臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第124號
再審 原告 何恭淼
旺旺環保工程有限公司
上一人
法定代理人 彭茂正
共 同
訴訟代理人 李承訓律師
複 代理人 杜唯碩律師
再審 被告 台灣三菱鉛筆股份有限公司
法定代理人 門田明輝
上列當事人間侵權行為損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中
華民國103 年8 月6 日本院102 年度訴字第6 號確定判決提起再
審，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院102 年度訴字第6 號確定判決（下稱原 確定判決）判命㈠再審原告何恭淼（下稱何恭淼）應與同案 被告段天祥（下稱段天祥）連帶給付再審被告新台幣（下同 ）1,456,000 元及法定遲延利息。㈡何恭淼、再審原告旺旺 環保工程有限公司（下稱旺旺公司，以上2 人合稱再審原告 ）應連帶給付再審被告1,456,000 元及法定遲延利息。㈢前 開㈠㈡項之給付金額，任一被告（即再審原告、段天祥）清 償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。該判決因 不得上訴而確定，惟原確定判決有如下之再審事由： ㈠附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟 程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償 責任之人，否則對之提起是項附帶民事訴訟，即難謂為合法 。再審被告係於鈞院刑事庭第二審審理該案刑事被告段天祥 所涉業務侵占程序中提起刑事附帶民事訴訟，然因提起本件 訴訟時，鈞院刑事第二審尚未為判決，而該刑事案件之第一 審判決並未認定何恭淼係共同侵權行為人，遑論旺旺公司， 是原確定判決認再審被告就伊等所提起之本件刑事附帶民事 訴訟係屬合法，顯與刑事訴訟法第487 條第1 項、最高法院 52年度台上字第3055號刑事判例不符，而有民事訴訟法第49 6 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由。 ㈡原確定判決僅依鈞院刑事庭101 年度上易字第2785號刑事判 決（下稱本件刑事案件）及臺灣新竹地方法院檢察署（下稱 新竹地檢）檢察官102 年度偵字第4348、4349號不起訴處分
，即認何恭淼與段天祥為共同侵權行為人，完全未斟酌全辯 論意旨，亦未本乎獨立之民事訴訟，依全辯論意旨為認定， 顯有違反民事訴訟法第222 條第1 項規定及最高法院29年度 上字第1640號、50年度台上字第872 號民事判例意旨之適用 法規錯誤再審事由。
㈢再審被告於鈞院前程序即已自認其與旺旺公司之單一窗口為 段天祥，而在本件民事訴訟係主張段天祥表示所管理之倉庫 庫存有短缺要何恭淼運回來，而何恭淼也同意運回；另段天 祥於前程序亦主張「被告段天祥所以要求載回原應銷毀之瑕 疵文具，確係用以填補被告段天祥任職期間所發現帳面上之 短缺」等語，則依前開證據，可明再審被告與旺旺公司之單 一窗口為段天祥，何恭淼自然要聽從委託人即再審被告所設 單一窗口段天祥之指示，又段天祥既告知何恭淼因其管理倉 庫之庫存有短缺通知運回部分文具，而段天祥於前程序亦為 相同之主張，且強調此為填補其任職期間所發現帳面上之短 缺等情，則何恭淼依單一窗口段天祥指示運回部分文具，僅 係回補再審被告汐止倉庫庫存之短缺，根本不構成任何侵權 行為，更不可能導致其後外流之損害結果（蓋係回補入再審 被告之汐止倉庫），另何恭淼於臺灣基隆地方法院（下稱基 隆地院）審理段天祥刑事侵占案件時被傳喚為證人並證稱： 「我認為三菱鉛筆（即再審被告）不大可能會不知道，因為 我們是光明正大的運回汐止倉庫碼頭去的，是白天光明正大 運過去的……（檢察官問：那被告段天祥跟你講什麼，你不 是確實要銷毀，為什麼沒有銷毀？）從我那麼長的法院紀錄 ，我始終強調這一點，我跟三菱鉛筆配合六、七年或七、八 年，那個時間，我的接觸窗口，唯一的就是汐止倉庫的主管 被告段天祥，台北公司那邊，我們從來沒有接觸過，所以在 我的工作指令領域來說，汐止倉庫給我的指令，就是三菱鉛 筆的指令，所以我不會有懷疑……」，而段天祥當庭就何恭 淼之前開證述亦表示無意見，苟斟酌此二項重要證物之結果 ，何恭淼所為即不構成共同侵權行為，而原確定判決卻漏未 斟酌該二項證物，自有民事訴訟法第497 條所定之再審事由 。
㈣再審被告於本件刑事案件所提之刑事追加告訴狀即主張何恭 淼為旺旺公司之共同負責人之一，另由再審被告於原確定判 決審理程序中之主張，何恭淼確非旺旺公司之受僱人，而原 確定判決漏未斟酌上開證物，自亦有民事訴訟法第497 條所 定之再審事由。又原確定判決認定旺旺公司係何恭淼之僱用 人，僅依本件刑事判決之認定，完全未斟酌再審被告上開主 張及證物，亦顯然違反民事訴訟法第222 條第1 項規定及最
高法院69年台上字第771 號法院依自由心證判斷事實之真偽 ，不得違背論理及經驗法則之判例意旨。
㈤依再審被告101 年11月27日所提之本件刑事附帶民事起訴狀 、98年7 月1 日之刑事告訴狀、99年7 月23日之刑事追加告 訴狀、何恭淼於97年出具之原證七確認書、新竹地檢99年度 偵字第1501號偵查卷附99年10月5 日訊問筆錄、再審被告於 本件刑事案件所提99年10月18日刑事補充告訴理由暨陳報狀 等證物可知，再審被告主張於96、97年間發現瑕疵文具流通 於大陸地區，經購回比對係交予旺旺公司銷燬之文具瑕疵品 ，始報警循線查獲上情，並於99年7 月23日對何恭淼提出告 訴等語，可知再審被告於96、97年間即已知悉所主張伊等侵 權行為之事實，乃再審被告於101 年11月27日始提起本件刑 事附帶民事訴訟，原確定判決認定再審被告對伊等此部分請 求未逾民法第197 條規定之2 年時效，亦顯有足以影響於判 決之重要證物漏未斟酌與違反最高法院72年台上字第738 號 民事判例意旨、經驗法則、論理法則及證據法則，而有適用 法規顯有錯誤之再審事由。
㈥再審被告就其所受損害，雖據提出原證八之交易憑證，然伊 等業否認其真正，且迭於原確定判決審理中辯稱該交易憑證 係再審被告匯給訴外人三菱鉛筆商務（香港）有限公司之證 明，無從作為本件損害之證明，應由再審被告再為舉證等語 ，然原確定判決卻違反民事訴訟法第357 條之規定，於再審 被告未舉證證明前開交易憑證為真正下，即採之為認定再審 被告所受損害之證明，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。 又何以再審被告之待銷燬文具「流入市場」即可依民法第19 5 條第1 項之規定請求非財產上之損害賠償、何以會造成再 審被告之商譽損害？於再審被告未舉證證明下，原確定判決 竟逕為認定，自顯違經驗法則及論理法則，而有適用法規顯 有錯誤之再審事由。
㈦綜上，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之 規定提起本件再審之訴，並聲明：⒈原確定判決不利再審原 告部分廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告在前程序之訴駁回 等語。
二、本件未行言詞辯論，再審被告並未為何聲明及陳述。三、按再審之訴，在形式上雖為一程序上之新開，但在實質上則 為前訴訟程序之再開及續行。因之，前訴訟程序之訴訟標的 ，既必須合一確定，其共同訴訟人中一人提起再審之訴，並 提出非基於其個人關係之抗辯，且有理由者，其起訴效力及 於共同訴訟人全體（最高法院33年上字第4810號、41年台抗 字第10號判例、86年度台上字第2868號判決要旨參見）。查
再審原告對原確定判決提起本件再審之訴，雖提出非基於其 個人關係之抗辯，惟經本院認其訴為無理由（詳後述），自 無同法第56條第1 款規定之適用，依首揭說明，再審原告起 訴之效力並不及於段天祥，自無庸併列段天祥為再審原告而 為判決，先予敘明。
四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判 例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者 ，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、 取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177 號 解釋、最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號 判例、92年度台上字第320 號判決意旨參照）。次按依民事 訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第49 6 條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之 重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497 條 定有明文。所謂「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」， 係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提 出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明 之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為 判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決 基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經 斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得 據為本條所定之再審理由。又民事訴訟法第497 條所謂漏未 斟酌之證物，專指物證而言，不包含人證在內（最高法院23 年上字第2951號判例參照）。
五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之再審事由，經查：
㈠按「刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程 序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應 依刑事訴訟法決定之。第一審『刑事庭』依刑事訴訟法第50 8 條第1 項移送民事庭之附帶民事訴訟事件，其提起合法與 否，自應依刑事訴訟法予以判斷。民法第739 條載稱保證者 ，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代 負履行責任之契約，保證人係依契約以第三人之資格為被保 人保證代被保人履行，本身既未為侵權行為，且亦非依民法 負賠償責任之人，故不應許對保證人提起附帶民事訴訟。」 最高法院著有52年台上字第3055號民事判例供參。次按「因 犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對 被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害，刑事訴訟法
第487 條第1 項定有明文。本件上訴人因被上訴人林某及其 妻林婦共同詐欺，請求賠償新台幣85萬元，林婦刑事責任， 已為原審刑事判決所認定，林某既為共同加害人，縱非該案 被告，依民法第185 條規定，不得謂非應負賠償責任之人， 乃原審僅對林婦部分裁定移送民事庭，而以未曾受理林某刑 事訴訟，認上訴人之起訴不合程序予以駁回，自非適法。」 亦有最高法院73年台附字第66號刑事判例可參。關於再審原 告主張再審被告於本件刑事案件第二審審理時提起刑事附帶 民事訴訟，斯時未經刑事二審判決，該一審刑事判決並未認 定何恭淼係共同侵權行為人，更遑論旺旺公司等語。但查原 確定判決第6 、7 頁業已載明本件刑事案件二審判決認定「 段天祥前任職於原告汐止倉庫擔任倉儲主管，段天祥與何恭 淼竟共同基於意圖為自己不法所有及業務侵占之犯意聯絡， 分別於95年5 月5 日及96年6 月21日，在汐止倉庫，利用原 告之94、95年度瑕疵文具待進行清點、抽樣及初步銷毀噴漆 ，交予何恭淼運往旺旺公司設於新竹縣關西鎮之倉庫以備進 行銷毀之機，由段天祥聯繫何恭淼留下特定編號之箱子載回 汐止倉庫，將業務上持有待銷毀文具，易持有為所有予以侵 占入己，何恭淼並分別於上開時日之翌日以3,000 元代價僱 用張順福駕駛貨車將系爭待銷毀文具196 箱運回汐止倉庫某 處，再由段天祥俟機運出牟利」等情，而論段天祥以共同犯 業務侵占罪，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，又共同 犯業務侵占罪，處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑10月確定 ，乃謂本件刑事案件雖未列何恭淼、旺旺公司為被告，惟已 認定何恭淼與段天祥共同犯業務侵占罪，及旺旺公司當時係 何恭淼之僱用人，故原確定判決以再審原告係依民法負賠償 責任之人，再審被告對之起訴符合刑事訴訟法第487 條第1 項規定等語（見本院卷第22、23頁），核與前揭判例並無相 違。至再審原告另主張原確定判決違反最高法院87年度台抗 字第278 號民事裁判云云，核該裁判並非現在有效之判例， 已不足為聲請再審之依據，況且，上開附帶民事訴訟於移送 前程序之本院民事庭時，何恭淼業經本件刑事案件二審判決 認定為段天祥之共犯，已如前述，斯時何恭淼業在刑事訴訟 程序中經認定為共同侵權行為之人，確係依民法負損害賠償 責任之人，再審原告徒以其於再審被告「起訴時」未經刑事 訴訟程序認定為共同侵權行為人為由，主張原確定判決違反 前述最高法院判例、裁判要旨云云，顯無可採。 ㈡再審原告主張原確定判決漏未斟酌：①再審被告於本件刑事 案件所提之刑事追加告訴狀即主張何恭淼為旺旺公司之共同 負責人之一，另由再審被告於原確定判決審理程序中之主張
，何恭淼確非旺旺公司之受僱人。②再審被告於原確定判決 審理中即已自認伊與旺旺公司之單一窗口為段天祥。③段天 祥於亦主張「被告段天祥所以要求載回原應銷毀之瑕疵文具 ，確係用以填補被告段天祥任職期間所發現帳面上之短缺」 等語。④何恭淼於基隆地院審理段天祥刑事侵占案件時證稱 「我認為三菱鉛筆（即再審被告）不大可能會不知道，因為 我們是光明正大的運回汐止倉庫碼頭去的，是白天光明正大 運過去的……（檢察官問：那被告段天祥跟你講什麼，你不 是確實要銷毀，為什麼沒有銷毀？）從我那麼長的法院紀錄 ，我始終強調這一點，我跟三菱鉛筆配合六、七年或七、八 年，那個時間，我的接觸窗口，唯一的就是汐止倉庫的主管 被告段天祥，台北公司那邊，我們從來沒有接觸過，所以在 我的工作指令領域來說，汐止倉庫給我的指令，就是三菱鉛 筆的指令，所以我不會有懷疑……」等語，主張原確定判決 有民事訴訟法第497 條所定之再審事由云云。惟上揭再審被 告之主張，核屬訴訟當事人之陳述，縱屬自認，其效力應依 民事訴訟法第279條、第280條規定而定，並非民事訴訟法第 497 條所謂之證據，另段天祥、何恭淼所為證詞部分，核屬 人證，揆諸前開說明，民事訴訟法第497 條所謂漏未斟酌之 證物，專指物證而言，不包含人證在內，則再審原告據此主 張原確定判決有民事訴訟法第497 條之再審事由云云，亦無 可採。
㈢再查，原確定判決認再審被告係於98年7 月1 日對旺旺公司 之法定代理人彭茂正提出刑事告訴，並僅將段天祥列為證人 ，嗣於99年7 月23日追加何恭淼為被告，然新竹地檢檢察官 以99年度偵字第1501號、100 年度偵字第258 號不起訴處分 書認定：「……何恭淼乃係聽從同案被告段天祥之指示，始 未將欲報廢之文具全數銷毀……」、「被告彭茂正既無參與 告訴人公司（按即原告）廢棄文具之報廢業務，被告何恭淼 亦係依告訴人公司承辦人之指示將商品運回，而未全數銷毀 ，其等所為均與告訴及報告意旨所指之侵占、背信、違反商 標法等罪嫌無涉…」，乃認定再審被告於100 年1 月21日收 受該不起訴處分書前，尚不知段天祥涉有業務侵占之罪嫌， 因此再審被告於101 年11月27日提起本件刑事附帶民事訴訟 尚未罹於民法第197 條規定之2 年時效（見本院卷第26頁） ，故依上開論述，原確定判決係認再審被告初認彭茂正為侵 權行為人，不知何恭淼與段天祥共同基於意圖為自己不法所 有及業務侵占之犯意聯絡所為之本件侵權行為，可知原確定 判決之認定並非再審原告所主張漏未斟酌再審被告101 年11 月27日所提之本件刑事附帶民事起訴狀、98年7 月1 日之刑
事告訴狀、99年7 月23日之刑事追加告訴狀、何恭淼於97年 出具之原證七確認書、新竹地檢99年度偵字第1501號偵查卷 附99年10月5 日訊問筆錄、再審被告於本件刑事案件所提99 年10月18日刑事補充告訴理由暨陳報狀等證物所致，亦無違 反最高法院72年度台上字第738 號民事判例可言，是再審原 告據此主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款 、第497 條之再審事由云云，仍無可採。
㈣至於再審原告主張原確定判決認定何恭淼與段天祥為共同侵 權行為人、旺旺公司係何恭淼之僱用人，僅依本件刑事案件 二審判決及新竹地檢檢察官102 年度偵字第4348、4349號不 起訴處分；另認定再審被告所受損害僅依業據其否認為真正 之原證八之交易憑證；又何以再審被告之待銷燬文具「流入 市場」即可依民法第195 條第1 項之規定請求非財產上之損 害賠償、何以會造成再審被告之商譽損害？原確定判決完全 未斟酌全辯論意旨，亦未本乎獨立之民事訴訟，依全辯論意 旨為認定，顯有違反民事訴訟法第222 條第1 項規定及最高 法院29年度上字第1640號、50年度台上字第872 號民事判例 意旨之適用法規錯誤再審事由云云，然查再審原告上述爭執 事項，核屬原確定判決取捨證據後所為之事實認定，自無違 反民事訴訟法第222 條第1 項規定及最高法院29年度上字第 1640號、50年台上字第872 號判例所示「刑事判決所為事實 之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所 提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審 依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。」 意旨可言，縱再審原告認判決理由不備，依首揭說明，亦非 屬適用法規顯有錯誤之情事，更何況再審原告就原確定判決 違反如何之經驗法則、論理法則及證據法則，並未具體加以 主張，則再審原告依上開事由主張原確定判決有適用法規顯 有錯誤之再審事由云云，洵無可採。
六、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。所謂再審之訴顯 無再審理由，係依再審原告所主張之再審事由，不經調查即 可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。 承前所述，依再審原告主張之再審事由，不經調查即可認定 顯與民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之要 件不符。從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由 ，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 鄭靜如
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