臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第42號
上 訴 人 李麗卿
李英士
共 同
訴訟代理人 毛國樑律師
複 代理 人 張紋綺律師
朱正剛律師
被 上訴 人 滙英企業股份有限公司
法定代理人 李池秀英
訴訟代理人 陳信亮律師
複 代理 人 葉育泓律師
上列當事人間撤銷股東會決議等事件，上訴人對於中華民國101
年4月23日臺灣士林地方法院100年度訴字第1065號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於103年11
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
確認被上訴人民國一００年八月十九日股東臨時會如附表編號五所示臨時提案第四案之決議無效。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間 訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人 代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213 條定有明文 ，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私 之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身 分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算， 原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東 會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清 算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與 董事同（公司法第324 條）。然於董事以清算人身分對董事 為訴訟，依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為 訴訟。且清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之 訴訟自仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始 為適法。本件被上訴人業於民國99年6月11 日召開股東臨時 會決議解散，選任公司董事上訴人李英士及訴外人李英武、 李英麗為清算人，有該日被上訴人股東臨時會出席股東簽到
簿及股東臨時會會議紀錄、臺北市政府99年7月23 日府產業 商字第00000000000 號函暨被上訴人變更登記表等影本可稽 （見原審卷第20至23頁），則上訴人對被上訴人提起本件之 訴訟，依前揭說明，應以被上訴人之監察人李池秀英為其法 定代理人。
㈡按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。而所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有 其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實 及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造 程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於原審請 求判決撤銷被上訴人100年8月19日股東臨時會（下稱系爭股 東會）如附表編號5 所示決議（下稱系爭決議，上訴人其餘 請求業經法院判決敗訴確定，茲不贅述），嗣於本院本於同 一原因事實，主張系爭決議決議方法欠缺法律行為之成立要 件，且不得以臨時動議方式提出卻以臨時動議方式為之，與 公司法第185條第1項第2款、第172條第5 項之規定未合，追 加先位聲明求為確認系爭決議不成立及無效之判決（見本院 更㈠審卷第120 頁），被上訴人不同意上訴人之追加。經核 上訴人追加之訴追加主張之基礎事實與原起訴時主張之基礎 事實同一，均係為否認系爭決議之效力，原起訴請求主張之 事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，依前揭規定 ，應予准許。
㈢又上訴人先備位之訴係訴之客觀預備合併，如本院認上訴人 先位之訴無理由時，方應就備位之訴加以裁判，若認上訴人 先位之訴有理由時，則無庸就上訴人備位之訴加以裁判。二、上訴人主張：李英武、李英麗經選任為被上訴人清算人後， 於100年7月17日在臺北市○○區○○路0段00號9樓（下稱忠 誠路房屋）召開清算人會議（下稱系爭清算人會議），經上 訴人李英士（李英士與李麗卿合稱上訴人，各別時則逕以姓 名稱之）以開會日期及場所均非適當為由提起異議後，仍違 法召開並決議於100年8月19日召開系爭股東會。嗣於系爭股 東會以臨時動議方式提出如附表編號5 所示議案（下稱系爭 議案），作成系爭決議，惟該決議欲出售之2 間不動產係被 上訴人公司主要部分之財產，依公司法第185條第1項第2 款 ，應有代表已發行股份總數2/3 以上股東出席之股東會，以 出席股東表決權過半數之同意行之。系爭股東會召開日，雖 經全體股東出席，核計股份總數為1 萬股，但系爭議案表決 時，因上訴人及李尚林離席，僅有李池秀英、李英武、李英
麗、李尚樫同意，合計股數僅有5,000 股，未達出席股東表 決權過半數之同意，其決議方法違反公司法第185條第1項規 定，爰求為撤銷系爭決議之判決等語。原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服，提起上訴，經本院判決駁回上訴人之上 訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決將發回 前本院所為第二審判決廢棄，發回本院更為審理（上訴人其 餘請求業經法院判決其敗訴確定，茲不贅述）。上訴人於10 3年9月4日本院準備程序時及103年11月4 日言詞辯論時，追 加先位之訴主張：系爭決議未有出席股東表決權過半數之同 意，與公司法第185條第1項第2 款規定未合，應不成立，且 系爭決議不得以臨時動議方式提出卻以臨時動議方式為之， 有違公司法第172條第5項規定，不生效力，先位之訴聲明求 為：請求確認系爭決議不成立及無效。原求為判決撤銷系爭 決議之請求，則改為備位之訴，備位之訴聲明求為：㈠原判 決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人系爭股東會之系爭決 議應予撤銷。
三、被上訴人則以：系爭議案內容係屬清算人執行清算事項，非 屬清算中公司需經股東會決議之法定事項，本無須由股東會 決議，被上訴人召開系爭股東會為系爭決議，係為慎重其事 ，應無公司法第172條及第185條第1項第2款之適用。又上訴 人委任張天民為共同代理人出席系爭股東會，依公司法第17 7 條規定，張天民代理之表決權不得超過被上訴人發行股份 總數1萬股之3%即300股，故系爭股東會之表決權總數應為5, 350股（即李池秀英1,000股、李英武2,450股、李英麗1,500 股、李尚樫50股、李尚林50股、張天民代表之300 股）。系 爭議案表決時，上訴人與李尚林已自行離開，表決時經在場 之李池秀英、李英武、李英麗及李尚樫合計表決權5,000 股 同意，已屬應有代表已發行股份總數2/3 以上股東出席，出 席股東表決權過半數之同意行之，無系爭決議不成立或決議 方法違反法令之情形。另上訴人請求撤銷附表編號4 所示決 議部分，業經法院判決敗訴確定，系爭決議係附表編號4 所 示決議內容之具體化，二者內容為一體，則上訴人請求撤銷 系爭決議應受撤銷附表編號4 所示決議部分確定判決既判力 之拘束等語，資為抗辯。原審就請求撤銷系爭決議部分為被 上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴 ，答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於99年6月11 日股東臨時會特別決議解散，並選任 李英士、李英武、李英麗為清算人，經主管機關臺北市政府 准予解散登記在案。
㈡李英武、李英麗於100年7月17日召開系爭清算人會議，決議 於100年8月19日召開系爭股東會。
㈢100年8月19日系爭股東會決議通過如附表所示之決議內容。 ㈣被上訴人股東持有股數：李英士3,950股，李麗卿1,000股， 李英麗1,500股，李尚林50股，李英武2,450股，李池秀英1, 000股，李尚樫50股。
㈤系爭決議所載之「2間房子」確係被上訴人之主要財產。 上開各情，有被上訴人股東名簿、99年6月11 日被上訴人股東 臨時會出席股東簽到簿及股東臨時會會議紀錄、臺北市政府99 年7月23日府產業商字第00000000000號函暨被上訴人變更登記 表、系爭股東會股東出席簽到簿及會議紀錄、系爭清算人會議 開會通知等影本可稽（見原審卷第19至23頁、第33至38頁）， 並為兩造所不爭執（見原審卷第138頁，本院更㈠審卷第38 頁 反面），應堪信為真實。
五、上訴人追加先位之訴主張：系爭決議欲出售之2 間不動產係 被上訴人公司主要部分之財產，依公司法第185條第1項第2 款規定，應有代表已發行股份總數2/3 以上股東出席之股東 會，以出席股東表決權過半數之同意行之。系爭股東會召開 當日，雖經全體股東出席，核計股份總數為1 萬股，但系爭 議案表決時，因上訴人及李尚林離席，僅有李池秀英、李英 武、李英麗、李尚樫同意，合計股數僅有5,000 股，未達出 席股東表決權過半數之同意，系爭決議之作成與公司法第18 5條第1項第2 款規定未合，應不成立。且系爭決議不得以臨 時動議方式提出卻以臨時動議方式為之，亦有違公司法第17 2條第5項規定，應不生效力等語，惟為被上訴人所否認，是 本院應審究為系爭股東會系爭決議是否有不成立、無效之情 形，經查：
㈠按公司經解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存 續，公司法第25條定有明文。公司法第84條第1項規定：「 清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債 務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行 前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但 將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同 意」，此規定依同法第334 條規定雖於股份有限公司之清算 準用之，但上開公司法第84條第1 項但書將公司營業包括資 產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意之規定，顯與股 份有限公司之性質不合，不宜準用。而所謂清算範圍，既包 括分派盈餘或虧損，依此如為分派盈餘，而將公司財產變賣 ，應屬清算之必要範圍內。惟股份有限公司為讓與全部或主 要部分營業或財產之行為，基於保護公司股東之立場，須先
由有2/3 以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之特別 決議向股東會提出議案，並於股東會召集通知及公告中載明 其事由，不得以臨時動議提出，且決議應有代表已發行股份 總數2/3 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數 之同意行之，公司法第172條第5項、第185條第1項、第5 項 定有明文。被上訴人雖為清算中股份有限公司，其讓與公司 主要財產之決議，仍應受公司法第172條、第185條規定之限 制。被上訴人辯稱：系爭議案內容係屬清算人執行清算事項 ，非屬清算中公司需經股東會決議之法定事項，無須由股東 會決議，被上訴人召開系爭股東會作成系爭決議，不受公司 法第172條及第185條之限制，顯屬誤會。 ㈡按股份有限公司係資合公司，股東會為股份有限公司之最高 意思機關，股東會決議為股東本於多數決之集合意思表示而 成立之法律行為，此透過一定額數股份之股東多數決之表決 程序，以形成股份有限公司意思之機制，乃公司治理之表徵 ，並為股東平等原則之具體實踐，以避免公司為少數股份之 股東所操控，侵害其他股東權益。公司法第172條第5項、第 185條第1項、第5 項既規定公司讓與主要部分財產行為之議 案，應由有2/3 以上董事出席之董事會，以出席董事過半數 之決議向股東會提出，並於股東會召集通知及公告中載明其 事由，不得以臨時動議提出。如法律規定決議必須有一定數 額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件，欠缺此 項要件者，該讓與主要部分財產行為之決議即屬不成立，又 公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規定於 股東會召集通知及公告中載明讓與主要部分財產行為之議案 ，逕以臨時動議提出，其決議自不生效力，此與公司股東會 之召集程序或決議方法違反法令或章程時，股東得依同法第 189條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同（最高法院103年 8月6日民事庭會議決議及87年度台上字第1998號裁判意旨參 照）。
㈢查被上訴人之清算人有李英士、李英武、李英麗3人，有99 年6月11 日被上訴人股東臨時會會議紀錄影本可參（見原審 卷第21頁），而清算人於執行清算事務範圍內，其權利義務 原則上與董事同。因此被上訴人欲賣掉公司主要部分之財產 「2間不動產」之議案，依上開條文規定，應由有2/3以上清 算人出席之會議，以出席清算人過半數之決議向股東會提出 ，並於股東會召集通知及公告中載明其事由，不得以臨時動 議提出。本件被上訴人之各股東持有股數，分別為李英士3, 950股，李麗卿1,000股，李英麗1,500股，李尚林50 股，李 英武2,450股，李池秀英1,000股，李尚樫50股，合總數為1
萬股，有被上訴人股東名簿影本可參（見原審卷第19頁）， 並為兩造所不爭執（見本院更㈠審卷第38頁）。而系爭股東 會召開日有李英武、李英麗、李池秀英本人親自出席，李英 士、李麗卿委託張天民代理出席，李尚林委託林東茂代理出 席、李尚樫委託薛金榮代理出席，有系爭股東會股東出席簽 到簿影本可稽（見原審卷第33頁）。惟按公司法第177條第1 項、第2 項規定「股東得於每次股東會，出具公司印發之委 託書，載明授權範圍，委託代理人，出席股東會。除信託事 業或經證券主管機關核准之股務代理機構外，一人同時受二 人以上股東委託時，其代理之表決權不得超過已發行股份總 數表決權之百分之三，超過時其超過之表決權，不予計算。 」，張天民並未舉何證據足以證明其為信託事業或經證券主 管機關核准之股務代理機構，其一人同時受李英士、李麗卿 2 人委託時，其代理之表決權依法不得超過已發行股份總數 表決權之3%即300股（計算式10,000股×3%＝300股），超過 300 股部份之表決權不予計算，因此系爭股東會之表決權總 數應為5,350股〔即李英武2,450股、李英麗1,500 股、李池 秀英1,000股、李尚樫50 股（委託薛金榮代理出席）、李尚 林50股（委託林東茂代理出席）、張天民代表之300 股（受 李英士、李麗卿委託代理出席），合計共5,350 股〕。系爭 股東會召開日，業經全體股東出席，雖系爭決議案表決時， 因上訴人之代理人張天民及李尚林之代理人林東茂於會議中 途退席抗議，表決時僅有股東李英武2,450股、李英麗1,500 股、李池秀英1,000股、李尚樫50股，合計表決權5,000股表 決通過（見原審卷第35 頁反面）。以當天表決權總數5,350 股而言，已超過2/3之多數決條件，並無與公司法第185條第 1項第2款規定未合之情形，上訴人主張系爭決議不成立，自 無可採。
㈣又被上訴人欲賣掉公司主要部分之財產「2 間不動產」之議 案，屬公司讓與全部或主要部分之營業或財產，依公司法第 172條第5項規定，須於股東會召集通知及公告中載明其事由 ，不得以臨時動議提出，如未依前開規定於股東會召集通知 及公告中載明讓與主要部分財產行為之議案，逕以臨時動議 提出，其決議自不生效力。本件系爭議案未依前開規定提出 ，逕以臨時動議提出，有系爭股東會開會通知3 紙及系爭股 東會會議紀錄1 份等影本可稽（見本院更㈠審卷第107至109 頁、原審卷第33頁反面至37頁），依前開說明，系爭決議自 不生效力，與公司股東會之召集程序或決議方法違反法令或 章程時，股東得依同法第189 條規定訴請法院撤銷其決議之 情形不同。是上訴人追加先位之訴主張：系爭決議不得以臨
時動議方式提出卻以臨時動議方式為之，請求確認系爭決議 無效，自有理由。
㈤雖被上訴人辯稱：上訴人請求撤銷附表編號4 所示決議部分 ，業經法院判決敗訴確定，系爭決議係附表編號4 所示決議 內容之具體化，二者內容為一體，則上訴人請求撤銷系爭決 議應受撤銷附表編號4 所示決議部分確定判決既判力之拘束 等語，查附表編號4 決議「清算人代表人李英武負責追索債 權、清償債務，處分公司資產及將處分後之資產分配給各股 東」，其履行附表編號4 決議方式甚多，不一定要以賣掉被 上訴人之主要財產「2 間房子」之方式為之，且上訴人請求 確認系爭決議無效，與其請求撤銷附表編號4 所示決議兩者 訴訟標的不同，自不受該撤銷附表編號4 所示決議部分確定 判決既判力之拘束。
㈥本院既依上訴人追加先位之訴，請求確認被上訴人系爭股東 會系爭決議無效部分，為上訴人勝訴之判決，則就其備位之 訴請求判決撤銷被上訴人系爭股東會系爭決議部分，已無庸 再行審酌及裁判，併此指明。
六、綜上所述，上訴人追加先位之訴關於請求確認被上訴人系爭 股東會系爭之決議無效部分，為有理由，應予准許；關於請 求確認被上訴人系爭股東會系爭決議不成立部分，為無理由 ，應予駁回。上訴人備位之訴請求判決撤銷被上訴人系爭股 東會系爭決議部分，無庸裁判。從而，原審就此備位之訴部 分所為上訴人敗訴之判決，應予廢棄，無庸再行裁判。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用、調查之證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人追加先位之訴為一部有理由，一部無 理由；上訴即備位之訴無庸裁判，依民事訴訟法第79條，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
書記官 陳韋杉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────────────┬───────┐
│編號│ 決 議 內 容 │ 備 註 │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 1 │通過資產負債表 │ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 2 │選任李英武為清算人對外代表人 │臨時提案第1 案│
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 3 │清算人代表人李英武重刻新印章保管使用 │臨時提案第2 案│
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 4 │清算人代表人李英武負責追索債權、清償債│臨時提案第3 案│
│ │務，處分公司資產及將處分後之資產分配給│ │
│ │各股東 │ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 5 │先行「賣掉2 間房子」，扣除公司債務、一│臨時提案第4 案│
│ │切稅款及賣房子所產生的各項費用後，按股│ │
│ │份比例分配給各股東，並請各股東1 個月內│ │
│ │將個人之銀行帳戶資料給清算人李英武，以│ │
│ │便匯款 │ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 6 │處分公司資產後股權分配時，李英士分配到│臨時提案第5 案│
│ │的錢應予保留暫不發給，等李英士跟清算人│ │
│ │代表李英武先生協議應還公司的錢後再發給│ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 7 │資產負債表如經法院認定科目名稱不符，一│臨時提案 │
│ │般格式需更正時，在金額不變僅作科目名稱│ │
│ │更正之原則下直接修正呈報法院，以求時效│ │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 8 │通過本公司財產目錄，將連同資產負債表依│臨時提案 │
│ │程序呈報法院 │ │
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