臺灣高等法院民事判決 103年度上字第422號
上 訴 人 鄭貞雄
訴訟代理人 崔百慶律師
被上訴人 鄭達榮
訴訟代理人 陳兆瑛律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國103年2 月26日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1777號第一
審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄭張笋（已歿）為兩造與訴外人鄭 貞吉（已歿）、鄭貞信、鄭順伍等五兄弟（下稱上訴人等五 兄弟）之母（以下合稱上訴人等六人）。上訴人等六人及鄭 明金於民國72年2月3日與訴外人黃正勝簽訂合約書（下稱系 爭合建契約），約定合建地主提供所有新北市○○區○○○ 段○○○段00000地號土地，與出資建築人黃正勝共同興建5 樓式工業城。上訴人等六人於完工後分得門牌號碼新北市○ ○區○○路00巷00號1樓至5樓、同巷20號1樓至5樓、同巷32 號1樓及2樓等共12戶房地（以下合稱12戶合建房地；或分稱 18號1至5樓、20號1至5樓、32號1、2樓房地），並於73年間 隨機辦理第一次所有權登記，就彼此登記之房地互相成立借 名登記契約。上訴人等六人又協議出售18號1至5 樓及32號1 、2 樓房地用以清償鄭貞吉積欠債務，鄭貞吉退出不再分配 剩餘之20號1至5樓房地，20號1至5樓房地由鄭張笋及兩造、 鄭貞信、鄭順伍等五人（下稱上訴人等五人）按每人所有權 應有部分1/5 保持共有，並仍借名登記予原登記名義人所有 。嗣上訴人等五人於80年間在舅舅張文理協調下，同意將20 號1樓至3樓房地分別分配予各該不動產原登記名義人即鄭貞 信、被上訴人、上訴人所有，鄭張笋則將20號4 樓房地移轉 登記予鄭順伍之配偶吳麗敏所有，至於如原判決附表所示20 號5樓房地（下稱系爭5樓房地）則仍保持共有並借名登記於 被上訴人所有，並以系爭5 樓房地之租金供扶養鄭張笋之用 ，俟鄭張笋過世後再返還予其他共有人。詎被上訴人於鄭張 笋在96年6月間過世後，並未依約將系爭5樓房地之應有部分 移轉登記予其他共有人，上訴人終止借名登記契約後，類推 適用民法第541條之規定，求為判決：㈠被上訴人應將系爭5 樓房地權利範圍1/5 辦理所有權移轉登記予上訴人。㈡願供
擔保請准宣告假執行。（原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴。至於原審駁回上訴人依民法 第179條、第767條第1項規定及請求被上訴人移轉系爭5樓房 地權利範圍逾1/5 部分，並駁回上訴人對鄭淑雲之請求，均 未據上訴人提起上訴，已告確定。）並上訴聲明：㈠原判決 關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之 裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭5 樓房地 權利範圍1/5辦理所有權移轉登記予上訴人。二、被上訴人則以：因合建而分得房地登記於何人名下，以及系 爭5 樓房地因被上訴人繼承訴外人即兩造之伯公鄭有全香火 作為報酬而登記於被上訴人等情，均由兩造之母鄭張笋作主 決定，上訴人未曾反對鄭張笋生前所為決定，顯然同意鄭張 笋之安排，況鄭張笋尚有新臺幣（下同）800 萬元之定存單 ，並有停車場租金收入，並未以系爭5 樓房地之租金做為生 活費，系爭5 樓房地租金係由被上訴人收取，相關稅金亦由 被上訴人繳納，兩造間無借名登記之事實，上訴人應就兩造 間具有借名登記之事實舉證以實其說。且縱認兩造具有借名 登記關係存在，上訴人之請求權消滅時效亦已完成等語置辯 。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本 院卷第70頁背面、第165頁筆錄）：
㈠鄭張笋為上訴人等五兄弟之母，已於96年6 月24日死亡，其 全體繼承人除上訴人等五兄弟外，並包括鄭秋枝、鄭淑媛、 鄭淑卿、鄭淑月、鄭富濃、鄭寸靖、鄭鈺陵、鄭懷敏、鄭懷 惠等14人，尚未分割遺產（見原審本院卷㈡第20、39頁）。 ㈡上訴人等六人及鄭明金等合建地主於72年2月3日與訴外人黃 正勝簽訂系爭合建契約，約定由合建地主提供所有新北市○ ○區○○○段○○○段00000 地號土地，與出資建築人黃正 勝合作興建5 樓式工業城，興建完成後，上訴人等六人分得 12戶合建房地（見原審卷㈠第68至73頁，本院卷91-156頁） 。
㈢被上訴人分別於73年10月16日、73年6月18日登記為系爭5樓 房地之所有權人（見原審調解卷第8、9頁）。 ㈣鄭張笋生前指定被上訴人繼承其伯公鄭有全之香火（見本院 卷第165頁筆錄，第166-170頁證明書）。四、上訴人主張終止借名登記契約後，類推適用民法第541 條規 定請求被上訴人將系爭5樓房地權利範圍1/5辦理所有權移轉 登記予上訴人，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 是以，本件爭執要點厥在於：㈠上訴人有無就系爭5 樓房地 權利範圍1/5借名登記予被上訴人所有？㈡上訴人依民法第5
41條規定請求被上訴人將系爭5樓房地權利範圍1/5辦理所有 權移轉登記予上訴人，有無理由？茲就兩造上述爭點析述本 院得心證之理由如下：
㈠上訴人有無就系爭5樓房地權利範圍1/5借名登記予被上訴人 所有？
⒈按所謂「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財 產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方 允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出 名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內 容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契 約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借 名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當 事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己 管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為 合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台 上字第1972號判決意旨參照）。上訴人主張其就系爭5 樓 房地權利範圍1/5 與被上訴人成立借名登記契約，既為被 上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定，自 應由上訴人就借名登記確已成立之事實負舉證責任，若其 先不能舉證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院 87年度台上字第562號、94年度台上字第767號判決意旨參 照）。
⒉經查：上訴人主張與被上訴人就系爭5 樓房地成立借名登 記契約云云，已為被上訴人所否認。質諸上訴人就系爭5 樓房地借名登記之權利範圍如何時，上訴人先主張因鄭張 笋於張文理協調後捨棄20號1至5樓房地之權利，故伊就系 爭5樓房地1/4借名登記予被上訴人所有等語（見本院卷第 70頁背面筆錄）；繼又謂系爭5 樓房地為兩造及鄭張笋、 鄭貞信、鄭順伍所共有，每人之應有部分為1/5 ，上訴人 及鄭張笋、鄭貞信、鄭順伍各自與被上訴人成立借名登記 契約等語（見本院卷第191 頁背面書狀）。上訴人關於借 名登記之主張前後有所矛盾，自難遽採。又被上訴人辯稱 上訴人等六人因合建分得12戶合建房地後，出售18號1至5 樓及32號1、2樓房地以清償鄭貞吉積欠債務，鄭貞吉即不 再分配其他房地，剩餘之20號1至5樓房地權狀均由鄭張笋 保管，嗣鄭張笋召集兩造及鄭貞信、鄭順伍等四兄弟，協 議20號1至5樓房地原以何人名義登記即歸何人所有，並將 相關權狀轉交還予各登記名義人，被上訴人因繼承伯公鄭
有全之香火而多分得系爭5 樓房地作為報酬等語，核與證 人鄭順伍證述：「我是事後才得知有合建的事情，合建都 是我母親在作主，有時候會請我舅舅張文理幫忙處理。」 、「…鄭貞吉有欠債務，要先幫他還債務，所以鄭貞吉就 沒有分配房地。」、「有賣掉7間，剩下5間房地，就是20 號1到5樓的房地。」、「（問：這5 戶是你媽媽與兄弟共 有？）基本上都是我媽媽在處理的。」、「20號1至5樓都 有出租，租金都是由我媽在收，81、2 年間，就請我舅舅 張文理出面，請我們個人拿回去，由各登記名義人收取各 自的租金」、「（問：你是收幾樓的租金？）4 樓」、「 （問：你舅舅張文理有無出面協調，在你媽媽百年之後， 5樓房地由4個兄弟分配處理？）…因為我伯公鄭有全很喜 歡我父親，但過世沒有子嗣，有指示要我父親繼承他的香 火，我父親生前在生病時，我母親有去求神明，是我伯公 鄭有全要出來討香火，所以就指定我4 哥鄭達榮繼承他的 香火，我母親要把20號5樓登記給我4哥，作為補償他的想 法」、「（系爭5 樓房地）是我四哥即被上訴人所有…基 本上房屋登記的名義人是誰，房屋的所有權人就是誰，當 時都是母親在分配的…因為已經登記下去，母親認為我們 各自拿到就好」、「我是知道我們的伯公鄭有全因為沒有 子嗣，所以在過逝前有交代我父親要繼承他的香火，後來 決定由我四哥即被上訴人去繼承他的香火…按照我母親的 意思，五樓的房屋應該就是給被上訴人…」等語（見本院 卷第162-163頁筆錄、原審卷㈠第63 頁背面筆錄）；證人 鄭貞信證述：「（提示系爭合建契約…有無看過此份合約 書？）當時我沒有看過，何人簽的我不知道。」、「是在 簽了之後，兄弟事後有跟我講…」、「…但我有同意訂立 這份合建契約。」、「（問：這份合建契約，是否知道可 以分得幾間房地？）分得12間。」、「（問：這12間房地 有無出售？）賣出7間，剩下20號的1到5樓房地。」、「 （問：為何要賣這7 間房地？）因為大哥鄭貞吉有欠債務 ，要還他的債務。」、「…我只知道我分配到的是一樓的 房屋，所有權狀是鄭順伍拿給我的，當時鄭順伍跟我說這 一樓房屋就是給我，他說我自己可以決定一樓房屋是要出 租或出售，因為那個時候一樓房屋已經確定要給我…」等 語（見本院卷第159頁背面至160頁筆錄、原審卷㈠第63頁 筆錄），大致相符。是在協議出售部分合建房地以清償鄭 貞吉積欠之債務後，鄭張笋另又召集兩造及鄭貞信、鄭順 伍等人協議分配剩餘之20號1至5樓房地，並因被上訴人繼 承鄭有全香火而多分得系爭5 樓房地作為報酬，難謂上訴
人或鄭張笋、鄭貞信、鄭順伍等人就系爭5 樓房地與被上 訴人有何成立借名登記契約之合意可言。況且，被上訴人 辯稱鄭張笋將所保管之20號2樓、5樓房地權狀交予被上訴 人後，即由被上訴人自行處理系爭5 樓房地出租事宜，並 繳納相關房屋稅、地價稅等語，未見上訴人提出爭執，亦 堪採信。且參酌證人鄭貞信亦證述：「（問：20號1 樓的 權狀何人保管？）…是張文理出面協調以後，鄭順伍才交 給我權狀，之前何人保管我不知道。」、「（問：20號1 樓房地相關稅金，是何人繳納？）之前我不知道，在鄭順 伍交給我權狀之後，相關稅金才由我繳納。」等語（見本 院卷第161頁正反面筆錄）；上訴人亦陳稱：「20號3樓房 地相關稅金，之前何人繳納我不清楚，權狀交給我之後， 就由我繳納。」等語（見本院卷第161 頁背面筆錄）。可 知，鄭張笋事後就剩餘之20號1至5樓房地協調分配後，隨 即將各房地權狀交予各分得之人自行管理處分，被上訴人 並於收受系爭5 樓房地權狀後，自行管理收取租金，並繳 納相關房屋稅、地價稅等。顯見被上訴人係自己管理、使 用、處分系爭5樓房地，此與單純允就系爭5樓房地為出名 登記之「借名登記」契約迥異。上訴人主張被上訴人係以 所收取之租金，代為繳納系爭5 樓房地相關稅金，兩造就 系爭5樓房地權利範圍1/5成立借名登記契約云云，並無可 採。
⒊證人鄭貞信雖於本院證述：「…登記誰的就是誰的…五樓 還是四個兄弟共有，等母親百年之後再協調如何分配。」 、「五樓是隨機登記給被上訴人，但我舅舅有說1到4樓登 記誰的，就是誰的，5樓還是4個兄弟共有。」等語（見本 院卷第160 頁背筆錄），然與其於原審證述：「（問：證 人上述樓層的分配是否為母親或舅舅決定分配的？）這個 事情我從來不過問，我不知道是誰決定分配的，我只知道 我分配到的是一樓的房屋，所有權狀是鄭順伍拿給我的… 」等語（見原審卷㈠第63頁筆錄），已有所出入；且鄭張 笋就剩餘之20號1至5樓房地協調分配後，既已將各房地權 狀交予各分得之人管理處分，被上訴人並於收受系爭5 樓 房地權狀後自己管理、使用、處分系爭5 樓房地，詳如前 述。鄭貞信證述系爭5 樓房地在協議分配後，仍由其與兩 造及鄭順伍保持共有，並隨機（借名）登記予被上訴人所 有云云，亦與被上訴人自己管理、使用、處分系爭5 樓房 地之客觀事實不符而不足採。至於上訴人提出鄭順伍記載 之合建收支明細表、個人財產持分概算表、收支明細表等 件（見原審卷㈠第88-96 頁），要係鄭順伍依鄭張笋之指
示所整理之帳冊資料，合建收支明細表下方關於「本合建 現存房地1樓5樓，剩餘路地約100 坪」之記載（見原審卷 ㈠第88頁），係指出售部分分得之合建房地清償鄭貞吉積 欠債務後，所剩餘之20號1至5樓房地，其餘相關記載內容 係關於幫鄭貞吉償還債務之紀錄等語，亦據鄭順伍證述在 卷（見本院卷第162 頁背面筆錄），上開文件相關記載內 容，顯不足資為上訴人就系爭5 樓房地與被上訴人成立借 名登記契約之憑據。此外，上訴人既未再舉何證據證明其 就系爭5 樓房地與被上訴人成立借名登記契約，其此部分 主張，自不足採。
㈡上訴人依民法第541條規定請求被上訴人將系爭5樓房地權利 範圍1/5辦理所有權移轉登記予上訴人，有無理由？ 上訴人既不能舉證證明其就系爭5 樓房地與被上訴人成立借 名登記契約，其關於借名登記之主張，並不可採，詳如前述 。上訴人進而主張終止借名登記契約後，依民法第541 條規 定請求被上訴人將系爭5樓房地權利範圍1/5辦理所有權移轉 登記予上訴人，自為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張就系爭5 樓房地與被上訴人成立借名 登記契約，既不可採，上訴人進而主張終止借名登記契約， 依民法第541條規定請求被上訴人將系爭5樓房地權利範圍1/ 5 辦理所有權移轉登記予上訴人，自非屬正當，不應准許。 從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述 ，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。