年7月13日勞資爭議調解程序中表 示依勞動基準法第12條第1項第4款及第6款規定解僱上訴人 。伊終止兩造間勞動契約均未經過勞動基準法第12條規定之 除斥期間，上訴人本件請求為無理由等語。並答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、經查，上訴人自85年11月22日起受僱被上訴人，於99年11月 7日至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（ 以下稱亞東醫院）急診，翌日門診後入院，而於同年月10日 進行顯微微創內視鏡椎間盤切除手術，同年月13日出院，其 間陸續門診複查，99年11月19日醫囑稱術後需休養兩個月， 至100年3月4日仍需再休養3個月，暫不宜搬重物等，另上訴 人因伊所受椎間盤突出症，申請勞保局核發99年11月5日至 100年1月10日期間職業傷害傷病給付，經勞保局審查認上訴 人所患無傷害之診斷，不得視為職業傷害，應按普通傷病辦 理，而依勞工保險條例第33條規定准予給付上訴人住院期間 普通傷病給付共計2,927元。上訴人對之表示不服，申請勞 工保險核定審議，經行政院勞工委員會勞工保險監理委員會 （下稱勞保監理委員會）於100年6月7日以100保監審字第 0530號審定書駁回之，上訴人再對此審議結果提起訴願、行 政訴訟，分別經行政院勞工委員會於100年10月12日以勞訴 字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願，及臺北高等行政 法院以100年度簡字第785號判決駁回其訴等情，業據上訴人 提出亞東醫院99年11月19日及100年3月4日診斷證明書為證 （見原審卷第14頁及第17頁），並有原審依職權調閱上訴人 於亞東醫院之病歷置於卷外可按，且有勞保局99年12月3日 保給簡字第000000000號核定函、勞保監理委員會100年6月7 日保監議字第0000000000號函檢附該會100保監審字第05 30 號審定書附卷可參（見原審卷第67至70頁），及勞保局102 年5月8日保給傷字第00000000000號函檢送上訴人申請傷病 給付之相關資料在卷可稽（見原審卷第141至185頁），且經 本院調取前開勞保審議申請事件卷宗、行政訴訟卷宗，查核 屬實，並為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、上訴人主張其因公受傷而陸續請傷病假，均經被上訴人同意 ，兩造間僱傭關係仍應存在，被上訴人雖拒絕伊提供勞務， 其依法無補服勞務之義務，被上訴人仍應給付薪資等語，為 被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又勞動基準法雖未針對
職業災害加以定義，然依勞工安全衛生法第2條第4項規定「 本法所稱職業災害，謂勞工、就業場所之建築物、設備、原 料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其 他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，可作 為勞動基準法第59條「職業災害」判斷之參考，即「職業災 害」必須在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關 係存在。所謂密接關係應指「災害」必須被認定為業務內在 或通常伴隨的潛在危險的現實化，且以職業災害補償本質亦 屬損失填補的一種型態，故職業災害，必須業務和勞工的傷 病之間有一定因果關係存在為必要。勞工擔任的「業務」， 其範圍較通常意義之業務為寬，除業務本身之外，業務上附 隨的必要、合理的行為亦包含在內。換言之，此時之「業務 」即意味著「勞工基於勞動契約在雇主支配下的就勞過程」 （即業務遂行性）；又所謂「一定因果關係」（即業務起因 性），指傷病所發生之一切不可欠缺的條件為基礎，依經驗 法則判斷業務和傷病之間具有相當的因果關係言。上訴人主 張伊在99年11月5日15時許因執行吊天車之職務，不慎遭撞 擊致患腰椎椎間盤突出症而無法工作云云，為被上訴人所否 認，依上開說明，即應先由上訴人就其是因在被上訴人支配 下就勞過程而受傷，及該等傷害與其所執行業務間具有相當 因果關係等節，先負舉證責任。
㈡經查，上訴人主張伊於99年11月5日下午3時許執行吊天車職 務時，不慎遭撞擊致受有腰椎椎間盤突出症之傷害乙節，固 據其提出亞東醫院出具之診斷證明書為證（見原審卷第14、 17頁），然其於99年11月7日至亞東醫院急診時，自稱其下 肢疼痛，且其大腿及小腿疼痛已3、4天等語，當天檢傷結果 並無任何外傷記載，並於當日稍晚即已出院，嗣於翌日赴亞 東醫院門診時，則主訴其下背及右腳酸痛已超過1週等語， 均無提及其所稱因遭模具撞擊而受傷等語，且醫師於執行手 術前病理報告記載為退化性椎間盤，無緊急外傷造成之出血 或水腫記載，診斷也未記載上訴人身體有何明顯外傷等情， 有亞東醫院病歷置於卷外可參，核均與上訴人主張其受傷之 時間、情形未符，自難認上訴人於同年11月7日就醫及其後 開刀、住院所治療之傷害與所支出醫療費用與其主張職業災 害有關。況上訴人據此傷害，向勞保局申請核發99年11月5 日至100年1月10日期間職業傷害傷病給付，經勞保局審查認 上訴人所患無傷害之診斷，不得視為職業傷害，應按普通傷 病辦理，僅依勞工保險條例第33條規定准予給付上訴人住院 期間普通傷病給付2,927元等情，有勞保局99年12月3日保給 簡字第000000000號函存卷可按（見原審卷第67頁），雖上
訴人對此審查結果表示不服，再向勞保監理委員會申請審議 ，復經該會於100年6月7日以上訴人就醫時未曾提及外傷， 反稱已下背痛超過一週等語，且其就診病歷也無明顯外傷紀 錄，加以據業務訪查記錄所載其工作時程及負重程度，送請 特約專科醫師審查，也認為不符合職業引起腰椎椎間盤突出 之認定基準，乃以100保監審字第0530號審定書駁回其審議 之申請，有該保險爭議審定書存卷可按（見原審卷第69至70 頁背面），經上訴人就此審議結果提起訴願、行政訴訟，分 別經行政院勞工委員會於100年10月12日以勞訴字第0000000 000號訴願決定書駁回其訴願，及臺北高等行政法院以100年 度簡字第785號判決駁回其訴，亦經本院依職權調閱上開行 政訴訟案卷查核明確，此外，上訴人復不能提出其他證據證 明其確於99年11月5日因為被上訴人服勞務，致遭重物撞擊 而受有傷害等節為真，則其主張因此受有職業傷害，致不能 工作云云，即難信實。
㈢次按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者， 得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內 合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一 年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一 年；勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假 或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪 期間以一年為限，勞工請假規則第4條第1項、第5條分別定 有明文。又勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請 假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請 假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文 件，同法第10條亦有明定。而職業災害勞工保護法第29條雖 規定，職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4條規 定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪 ，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理等語，然勞工 依本條規定仍應先行提出留職停薪之申請，雇主始得准予留 職停薪，僅雇主之裁量權於此種情形受有限制而已，此對照 勞工請假規則第5條規定即明。本件上訴人主張其於99年11 月8日曾以口頭向被上訴人請假3個月乙節，已為被上訴人所 否認，並抗辯上訴人提出診斷證明書僅記載需休養2個月等 語，然縱以上訴人請假日數計算，上訴人原應於100年2月8 日復職，惟兩造不爭執上訴人並未於斯時復職，反於100年2 月8日、3月5日先後要求繼續請假等情（見本院卷第50頁、 第90頁背面），以上訴人術後已未住院治療，其自99年11月 13日後未至被上訴人公司上班，迄被上訴人於100年3月15日 依勞動基準法第12條第1項第6款規定為終止兩造僱傭契約之
意思表示時止，以上訴人不爭執其工時為隔週休2日計算、 並扣除春節假日，其未到職日數長達90日，已逾勞工請假規 則第4條第1款普通傷病假1年內合計不得超過30日之規定， 上訴人又未主張其曾以超過30日普通傷病假之期限，以事假 或特別休假抵充，其復自承未曾申請留職停薪等情（見本院 卷第129頁及背面），核均與勞工請假規則第5條、職業災害 勞工保護法第29條規定未合，參以上訴人之病情經原審囑託 林口長庚醫院鑑定，認上訴人於接受微創內視鏡椎間盤切除 手術後修養時間從一星期至三個月不等，一般腰椎椎間盤突 出治療，臨床上通常建議係病患急性期應臥床休養，待症狀 緩和後應穿背架保護並不宜彎腰負重，可起身走動，如係非 手術治療，就醫學上而言住院休養非為必要，本件上訴人於 99年11月5日接受手術後，在家休養三個月為合理之療程， 其後通常可穿戴護腰、減少搬重物，從事文書等一般輕型之 工作，惟如病情變化（如疼痛加劇）等則考慮再行休養等語 ，有林口長庚醫院102年10月8日（102）長庚院法字第1033 號函存卷可按（見原審卷第252頁），依上開鑑定意見，上 訴人於術後休養時間原則上應為3個月即至100年2月4日止， 其後即可穿戴護腰，從事一般輕型工作，而依上訴人於亞東 醫院病歷記載，上訴人於99年12月17日、100年1月14日回診 之治療計畫即記載「FU, brace protection（追蹤，護腰） 」等語，於100年3月4日回診之治療計畫記載「recheck MRI (斷層掃瞄）」等語，於100年3月11日回診時，診斷結果認 為「HIVD s/p（已經過處置椎間盤突出症），no residual disc（已無殘餘的椎間盤）」、治療計畫為「FU,try Vit B （追蹤、吃維他命B）」等語，其陸續於100年4月8日、6月9 日、17日回診均為相同記載，有上訴人之病歷可參，堪認上 訴人之病情自99年12月17日後即可穿戴護腰活動，至100年3 月間已然穩定，並無病情加劇情事；參諸證人吳明光證稱， 其在100年3月調解前至被上訴人公司為上訴人拿職災單或幫 忙請假時，被上訴人法定代理人之母親曾提到，如上訴人的 情形好一些，可回公司做掃掃地等輕鬆的工作等語（見本院 卷第198頁），可認被上訴人亦同意將上訴人派任較輕便之 工作，上訴人當無不能為被上訴人服勞務之情形，則被上訴 人就其於100年2月8日所為請假要求，以上訴人請假不符勞 工請假規則之規定，而不准假，即屬有據。又勞工因婚、喪 、疾病或其他正當事由得請假；勞工無正當理由繼續曠工三 日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約， 勞動基準法第43條前段、第12條第1項第6款分別定有明文。 準此，勞工於有正當理由時，固得請假，然勞工請假規則既
同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，倘勞工未 依該程序辦理請假手續，或無請假之正當理由，自仍應認構 成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞 、資雙方之權益。本件上訴人迄100年3月15日前未到職日數 已超逾勞工請假規則第4條第1款所規定30日，且為被上訴人 不准假，上訴人復未能提出其他證據證明其有何正當理由不 能提供勞務之情，則被上訴人主張上訴人迄至100年3月15日 止，有無故曠職3日以上情事，即屬可採。
㈣又按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事 件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為 ；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工 作秩序之行為，勞資爭議處理法第7條、第8條分別定有明文 。上開立法之目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在 此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大。查兩造於被上 訴人將上開解僱之意思表示通知上訴人後，因上訴人申請勞 資爭議調解，兩造另於100年3月30日成立勞資爭議調解，約 定：「…五、調解方案：㈠本爭議事件主要爭議在⒈申請人 （即上訴人）所受傷害是否屬於職業傷害⒉相對人（即被上 訴人）解雇申請人是否合於勞動基準法第12條第1項規定。 ㈡事證調查後因勞工保險局前核覆案業經申請人於100年1月 31日申請審議，惟尚未核定。經（調解）委員會合議後，以 勞工保險局既未核定，委員會亦無從認定。且調解標的之請 求基礎均以是否為職業傷害為斷。㈢委員會合議後擬具調解 方案如下：⒈雙方同意於勞工保險局審議後，另行再申請調 解。⒉雙方同意於另行調解前為爭議期間，相對人就申請人 之勞工保險同意回復。雙方僱傭關係仍保留。六、調解結果 ：本案調解成立。」等語，有桃園縣政府當日勞資爭議調解 紀錄可憑（見原審卷第30至31頁），可認被上訴人於100年3 月15日為解僱上訴人之意思表示後，另與上訴人合意將兩造 間勞資爭議之調解期間延長，兩造於此期間之僱傭關係暫時 保留，俟勞工保險局之審議結果核定後，再據以判斷被上訴 人所為此次解僱意思表示之效力，亦即，兩造合意保留被上 訴人先前所為解僱意思表示之效力至勞工保險局審議結果核 定時止，兩造於此期間不得再爭執其等間僱傭關係之效力， 直至另行調解結果，雙方當事人若仍無法達成合意時，當事 人方可決定是否繼續爭議。上訴人執此主張被上訴人已於 100年3月30日調解時撤回其於100年3月15日所為解僱意思表 示云云，尚與實情不合，自不足取。而關於上訴人所稱其於 99年11月5日下午3時許因執行吊天車職務，不慎遭撞擊致受 有腰椎椎間盤突出症之傷害是否屬於職業傷害乙情，業於
100年6月7日經勞工保險監理委員會認為不符合職業引起腰 椎椎間盤突出之認定基準而以100保監審字第0530號審定書 駁回其審議之申請，已如前述，被上訴人於收受該審定書後 ，於同年6月22日依兩造於100年3月15日成立之調解內容另 行申請調解，惟於該次調解程序中，被上訴人仍重申上訴人 自99年11月7日起即未到職為由，依勞動基準法第12條第4款 、第6款為依據解僱上訴人，上訴人則主張其所受為職業傷 害，應俟其職業傷害爭議訴願定案後另行召開調解會議等語 ，因兩造意見不一致而調解不成立等情，亦有兩造於100年7 月13日召開之勞資爭議調解記錄存卷可按（見原審卷第35頁 ），則以兩造於勞資爭議期間終結後，經調解不成立，且兩 造就渠等間勞動關係是否繼續仍有爭議，依兩造於100年3月 30日成立調解內容，即應審認被上訴人於100年3月15日所為 解僱上訴人之意思表示是否合法生效而定兩造間勞動契約是 否存續。而上訴人於100年3月15日以前，未依勞工請假規則 之規定請假，業經本院認定如前，兩造且不爭執上訴人自99 年11月7日起至101年11月11日止，均未至被上訴人處提供勞 務，被上訴人於100年3月15日依勞動基準法第12條第1項第6 款之事由，終止與上訴人間勞動契約關係時，上訴人曠職之 狀態持續，即上訴人曠職之情形一再發生，被上訴人據此不 經預告逕予解僱，自未逾同法第2項30日除斥期間，而屬合 法有據。
五、綜上所述，被上訴人已於100年3月15日依勞動基準法之規定 合法終止與上訴人間僱傭契約，且已通知上訴人，自生終止 之效力，而兩造間僱傭關係自斯時起既已終止，上訴人請求 確認兩造間僱傭關係仍繼續存在，及依兩造間僱傭契約之法 律關係，請求被上訴人給付其後之薪資：即給付上訴人101 年11月份薪資2萬8,926元，及自101年12月6日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並自101年12月1日起至上訴人復職 之日止，按月給付上訴人4萬8,200元，暨各自各次月5日之 工作日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非屬正當， 不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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