臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第980號
上 訴 人 李炫儒（原名李素琳）
訴訟代理人 李素瑜
被 上訴人 六四商行
兼上一人
法定代理人 林宗逸
被 上訴人 蔡沛家
訴訟代理人 呂慈邕
被 上訴人 沈芳欣
施博元
曾繁
吳秉林
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年5
月28日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4440號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於103 年12月10日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人認法官執行職務有偏頗之虞，得聲請法官迴避；法 官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序， 但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2 項，或第34條第1 項 或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限， 民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第37條第1 項分別定有明 文。本件上訴人於原審民國103 年5 月21日言詞辯論終結後 之同年月23日，以尚有聲請調查之證據未予調查為由，依民 事訴訟法第33條第1 項第2 款規定聲請原審審理之法官迴避 （見原審卷第243 、250 頁），原審以上訴人此部分聲請顯 係意圖延滯訴訟為由，而未停止訴訟程序，揆諸前揭民事訴 訟法第37條第1 項但書規定，依同於後述本院關此認定之理 由，核無違誤，上訴意旨指摘原審程序有重大瑕疵云云，自 無可採。嗣上訴人上揭聲請法官迴避，經原法院於同年6 月 5 日以103 年度聲字第437 號裁定駁回其聲請，未據聲明不 服而確定（見併入本件之原法院103 年度聲字第437 號卷） 。上訴人復於本院103 年12月10日言詞辯論終結後之同年月 16日，以同於原審聲請法官迴避之事由，再次聲請審理本件 之法官迴避（見本院卷第201 、207 頁），惟其聲請調查之 證據均無足影響於本件判決結果，經本院審理後認無調查之
必要（理由詳如後述），是上訴人一再聲明調查該等證據， 並於本院言詞辯論終結後聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟 ，揆諸前揭民事訴訟法第37條第1 項但書規定，應認本件訴 訟程序無庸停止，得依法判決，先予敘明。
二、次按第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款至第6 款之情形外，非經他造同意，不得為之。不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訴訟法第446 條第1 項、第256 條定有 明文。又按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，亦為同法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款所明定。查上訴人於原審請 求被上訴人六四商行、林宗逸、蔡沛家、沈芳欣、施博元、 曾繁（下合稱被上訴人等6 人，單指其中一人，則逕稱其姓 名）連帶給付其新台幣（下同）60萬元，係依民法第184 條 第1 項前段、第184 條第2 項、第185 條、第188 條、第19 1 條之3 、第195 條第1 項、第224 條、第227 條、第227 條之1 、第495 條、第544 條及消費者保護法第7 條第3 項 規定所為，於提起上訴後，追加依民法第191 條之1 、消費 者保護法第7 條第1 項、第2 項、第51條之規定為請求之訴 訟標的（見本院卷第203 頁），核屬訴之追加，且與原起訴 部分均係本於同一基礎事實，揆諸首揭規定，上訴人之追加 於法尚無不合，雖被上訴人等6 人為反對之表示，仍應許之 。另上訴人提起上訴時，就請求被上訴人等6 人給付部分之 聲明固記載：被上訴人等6 人應給付（賠償）其60萬元等語 （見本院卷第15、71頁反面），惟上訴人於原審原即請求被 上訴人等6 人「連帶」給付其60萬元，且於上訴時係對原判 決全部不服而請求將原判決廢棄（見本院卷第10頁），是上 訴人於103 年12月10日言詞辯論期日將此部分之聲明變更為 ：被上訴人等6 人應「連帶」給付其60萬元等語（見本院卷 第202 頁反面），核屬更正事實或法律上陳述，非為訴之變 更或追加。至上訴人於原審依民法第188 條及提起上訴後追 加依消費者保護法第7 條之1 對被上訴人等6 人請求部分， 則據上訴人於103 年12月10日言詞辯論期日以言詞撤回，被 上訴人等6 人未為同意與否之表示（見本院卷第203 頁）， 亦未於該期日起10日內提出異議，依民事訴訟法第463 條準 用第262 條之規定，視為同意撤回，該部分之訴已生撤回之 效力，併此敘明。
三、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再 次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民
事訴訟法第385 條第1 項定有明文。查被上訴人吳秉林（下 逕稱吳秉林）、施博元、沈芳欣經合法通知未於本院103 年 11月12日言詞辯論期日到場，經上訴人拒絕辯論，本院乃依 職權改訂同年12月10日續行言詞辯論，僅吳秉林經合法通知 無正當理由仍未到庭，此部分爰依職權由上訴人一造辯論而 為判決（見本院卷第190 、202 頁）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠關於被上訴人等6 人部分：
伊於100 年9 月12日，持伊所有市價約50萬元至300 萬元之 鑲有黑貓眼石之舊金墜子1 只，前往林宗逸、施博元（合夥 ）所共同開設之六四商行（店名為Art 64）永和門市，欲將 墜台翻新或重新訂作原尺寸之貓眼石新墜台，由六四商行之 員工蔡沛家出面接單，蔡沛家並於客戶維修保養單上註明「 翻模鑲台、爪鑲貓眼，收件日期：100/9/12，預估完工時間 ：100/9/ 19 ，預估費用：2,500 、先付500 」等字，伊遂 將鑲有黑貓眼石之舊金墜子1 只連同定金500 元交予蔡沛家 ，惟伊於100 年9 月19日前往六四商行取貨時，蔡沛家告知 尚須1 週之作業時間，並更改估價單上之取貨日期為同年月 25日，然伊於同年月22日突接獲蔡沛家通知可取貨，遂前往 六四商行，然當場發現所取回之貓眼石中間線亮度與先前有 所差異，經詢問蔡沛家後告知係因店內燈光照射角度、亮度 不同所致，伊不疑有他遂付款取貨，惟返家後即發現貓眼石 中間線之光度、亮度、尺寸與翻新前不同，且翻模重製之墜 台尺寸亦不符，與家人再次確認後方發現貓眼石已遭掉包， 伊立即前往六四商行詢問，六四商行員工沈芳欣告知係其設 計該貓眼石之銀墜台，並堅稱並無掉包情事，伊要求六四商 行提供店內監視錄影畫面釐清，六四商行竟告知店內無設置 監視器。又曾繁係六四商行承租店面之房東，與林宗逸、施 博元均可自由進出六四商行，均涉有調包之嫌，爰依民法第 184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第185 條、第191 條 之1 、第191 條之3 、第195 條第1 項、第224 條、第227 條、第227 條之1 、第495 條、第544 條及消費者保護法第 7 條、第51條規定，請求被上訴人等6 人賠償其60萬元。 ㈡關於吳秉林部分：
吳秉林係臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢 察署，下稱新北地檢）檢察官，伊於100 年11月16日對林宗 逸、施博元、蔡沛家、沈芳欣（下合稱該刑案被告，如單指 其中一人則逕稱其姓名）向新北地檢提出刑事背信、業務侵 占及詐欺告訴後，經新北地檢以100 年度偵字第29983 號受
理並分案由吳秉林辦理，吳秉林竟於100 年12月1 日開庭時 ，先安排沈芳欣與伊進行調解程序，又未給予伊與沈芳欣當 庭對質機會，目的在於拖延辦案，使該刑案被告得以藉機脫 罪，又指揮檢察事務官即訴外人陳彥蕙辦理上開刑事案件， 然陳彥蕙於開庭時竟稱此為民事糾紛，整個刑事案件拖延半 年未處理，未積極蒐集犯罪證據，亦未安排伊或告訴代理人 與該刑案被告對質，使該刑案被告得以湮滅現場監視錄影資 料等重要證據，吳秉林亦未對該刑案被告進行測謊，而逕行 採信該刑案被告之辯解，後來即以新北地檢101 年度偵字第 18122 號、101 年度調偵字第403 號為不起訴處分，因認吳 秉林故意包庇圖利該刑案被告，故意於執行職務時侵害伊權 利，爰依民法第186 條規定，訴請吳秉林應給付伊30萬元等 語。
二、被上訴人辯以：
㈠關於六四商行、林宗逸部分：六四商行合法成立已約10年， 均誠實納稅，也辦妥「Art 64」之商標登記，上訴人並未提 出具體證據證明伊所經營之六四商行有掉包上訴人所交付之 貓眼石，伊經營六四商行10年以來從未有客戶反映所交付之 物品遭竊或遭掉包情況，伊並未親自經手上訴人所交付之貓 眼石及舊金墜子，其主張顯屬無據等語。
㈡關於施博元部分：伊僅為六四商行之股東，並未親自經手上 訴人所交付之貓眼石及舊金墜子，係於事後上訴人報警與警 察到場時，方出來瞭解始末，且上訴人並未提出具體證據證 明伊所經營之六四商行有掉包上訴人所交付之貓眼石，其主 張顯屬無據等語。
㈢關於蔡沛家部分：伊於100 年9 月12日在六四商行永和門市 收受上訴人交付之貓眼石及舊金墜子各1 只，預估將舊金墜 子以銀翻模重製後再爪鑲貓眼石，製作費用為2,500 元，原 預定於同年月19日交貨，然因適逢中秋節連假訂單繁多，與 設計師即沈芳欣溝通後，告知上訴人延至同年月25日交貨， 嗣提前完工並通知上訴人於同年月22日取貨，上訴人於取件 當時有表示貓眼石光澤有異，伊解釋可能係光線造成後，上 訴人即無意見並付款取貨。上訴人嗣於同年月25日突然報警 並指控伊與其他被上訴人涉嫌背信、業務侵占及詐欺等罪嫌 ，然上訴人所指新製銀墜台尺寸較舊金墜台為小，係因物品 經過橡膠翻模鑄造後本會較原版縮小約3%，且上訴人亦未就 貓眼石是否遭掉包一事委託專業人士或公正第3 人進行鑑定 ，上訴人所提出之照片均為新製銀墜台完工交貨後之貓眼石 照片，並無上訴人下單委製前之貓眼石照片，無從對照是否 遭掉包，可能係貓眼石於單獨取下觀看及鑲嵌於墜台上時之
光線進入多寡、角度不同，以致上訴人有所誤會，且伊與上 訴人素不相識，亦無仇恨嫌隙，並無必要掉包貓眼石，另上 訴人亦未舉證所指遭掉包之貓眼石價值是否確有50萬元至30 0 萬元，伊與訴外人沈芳萍並無任何親屬關係等語。 ㈣關於沈芳欣部分：伊係於六四商行西門門市任職，上訴人則 係在六四商行永和門市下單委製新銀製墜子，並轉單至西門 門市由伊將貓眼石自舊金墜子取下，送至鑄造廠進行開模及 鑄造，完成後再送回西門門市進行拋修墜台與重新鑲嵌，每 個流程約耗時1 至2 日，因六四商行於100 年9 月間人力缺 乏，以致延遲至100 年9 月22日交貨，上訴人取件後於同年 月24日至永和門市指稱貓眼石遭掉包，然墜台開模再製自然 會造成墜台縮小，並非上訴人簡略解釋之熱漲冷縮緣故，伊 並未量過貓眼石尺寸，且上訴人並未提出具體證據證明六四 商行有掉包上訴人所交付之貓眼石，伊可以確定永和門市轉 送來施作之貓眼石與舊金墜子，與伊所送回永和門市者係同 一，上訴人主張顯屬無據等語。
㈤關於曾繁部分：伊僅為六四商行之房東，六四商行永和門市 之營業處所即設新北市○○區○○路0 段000 號房屋係伊所 有，房屋是約50年在都市計畫前之舊房屋，所以沒有建物謄 本，嗣永和路拓寬時有申請到（改制前）台北縣政府核發之 修建證明。伊並非六四商行之經營者、股東或員工，不清楚 上訴人為何向伊求償等語。
㈥吳秉林則未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀為何答辯或聲 明。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人等6 人應連帶給付上訴人60 萬元。㈡吳秉林應給付上訴人30萬元。被上訴人等6 人於原 審則答辯聲明：上訴人之訴駁回。吳秉林部分因原審未行言 詞辯論，吳秉林未提出準備書狀為聲明。經原審判決上訴人 之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，而聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人等6 人應連帶給付上訴人60萬元。㈢ 吳秉林應給付上訴人30萬元。被上訴人等6 人答辯聲明為： 上訴及追加之訴均駁回。吳秉林則未為答辯聲明。四、兩造（除吳秉林外）不爭執之事項（見本院卷第71頁反面、 第72頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序 整理內容）：
㈠上訴人於100 年9 月12日持其所有鑲有黑貓眼石之舊金墜子 乙只，前往六四商行永和門市欲將舊金墜台以銀翻模重製後 再爪鑲貓眼石，由員工蔡沛家負責接洽，並預估製作費用為 2,500 元，原預定同年月19日交貨，嗣告知上訴人交貨日期 延至同年月25日，最後提前於同年月22日通知上訴人前往取
貨。
㈡蔡沛家於100 年9 月12日在客戶維修保養單上註明：「翻模 鑲台、爪鑲貓眼，收件日期：100/9/12，預估完工時間：10 0/ 9/19 ，預估費用：2,500 、先付500 」等字，上訴人則 將鑲有黑貓眼石之舊金墜子1 只連同定金500 元交予蔡沛家 。
㈢上訴人於取貨時曾表示貓眼石色澤有異，蔡沛家解釋可能係 光線造成等語，上訴人即付款取貨，並帶回舊金墜子。 ㈣翻製之新銀製墜台係由六四商行永和門市轉單至六四商行西 門門市，由西門門市員工沈芳欣設計，並將貓眼石自舊金墜 台取下，送至鑄造廠進行開模及鑄造，完成後送回西門門市 拋修墜台與重新鑲嵌。
㈤上訴人於100 年9 月24日前往永和門市指稱貓眼石遭掉包， 並於同年月25日報警指控被上訴人涉嫌背信、業務侵占及詐 欺罪嫌。
㈥六四商行係合夥事業，負責人登記為林宗逸，施博元係合夥 人，蔡沛家係六四商行永和門市員工。
㈦曾繁係六四商行永和門市店面之出租人，並非六四商行股東 、員工或經營者。
㈧上訴人所提告訴之案件，業經新北地檢檢察官朱立豪於101 年7 月17日以101 年度調偵字第403 號、101 年度偵字第18 122 號為不起訴處分。
㈨上訴人所提請求國家賠償事件，業經新北地檢103 年1 月6 日以102 年度賠議字第5 號駁回聲請。
㈩上開事實並有六四商行之商業登記資料查詢、商品維修保養 單、新北市政府警察局永和分局中正橋派出所受理刑事案件 報案三聯單暨受理各類案件紀錄表、新北地檢檢察官101 年 度調偵字第403 號、101 年度偵字第18122 號不起訴處分書 、新北地檢103 年1 月14日新北檢龍和102 賠議5 字第1814 號函暨所附該署102 年度賠議字第5 號決定書可稽（見原審 卷第18、47、50、51、66-69 、129-152 頁）。五、關於上訴人與被上訴人等6 人部分之訴，經本院於103 年10 月3 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第72頁， 並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）： ㈠被上訴人等6 人是否有利用上訴人委託新製上述貓眼石墜子 之機會，將原貓眼石掉包？
㈡如有，上訴人之損害為何？被上訴人等6 人依法是否須負連 帶賠償責？
六、茲就上開爭點論述如下：
㈠被上訴人等6 人是否有利用上訴人委託新製上述貓眼石墜子
之機會，將原貓眼石掉包？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法 院17年上字第917 號民事判例要旨可參。本件上訴人主張被 上訴人等6 人共同掉包其所交付鑲嵌之貓眼石1 只等語，然 為被上訴人等6 人所否認，自應由原告依上開關於舉證責任 分配之說明，就其所有貓眼石遭掉包之有利於己事實負舉證 責任。
⒉上訴人主張其所有之黑貓眼石遭掉包乙節，固據提出新舊墜 台對照相片4 張為證（見原審卷第147 頁反面、第148 頁正 面），並以其係訂作原尺寸之貓眼石新墜台，而新舊墜台大 小並不相符，新墜台尺寸較小為其論據。然查，被上訴人等 6 人雖不爭執新製墜台尺寸確係較舊墜台略小，惟辯稱：因 新墜台係以舊墜台脫蠟翻模、鑄造，因此會收縮2-3%，其會 修改戒台金屬部分以符合黑貓眼石，而可以鑲嵌等語（見本 院卷第204 頁），經核尚無違反事理之處，難認無稽。況依 商品維修保養單記載「工作說明與注意事項」為「翻模鑲台 ，爪鑲貓眼」（見原審卷第47頁），並未要求六四商行翻模 重製後之新墜台同於舊墜台尺寸，且其翻模目的乃為更新舊 墜台，自難以新舊墜台尺寸不同，即逕謂其貓眼石遭掉包云 云。又被上訴人除上開理由外，另以其所交付之黑貓眼石中 間眼線亮澤度高，硬度比較脆、比較硬，二者顯有不同為據 ，然上訴人於新北地檢偵查中亦陳稱：交付予蔡沛家之貓眼 石係於77、78年間，在花蓮原產地以3,000 元購得，當時沒 有購買證明，就算有因時隔20年，找不到了等語（見新北地 檢101 年度調偵字第403 號卷第19頁反面），且上訴人就本 院所詢能否提供原黑貓眼石購買證明、相片或其他可資特定 該貓眼石之相關事證時，亦陳稱：原貓眼石是在78年間在花 蓮購買，目前無法提供等語（見本院卷第72頁反面），此外 ，關於上訴人主張取回之貓眼石亮澤度、弧度、硬度均遜於 與其原先所交付之貓眼石，且透光度不佳，疑似偽貓眼石等 情，上訴人自承並未就此部分請專業人士或公證第3 人進行 鑑定等語（見同上調偵卷第19頁反面），是就上訴人主張其 所交付予六四商行之黑貓眼石遭掉包乙節，本院已無法依上 訴人得提出之證據方法及卷存事證進行比對、調查，自無從 僅依前述新舊墜台大小不符及上訴人自行目視判斷後之主觀
、單方之臆測，即遽認上訴人主張所交付六四商行之黑貓眼 石遭掉包云云屬實。
⒊上訴人雖復以重新製作相同尺寸銀墜台之時間應以7 天為合 理，為何要改為14天？係因找不到相同尺寸貓眼石以掉包？ 六四商行店內竟無監視器？未有任何保全措施？到場處理之 警員與六四商行小姐聊天，彼此是否熟識？六四商行未開發 票、估價單收據上無發票章、又不告知公司全名？ART64 與 六四商行店名不符？是否逃稅？六四商行承租之建物無建號 、未登記，為違建？其提告後，六四商行即遷址、更改商號 資料？檢察官於其提告後為何不調查證據？等情，質疑其所 有之黑貓眼石確有遭掉包情事，然核諸上開各情，關於工作 天數延長，被上訴人等6 人已屢屢表示係因逢中秋節訂單繁 多之故，上訴人則認係為掉包黑貓眼石之故，然無相關證據 可佐，純屬臆測；而其餘各節，則與上訴人之黑貓眼石是否 有遭掉包之事實間並無相當因果關係存在，縱認上訴人上開 質疑各情屬實，亦僅係六四商行是否違反相關稅法、行政規 章之問題，本院仍無從以此認定被上訴人等6 人確有上訴人 所主張將黑貓眼石掉包而致上訴人受有損害之事實存在。 ⒋至上訴人復聲請調查六四商行永和門市營業處所之建物是否 為違建物、10年來有無依法報稅、有無逃漏稅情形、有無依 法成立公司、於100 年9 月12日至同年月19日間之訂單數量 、更換店面之裝修費用，以及林宗逸、施博元100 年9 月12 日中秋節至同年月18日之入出境紀錄，林宗逸、施博元是否 有前科資料，並聲請傳喚與本件相關刑事案件之承辦人即新 北市政府警察局永和分局中正派出所承辦警員陳力豪、藍姓 員警、新北地檢檢察長、檢察官及檢察事務官及蔡沛家本人 出庭作證，另傳訊證人即六四商行新房東李淑菁、龍聰琪以 明其等是否與沈芳欣有親戚關係，而於偵查中涉嫌洩密使六 四商行搬家、湮滅證據，及調閱其告訴該刑案被告之原偵查 卷及再議卷，以查明承辦檢察官為何人，然此等聲請調查之 證據方法，均無從直接或間接證明上訴人所主張黑貓眼石遭 被上訴人等6 人掉包之事實存在，其所欲傳喚之證人，除本 件當事人外，餘均未參與本件事發經過，自無再行調查之必 要，上訴人據此聲請再開準備程序、再開言詞辯論，不應准 許。
⒌揆諸首揭說明，上訴人既無法證明其所有交付六四商行翻新 墜台之黑貓眼石遭被上訴人等6 人掉包之事實，則上訴人主 張其有因該黑貓眼石遭掉包而受有損害云云，即難採信，自 無從請求被上訴人等6 人賠償之，是本件其餘爭點，均無贅 述之必要。
㈡本件上訴人主張依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第185 條、第191 條之1 、第191 條之3 、第195 條第 1 項、第224 條、第227 條、第227 條之1 、第495 條、第 544 條及消費者保護法第7 條、第51條規定，請求被上訴人 等6 人連帶給付其60萬元，然查，上訴人所據民法上開各規 定及消費者保護法第51條請求部分，均以上訴人受有損害為 前提，而上訴人並未能舉證證明其受有黑貓眼石遭掉包之損 害，已如前述，上訴人此部分之請求自屬無據。另按「從事 設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商 品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符 合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」；「商品或服 務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於 明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」；「企業經營者 違反前2 項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶 賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其 賠償責任」，消費者保護法第7 條第1 、2 、3 項定有明文 。觀其立法理由謂：第1 項所稱「安全或衛生上之危險」， 係指商品或服務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」，指商 品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專 業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐體指令第6 條並 將本法施行細則第5 條第1 項及第2 項規定修正予以納入等 語。而歐洲共同體產品責任法指令所稱之受危害之「財產」 並不包括「安全或衛生上之有危險之商品」本身。從我國消 費者保護法之體系觀之，消費者保護法第2 章第1 節標題為 「健康與安全保障」，在消費者保護法之規範中，可請求之 賠償範圍並不包括商品本身的損害。「商品責任」規範之目 的在保護消費者之「健康與安全保障」，而商品本身的損害 賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，商品本身的 損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，無 依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊亂（本 院94年度重上字第241 號判決意旨參照）。則上訴人於本件 自不得依消費者保護法第7 條之規定，請求被上訴人等6 人 賠償其所有黑貓眼石遭掉包所受之損害，更何況上訴人並未 舉證被上訴人等6 人有何故意、過失不法行為致其受有黑貓 眼石遭掉包之損害，上訴人此部分之請求，亦無可採。七、關於上訴人請求吳秉林賠償之訴部分：
㈠按公務員因故意違背對於第3 人應執行之職務，致第3 人受 損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方 法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律 上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公
務員不負賠償責任，民法第186 條定有明文。因此，公務員 因故意違背對於第3 人應執行之職務，致第3 人之權利或利 益受損害者，被害人得向公務員或國家請求賠償。若公務員 之違背職務係出於過失者，則被害人僅得依國家賠償法之規 定，向國家請求賠償損害。是於國家賠償法實施後，公務員 因一般過失而違背職務，侵害人民權利者，即毋庸依民法第 186 條規定負損害賠償責任，被害人對因此所受損害可逕依 國家賠償法請求由國家負賠償之責，國家賠償法於公務員執 行公權力職務有不法侵害人民權利之情事時，相較民法上開 規定，自有特別法與普通法之關係，應優先適用具特別法性 質之國家賠償法，至為明確。
㈡次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於 執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法 第2 條第2 項固有明文，是國家就公務員之侵權行為應負損 害賠償責任之一般規定。惟有審判或追訴職務之公務員，因 執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯 職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償 法第13條亦有明定。此為國家就有審判或追訴職務之公務員 之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。蓋依現行訴訟制 度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或 偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依 其心證及自己確信之見解為之。各級有審判或追訴職務之公 務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同 ，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身已有糾正機能。 關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償。為維護審判 獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難以避免 之差誤，在合理範圍內，應予容忍，不宜任由當事人逕行指 為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償。唯其如此 ，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立 場，使審判及追訴之結果，臻於客觀公正，人民之合法權益 ，亦賴以確保。若執行此等職務之公務員，因參與審判或追 訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人 民自由或權利之事實，已甚明確，非僅心證或見解上之差誤 而己，於此情形，國家始應予以賠償。據此，倘對於有審判 或追訴職務之公務員，主張因其執行職務故意侵害人民自由 或權利，而依民法侵權行為法則請求該公務員個人賠償損害 時，自應與國家賠償責任立於同一標準，即在該公務員就參 與審判或追訴案件犯職務上之罪，並有經判決有罪確定之情 形下，公務員始負損害賠償責任，如此方足以達國家賠償法
第13條特別規定所欲維護之審判獨立及追訴不受外界干擾之 目的。
㈢經查，上訴人主張吳秉林係新北地檢檢察官，故意拖延其告 訴該刑案被告之刑事訴訟程序，使該刑案被告得以湮滅重要 刑事證據，且未積極蒐集犯罪證據，亦未安排其或告訴代理 人與該刑案被告對質或進行測謊，逕行採信該刑案被告之辯 解，應依民法第186 條規定負損害賠償責任云云，經核吳秉 林係執行追訴職務之公務員，上開所為乃係行使公權力之職 務上行為，依前開說明，上訴人主張吳秉林應依民法第186 條之規定負損害賠償責任，自以吳秉林因參與上開刑事案件 犯職務上之罪，經判決有罪確定為前提，然查，上訴人既未 證明吳秉林已因參與上訴人告訴該刑事被告之刑事案件而犯 職務上之罪，並經判決有罪確定之情事，則上訴人主張吳秉 林因故意違背對於第3 人應執行之職務，致其權利受損，應 負損害賠償責任云云，顯屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第184 條第 2 項、第185 條、第191 條之3 、第195 條第1 項、第224 條、第227 條、第227 條之1 、第495 條、第544 條及消費 者保護法第7 條第3 項規定，請求被上訴人等6 人應連帶給 付其60萬元；依民法第186 條之規定，請求吳秉林應給付其 30萬元，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依民法第191 條 之1 、消費者保護法第7 條第1 、2 項、第51條規定對被上 訴人等6 人為同一之請求，亦無理由，應併駁回之。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 鄭靜如