臺灣高等法院民事判決 103年度上字第674號
上 訴 人 陳達群
陳張美敏
劉希慈
共 同
訴訟代理人 張世和律師
林忠儀律師
被 上訴人 林素香
蔣春美
廖敏良
共 同
訴訟代理人 周奇杉律師
許玉娟律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年4
月23日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4850號第一審判決提起
上訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等與上訴人陳達群、劉希慈原均為臺北市 ○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人， 坐落其上之臺北市○○街000巷0弄0號建物為5層樓房屋（下 稱系爭建物），1至5樓之所有人原均為陳達群、林素香、蔣 春美、廖敏良及劉希慈，詎陳達群未經全體共有人同意，擅 於系爭土地空地上搭建如臺北市松山地政事務所（下稱松山 地政事務所）民國102年4月22日土地複丈成果圖（下稱附圖 ）編號E之1樓增建物（下稱1樓增建物）使用，且將系爭建 物地下室之蓄水池及馬達等自來水設備，由審定之自來水設 計圖說位置即附圖「水池位置方案丙」位置，移往建物外1 樓增建物外牆位置，於通往住戶共用地下室之樓梯盡頭、地 下室入口處，加裝如附圖編號C、D之鐵門，將附圖編號A、B 位置做為儲藏室及儲物櫃使用，妨害全體共有人之自由通行 樓梯間、地下室，因其變更審定自來水設計圖說之位置，使 蓄水池及馬達難以維修、保養，台北市自來水事業處已告知 得拒絕供水，影響住戶用水權益。另5樓房屋所有人劉希慈 亦未經共有人同意，於系爭建物共用部分之屋頂平台搭設如 附圖編號G、H、I之頂樓增建物（下稱頂樓增建物），致共 有人無法進出屋頂平台查看水錶及使用，妨害共有人行使權 利，且屋頂平台供逃生待援功用喪失，影響住戶安全甚鉅。
陳達群、劉希慈未經共有人同意，無權占用系爭土地共有部 分及系爭建物共用部分之屋頂平台，獲有相當於租金之不當 得利，陳達群於99年3月2日取得系爭建物1樓房地所有權， 於102年1月16日將之移轉予陳張美敏，故陳達群應返還自99 年3月2日起至102年1月15日止共34.5月期間之不當得利，占 用土地面積10㎡，每坪為3.3058㎡，等於3.025坪《即10÷3 .3058＝3.0249（小數點第3位四捨五入）》，以每坪每月可 得租金約新臺幣（下同）1,000元，按月為3,025元（即3.02 5×1,000＝3,025），占用期間34.5個月，陳達群應給付伊 等各2萬0,872元（34.5×3,025÷5＝20,872，元以下四捨五 入，下同）；陳張美敏於102年1月16日受讓系爭建物1樓房 地所有權，應返還之不當得利為自102年1月16日起至拆除1 樓增建物回復原狀之日止，按月給付伊等各605元（即3,025 ÷5＝605）；劉希慈於92年11月28日取得系爭建物5樓房地 所有權，屋頂平台如附圖編號G、H、I之頂樓增建物面積共2 7㎡（即6＋3＋18＝27），約8.167坪（即27÷3.3058＝8.16 7），無權占用期間自96年10月2日起至101年10月2日止計60 個月，每坪每月租金約1,000元，按月為8,167元（即1,000 元×8.167＝8,167），應返還伊等各9萬8,004元（即60×8, 167÷5＝98,004）之不當得利，及自101年10月3日起至拆除 頂樓增建物回復原狀之日止，按月給付伊等各1,633元（即 8,167÷5＝1,633），爰依民法第179條、第767條及第821條 規定，求為命陳達群、陳張美敏應將附圖編號E之1樓增建物 、C、D之鐵門及A、B儲藏室、儲物櫃拆除，占用之土地回復 原狀及將附圖水池位置方案丙位置騰空，將蓄水池、馬達回 復原狀，及陳達群應給付伊等各2萬0,872元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，陳張美敏應自 102年1月16日起至返還附圖編號E土地之日止，按月給付伊 等各605元；另劉希慈應將頂樓增建物拆除，回復原狀，給 付伊等各9萬8,004元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還 屋頂平台之日止，按月給付伊等各1,633元之判決。原審判 命陳達群應給付被上訴人各1萬8,105元，其中1萬6,275元自 101年11月16日、其餘1,830自102年10月31日起至清償日止 計算法定遲延利息；陳張美敏應將附圖編號E1樓增建物拆除 ，將土地回復原狀返還全體共有人，及應將系爭建物地下層 如附圖水池丙方案所示位置騰空返還全體共有人，並自102 年1月16日起至返還附圖編號E土地之日止，按月給付被上訴 人各552元；劉希慈應將附圖編號G、H、I頂樓增建物拆除， 將占用之屋頂平台回復原狀返還全體共有人，且應給付被上
訴人各1萬3,581元，及自101年10月3日起至清償日止之法定 遲延利息、並自101年11月3日起至返還占用屋頂平台之日止 ，按月給付被上訴人各248元；並駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人不服，提起上訴（原審駁回被上訴人其餘之訴部分， 未據其聲明不服，已告確定）。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：陳達群向訴外人蔡少雄購買系爭1樓房地所有 權，於99年3月2日辦妥移轉所有權登記，斯時1樓增建物已 存在，地下室之蓄水池已不復在、馬達亦在1樓增建物牆外 位置，是陳達群於訴訟前不知1樓增建物有占用共有土地， 及蓄水池、馬達由地下室移除之事，自無回復原狀之義務， 自96年起，原來馬達及蓄水池所在之地下室空間，先後由蔡 少雄及陳達群占用，全體住戶皆知1樓增建物在1樓房屋旁， 占用共有土地，明顯易見、自無不知之理，既有歷年、為共 有人共見共聞，亦持續利用室外馬達供水，未曾表示異議， 非僅單純之沈默，依最高法院97年台上字第909號、87年台 上字第1359號、83年台上字第1377號判決意旨，應有默示同 意之分管協議，縱無同意或分管協議，被上訴人長期沈默， 任令1樓增建物長期占用共有土地、蓄水池及馬達由地下室 移除、改設，已引起伊之正當合理信賴，被上訴人現始主張 將1樓增建物拆除、馬達及蓄水池回復原狀，有違誠信原則 。伊已提出多種解決抽水馬達設置方案，被上訴人刻意刁難 ，堅持將1樓增建物拆除、地下室蓄水池、抽水馬達回復原 狀，徒使1樓增建物之共有土地閒置、造成伊之地下室專用 部分須拆除重新裝潢，不符經濟效益，有悖社會觀念之所有 權使用目的，為權利濫用。縱陳張美敏須將蓄水池及馬達回 復原狀，然類推適用民法第786條第1項但書管線安設權之規 定，往後住戶如須通行地下室修繕蓄水池、馬達，皆應給付 陳張美敏補償金方得通行，且須每次得到同意，始符合最小 侵害方法通行之規定。而地下室之租金行情較一般住家為低 ，依商業交易習慣係低於五成，被上訴人主張以每坪1,000 元計算顯屬過高。再者，系爭建物於80年間興建完成時，已 經起造人劉志猷（即劉希慈之父）一併興建完成頂樓增建物 ，而林素香及訴外人張麗娟於82年12月29日購買系爭2、3樓 房屋時已知頂樓之使用狀況，且無異議，就屋頂平台由劉志 猷使用乙事成立默示分管協議；且臺北市建築管理處（下稱 北市建管處）認定頂樓增建物為83年12月31日前之既存違建 ，已存在20年以上，故共有人不可能不知，既容忍多年，亦 無任何訴訟行為，雖林素香、張麗娟於83年間就劉志猷在系 爭建物3樓通往4、5樓之樓梯間加裝鐵門一事聲請調解，但
就頂樓增建物並未聲請調解，足認就屋頂平台之使用現況已 無爭執，嗣後取得系爭3、4樓房屋之蔣春美、廖敏梁，應繼 受默示分管協議之拘束，且伊已將鐵門鑰匙交給所有住戶， 均可自由進出頂樓，不影響公共安全。劉希慈並未將頂樓增 建物出租他人，亦未居住，僅設置佛堂，屬眾人自由活動場 所，無違背分管協議。況系爭建物之抽水馬達、水塔、各樓 層電燈及公共樓梯之打掃清潔費等公共修繕費用，均係劉希 慈支付，故其應無不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、查系爭土地為被上訴人與陳張美敏、劉希慈共有，應有部分 各1/5，系爭建物之建號為臺北市○○區○○段○○段○號2 628、2629、2630、2631、2632號，及共用部分建號為2633 號（下以系爭各建號稱之），陳達群於99年3月2日取得1樓 房屋所有權，嗣102年1月16日贈與移轉所有權予陳張美敏； 2樓、3樓、4樓房屋各於82年12月29日、96年1月8日、88年9 月27日由被上訴人林素香、蔣春美、廖敏良取得所有權，而 劉希慈則於92年11月28日取得系爭建物5樓房地所有權。系 爭土地有如附圖編號E之10㎡、頂樓有如附圖編號G之6㎡、H 之3㎡、I之18㎡所示增建物，而附圖水池丙方案所示部分現 由陳張美敏占用等事實，為兩造所不爭執，復有系爭土地、 建物登記第二類謄本、系爭建物異動索引附卷可稽（見原審 司北調字卷第13至18頁，原審卷一第189至214頁），並經原 審會同松山地政事務所履勘現場，製有勘驗筆錄及土地複丈 成果圖可稽（見原審卷一第101至103頁、第125至128頁）， 堪信為真。
四、被上訴人主張陳達群、陳張美敏所有之1樓增建物及如附圖 水池丙方案所示位置、劉希慈所有之頂樓增建物，係無權占 用系爭土地共有部分、系爭建物共用部分之屋頂平台，侵害 伊之共有與管理使用權利，依民法第767條、第828條準用第 821條及第179條規定，請求陳達群、陳張美敏將無權占用之 地上物拆除，及將如附圖水池丙方案位置騰空返還全體共有 人，劉希慈將頂樓增建物拆除回復原狀返還全體共有人，並 請求給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，經 查：
㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；民 法第767條第1項前段定有明文。各共有人對於第三人，得就 共有物之全部，為本於所有權之請求，為民法第821條所明 定。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原
告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應 就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明， 則應認原告之請求為有理由。有最高法院72年度台上字第15 52號判決要旨可參；系爭1樓增建物占用之土地部分及頂樓 增建物占用之屋頂平台，為兩造共有土地及建物共用部分， 為兩造所不爭執，現為上訴人占有使用，亦為上訴人所不爭 執，是上訴人應就其占用共有土地及建物共用部分之正當權 源，負舉證之責。
㈡陳達群、陳張美敏辯稱1樓增建物占用共有土地，業經系爭 建物原來之全體共有人同意，縱無明示同意，亦有默示同意 之分管協議，被上訴人應繼受前手之默示同意的分管協議之 拘束，不得請求拆除1樓增建物回復原狀云云。然系爭1樓房 屋係蔡少雄於96年5月2日以買賣原因登記為所有人，有系爭 2628建號異動索引資料可參（見原審卷一第197頁），依證 人蔡少雄於原審證稱：「…伊應該是96年間住進臺北市○○ 街000巷0弄0號1樓，至99年間賣給陳達群期間，都是自住。 當時1樓外推部分之圍牆與現在照片所拍的情形一樣（即原 審司北調卷第12、13、22、23頁），一樓外推的圍牆是原來 就有的，但不能確定是否是伊前手所蓋，前手屋主未說過其 他鄰居曾要求要處理一樓外推的部分，其住在該處時，也沒 有其他住戶要求處理。其不知道一樓圍牆外推部分是蓋在共 有地上，也不知道是否是違建。…」等語（見原審卷二第31 至34頁），是依其所述，僅能證明1樓增建物在96年間即已 存在，其他共有人未表示1樓增建物不得占用共有土地而已 ，並無共有人已同意1樓增建物可占用共有土地之事或已有 分管協議之存在；另證人即系爭建物原始起造人之一劉志猷 於原審證稱：「…其從80年間房子蓋好後至今都住在系爭建 物5樓，但1樓旁的增建，並非其所建造，也沒有留意是何時 搭建的，因為已經轉了好幾手，但10年前好像沒有。那裡本 來是個平台，下面是化糞池，就是沒有建築物。…」等語（ 見原審卷二第82頁），依其所述可知系爭土地至10年前左右 ，並無1樓增建物之存在，既無1樓增建物之存在，顯無共有 人同意系爭1樓房屋所有人可使用共有土地加蓋1樓增建物或 分管協議之存在至明；又所謂默示之意思表示，係指依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若 單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思 表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第 762號判例意旨參照）；縱使其他共有人未積極出面反對系 爭1樓房屋所有人在系爭土地共有部分加蓋1樓增建物，僅能
認係共有人之單純沈默未予異議，而單純沈默之不作為，並 非間接意思表示，與默示之意思表示，有以言詞文字以外之 其他方法間接使人推知其意思，可與明示意思表示有同一效 力者不同，故不能以系爭土地其他共有人未採取積極行為保 護權利行為，遽認已有默示同意系爭1樓房屋所有人可無權 占用共有土地加蓋1樓增建物，而有默示之分管協議存在； 是陳達群、陳張美敏上開抗辯，難認可採。
㈢被上訴人為系爭土地共有人，1樓增建物並無合法權源占用 共有土地，業如前述，而依原審102年3月19日現場履勘筆錄 及照片所示：「…系爭1樓增建物部分現為廚房之用，外觀 上雖有獨立之出入口，然系爭1樓增建物係與系爭建物1樓相 連通…」（見原審卷一第101至103頁、第176頁），堪認1樓 增建物係為增進1樓主建物之使用效益，附屬於1樓房屋，構 成1樓房屋整體之一部，故應拆除1樓增建物之人，自係1樓 房屋所有人，陳張美敏於102年1月16日以贈與原因移轉登記 取得1樓房屋所有權，有陳報狀及系爭建物1樓房屋異動索引 在卷可參，並為兩造所不爭執（見原審卷一第198頁、第247 頁反面，同卷二第20頁），是被上訴人本於共有人之地位， 依民法第767條、第821條規定，請求陳張美敏拆除如附圖編 號E部分之1樓增建物，並將占用系爭土地共有部分交還全體 共有人，應屬有據。
㈣數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物 之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有 訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第7 99條、第820條第1項定有明文。又共用部分：指公寓大廈專 有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同 使用者；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築 物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其 約定。公寓大廈管理條例第3條第4款、第9條第1項亦規定甚 明。查附圖水池丙方案所示位置，係位在系爭建物之地下層 ，依松山地政事務所102年12月19日北市松測字第000000000 00號函文暨所附2633建號建物測量成果圖及建物謄本之標示 為「水箱」（見原審卷二第52至53頁、第58至60頁），登記 於系爭2633建號內，該建號為系爭建物1至5樓之共用部分， 有建物登記謄本足憑（見原審司北調卷第13至18頁），是附 圖水池丙方案所示位置，為系爭建物之共用部分，應屬全體 區分所有人共有，全體區分所有權人均有保管、使用之權限 ，非陳張美敏可專有使用甚明，是陳張美敏未經全體所有權 人同意，無權占用如附圖水池丙方案位置，被上訴人依民法 第767條、第821條規定，請求陳張美敏將占用如附圖水池丙
方案位置騰空返還全體區分所有權人，自屬有據。 ㈤雖陳張美敏稱被上訴人從未就地下室之蓄水池及馬達外移一 事，表示異議，已默示同意馬達改設室外，伊係善意繼續使 用，應認已有默示分管協議云云；然而，2樓房屋所有人林 素香及原來3樓房屋所有人張麗娟曾因地下室淨水池遭打掉 ，影響用水乙事，在臺北市信義區調解委員會與劉志猷達成 調解，調解內容：「…對造人（即劉志猷）已於83年6月9日 於臺北市○○街000巷0弄0號地下室如附件㈠位置重新裝設 不鏽鋼淨水池一個，並於外圍加高1米之磚牆圍住，嗣後不 得再藉故打掉，並應於地下室預留90公分寬通道，便於各樓 層通往淨水池及馬達處…」，有臺北地院83年度核字第281 號調解書審核卷宗可參（見原審卷一第134至143頁），可知 林素香與原3樓房屋所有人張麗娟早於83年間即不同意1樓房 屋所有人可占有使用如附圖水池丙方案所示位置，證人蔡少 雄亦證稱：「…伊96年購入臺北市○○街000巷0弄0號1樓時 ，馬達原本是在地下室的最底端，地下室還有一個很舊的圓 形白鐵，高度像人這麼高裡面有裝水，直徑約一米左右。馬 達及白鐵桶是裝潢房子時設計師遷出去的。依其認知，共有 的水塔都在頂樓，因為設計師說現在沒有人在使用地下室的 儲水，因為會很髒，只要用馬達直接打上5樓的水塔就可以 ，馬達要裝在室外的道理是容易維修，且設計師說這個馬達 是可以裝在室外的，可以防水。…」等語（見原審卷二第31 至34頁），是附圖水池丙方案原位置確設有蓄水池、馬達， 係蔡少雄於96年5月2日取得1樓房屋後始將之移除，而蔡少 雄係因裝潢房屋，由設計師於施工時將蓄水池、馬達外移， 並非因得到其他區分所有權人之同意或已有分管協議而外移 甚明；此外，陳張美敏復未能證明其他區分所有權人有何舉 動或特別情事，依一般社會通念，足以間接推知已有同意可 占有使用如附圖水池丙方案所示位置，有默示分管協議之存 在，故陳張美敏就此之抗辯，自不足採。陳張美敏又稱被上 訴人默示同意現況使用多年，將蓄水池、馬達移置地下室樓 梯旁，可維持全體住戶之最大利益，如依被上訴人主張回復 原狀，其可得利益極微，上訴人所受損害極大，屬權利濫用 云云。然權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的，民法第148條第1項定有明文。判斷是否以損害他 人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益， 與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會 所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法 院71年台上字第737號判例參照）。如附圖水池丙方案所示
位置，為系爭建物全體區分所有權人共有，依系爭建物地下 室之建築設計圖與建物測量成果圖所示（見原審卷一第120 頁、卷二第53頁），該空間係為住戶設置水箱之用，被上訴 人林素香稱因原設置於地下層之淨水池遭拆除，致用水困難 （見原審卷二第35頁），且雙方於起訴前及訴訟中，經調解 協商均不成之（見原審司北調卷），且將地下室之蓄水池、 馬達移至戶外，易有馬達遭竊、蓄水池遭毀損之虞，難謂被 上訴人請求將附圖水池丙方案所示位置予以騰空，回復原狀 返還全體共有人，係權利濫用或違反誠信原則，故陳張美敏 上開辯解，亦難認可採。
㈥未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分 占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同 意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人自得本 於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 。系爭建物之屋頂平台，為房屋整體建築之一部分，日常生 活由全體共有人共用外，於緊急時亦可供逃生避難之用，性 質上不許分割而獨立為區分所有權之客體，乃全體區分所有 權人共有，應由全體區分所有權人共同使用，屬共用部分， 如有區分所有權人欲加以特定專用，應由全體區分所有權人 為分管協議才是；而系爭5樓房屋於81年11月23日辦理第一 次保存登記，所有人為劉志猷，嗣92年11月28日所有權移轉 登記予劉希慈，有2632建號建物登記簿謄本及異動索引等在 卷為憑（見原審司北調卷第17至18頁、原審卷一第208至211 頁），證人劉志猷證稱：「…系爭建物應該是80、81年蓋好 的，起造人原本是伊兄弟3人，後來兄弟間有協調換地後， 就變成伊一人所有，也就是房子蓋好之後，1至5樓的所有權 都是登記在伊名下，當時伊住在4、5樓，頂樓就是加蓋鐵皮 屋當佛堂使用，1至3樓都還沒賣，是83年間出售2樓給林素 香，印象中有帶林素香去頂樓，林素香應該知道頂樓有加蓋 做佛堂使用，伊不記得有無和林素香說明頂樓使用的狀況， 但林素香並沒有對頂樓的使用狀況表示意見。在出售2樓給 林素香時，並沒有跟林素香在契約中約定頂樓鐵皮屋供伊使 用，系爭頂樓增建物在83年間有被檢舉是違建，但不知道是 誰檢舉的…。伊與劉希慈關於頂樓部分並無與現住戶約定如 何使用，並未登記5樓區分所有權人所有或專有部分…」等 語（見原審卷二第80至82頁），而林素香與劉志猷於82年11 月5日簽訂之系爭2樓房屋買賣契約，其上亦無約定5樓房屋 所有人可專有使用屋頂平台之事項（見原審卷二第50至51頁 ），可知劉志猷出售系爭建物2樓房屋予林素香時，確未約 定共用部分之屋頂平台可為專有使用，其後亦未與系爭建物
其他區分所有權人就屋頂平台約定專有使用權，是就系爭建 物之屋頂平台，顯無區分所有權人可專有使用之分管協議存 在。則劉希慈關於屋頂平台既無專有使用權限，亦未經全體 區分所有權人同意，於屋頂平台設有頂樓增建物，自係無權 占用，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求劉希慈 將頂樓增建物拆除，將屋頂平台返還全體區分所有權人，自 屬有據。
㈦雖劉希慈稱系爭建物於80年建造，北市建管處已認定頂樓增 建物係83年12月31日以前之既存違建，其存在迄今已20年以 上，共有人不可能不知其存在，依最高法院83年度台上字第 1377號判決要旨：共有物分管之約定，不以訂立書面為要件 ，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分， 互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未 予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。 及依87年度台上字第1359號共有物分管契約，不以共有人明 示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。 另依97年度台上字第909號要旨：公寓大廈等集合住宅之買 賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之 空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已 合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特 定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別 情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知 之情形，而應受分管契約之拘束云云。惟系爭建物自4樓通 往5樓之樓梯間，係遭劉希慈以鐵門上鎖致其他住戶無法到 達屋頂，嗣本件訴訟中，始由劉希慈自行拆除鐵門，為劉希 慈所不爭執（見原審卷一第68、70頁），並有照片可參（見 原審司北調卷第30至32頁），而劉志猷於83年間仍為系爭建 物4、5樓房屋所有人，於通往4、5樓之樓梯間因加裝鐵門， 經林素香及原來3樓房屋所有人張麗娟聲請調解，有臺北市 信義區調解委員會調解筆錄在卷可參（見原審卷一第28頁） ，劉志猷亦證稱：於83年間因頂樓增建遭檢舉，在臺北市議 會召開過會議等語（見原審卷二第81頁），有臺北市議會開 會通知單、北市建管處提供議員索取資料及北市建管處102 年1月31日北市○○○○○00000000000號函文暨所附會議紀 錄影本可參（見原審卷一第71至72頁、第75至78頁），可見 被上訴人就屋頂平台建有頂樓增建物一事，早有異議，並非 已容忍多年或有默示之同意存在，且被上訴人購入系爭建物 房屋時，並未與出售之劉志猷有分管之協議，已為證人劉志 猷證述明確，被上訴人自無應受分管協議拘束之可言。劉希 慈又稱前開會議時，已協議不拆除頂樓增建物云云，然依會
議紀錄所載，出席人員為議員、臺北市政府工務局建築管理 處（違建科、查報隊）及劉志猷，並無系爭建物其他區分所 有權人出席參與會議，上開文件亦無區分所有權人同意不予 拆除之內容，故其所辯，顯無可採。另系爭建物屋頂平台之 頂樓增建物，雖經北市建管處依違建查報管理規則認定係83 年以前已存在之既存違建，列入分類分期處理，暫免查報處 分（見原審卷一第72頁之北市建管處資料），亦僅為行政機 關就是否立即拆除違建或暫免拆除之行政裁量事項，與該頂 樓增建物是否已經全體區分所有權人同意設置之認定無涉， 劉希慈上開所辯，均不可採。
㈧按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。租金之請求權因5年間不 行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原 因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人 之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相 當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法 則，請求返還，故其請求權之時效期間，仍應依前開規定為 5年；另城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，且計算 相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值 為基礎外，尚須斟酌該房地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用該房地之經濟價值及所受利益等項。查被上訴人主 張陳達群、陳張美敏無權占用系爭土地共有部分，及劉希慈 無權占用系爭建物共用部分屋頂平台，已如上述，其等無法 律上原因而受有利益，致被上訴人不能使用、收益而受有損 害，被上訴人依不當得利之法律關係，請求陳達群、陳張美 敏及劉希慈返還無權占有相當於租金之不當利益，應屬有據 。依原審勘驗筆錄及照片（見原審卷一第102頁、第176頁） ，系爭土地位於臺北市信義區，離台北市基隆路步行約3至5 分鐘，附近有通化街及臨江街夜市，生活機能與交通均便利 ，且1樓增建物與1樓房屋主建物係一併出租他人使用，是考 量系爭土地價值，斟酌房地位置與工商業繁榮程度及利用房 地出租之經濟價值所受利益等項，認以系爭土地公告地價年 息6%計算相當於租金之利益為適當。系爭土地公告地價如附 表一所示，被上訴人之系爭土地應有部分各1/5，1樓增建物
占用土地面積10㎡，陳達群占用期間自99年3月2日至102年1 月15日止，則被上訴人得請求陳達群各給付不當得利為1萬8 ,105元（詳如附表二所示），及其中1萬6,275元101年11月1 6日起、其餘1,830元自102年10月31日起，均至清償日止， 按年息5%計算遲延利息；陳張美敏自102年1月16日起至返還 占用土地之日止，按月給付被上訴人各552元（55,200公告 地價×10㎡占用面積×6%×1/5共有人持分比例÷12月＝552 ），洵屬有據，應予准許。而系爭建物屋頂平台係上層屋頂 ，提供各住戶日常生活使用及緊急時之避難空間等功能，但 無獨立產權，劉希慈占用屋頂平台，影響全體區分所有權人 對屋頂平台之使用，參酌分層地上權就土地上方空間劃分使 用概念，劉希慈占用屋頂平台之利益，類似占用土地上方特 定空間之利益，故以系爭建物樓層數予以計算，系爭土地為 兩造共有，應有部分各1/5，依原審勘驗筆錄及照片所示（ 見原審卷一第101至104頁、第182至188頁），劉希慈之頂樓 增建物係做佛堂使用，是斟酌建物位置、週遭環境、工商繁 榮程度等情狀，認以公告地價年息6%計算不當得利，應較適 當，劉希慈自本件起訴回溯5年之96年10月3日起至101年10 月2日止，應給付被上訴人各1萬3,581元（詳如附表三所示 ），及自起訴狀繕本送達翌日101年11月3日起至清償日止， 按5%計算遲延利息，與自101年10月3日起至返還占用屋頂平 台之日止，按月給付被上訴人各248元（即55,200公告地價 ×27㎡占用面積×6%×1/6樓層數×1/5共有人持分比例÷12 月＝248）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條及第179 條規定，請求陳張美敏將系爭土地如附圖編號E所示、面積1 0㎡之地上物拆除，將占用土地回復原狀返還被上訴人及其 他共有人，將系爭建物地下層如附圖水池丙方案所示位置騰 空返還全體共有人；陳達群應給付被上訴人各1萬8,105元， 及其中1萬6,275元自101年11月16日起，其餘1,830元自102 年10月31日起，均至清償日止之法定遲延利息；陳張美敏自 102年1月16日起至返還1樓增建物占用土地之日止，按月給 付被上訴人各552元，劉希慈應將系爭建物屋頂平台如附圖 所示G、H、I部分、面積共27㎡之頂樓增建物拆除，將占用 之屋頂平台回復原狀返還被上訴人及其他共有人，並給付被 上訴人各1萬3,581元及自101年11月3日起至清償日止之法定 遲延利息，暨自101年10月3日起至返還屋頂平台之日止，按 月給付被上訴人各248元，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人聲請傳喚證人張麗娟、薛先生及許紀華（見本院卷第 79頁、第83至84頁），主張其等曾為系爭建物4、3、1樓所 有人，住過10年，得證明系爭建物1樓增建物及頂樓增建物 有默示之分管協議云云；然分管協議須經全體共有人同意始 生效力，林素香自82年12月29日即取得系爭建物2樓所有權 ，已否認有經全體共有人同意之分管協議存在，證人劉志猷 亦證稱並無分管協議之存在，而單純之沈默，並非默示之意 思表示，不足以認有默示分管協議之效力，已如上述，縱上 開證人確曾為系爭建物共有人之一，可證明其等同意上訴人 使用系爭土地共有部分或建物共用部分，亦難認係經全體共 有人之同意，故上開證人，核無傳訊之必要；另本件事證已 臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌後，認與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
臺北市○○區○○段0○段000地號土地公告地價表（見原審 卷二第12頁）
㈠自96年1月1日起至98年12月31日止：4萬7,600元/㎡。 ㈡自99年1月1日起至101年12月31日止：5萬2,500元/㎡。 ㈢自102年1月1日迄今：5萬5,200元/㎡。附表二：
陳達群自99年3月2日起至102年1月15日止占用如附圖編號E 面積10㎡部分，應給付被上訴人之不當得利共1萬8,105元（ 即16,275＋1,558＋272＝18,105） ㈠自99年3月2日起至101年10月2日止：16,275元 5萬2,500元/㎡公告地價×10㎡占用面積×6%×1/5共有人數 比例÷12月×31個月＝16,275（元以下四捨五入，下同）。 ㈡自101年10月3日起至101年12月31日止：1,558元 52,500元/㎡公告地價×10㎡占用面積×6%×1/5共有人數比 例÷12月×（2＋30/31）＝1,558。 ㈢自102年1月1日起至102年1月15日止：272元 55,200元/㎡公告地價×10㎡占用面積×6%×1/5共有人數比 例÷365天×15天＝272。
附表三：
劉希慈自96年10月3日起至101年10月2日止占用屋頂平台如 附圖編號G、H、I所示面積6、3、18㎡（面積共計27㎡）之 部分，應給付被上訴人每人之不當得利共計1萬3,581元（即