臺灣高等法院民事判決 103年度上字第415號
上 訴 人 林克銘
訴訟代理人 謝文欽律師
吳佳蓉律師
複 代理人 王絃如
被 上訴人 中普氣體材料股份有限公司
法定代理人 Taimur Sharih
訴訟代理人 俞大衛律師
被 上訴人 羅碧安（Anne Roby）
訴訟代理人 李宗德律師
陳佩貞律師
陳信宏律師
上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民
國103年2月7日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2699號第一審判
決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按股東會為公司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董 事（或監察人）提起訴訟。至監察人、董事如認董事、監察 人有違法失職，僅得依同法第220條、第171條規定，召集股 東會，由股東會決議是否對董事或監察人提起訴訟。而所謂 法律另有規定得不經股東會決議之例外情形，應係指如公司 法第214條、第227條準用第214條之規定（最高法院69年度 台上字第1995號判決、95年度台抗字第484號裁定、司法院 民國(下同)79年10月29日(79)廳民一字第914號研究意見就 公司與董事間訴訟之裁判及研究意旨參照）。又監察人於無 召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會 之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否 依公司法第189條規定，由股東自決議之日起一個月內，訴 請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（ 最高法院86年台上字第1579號判例參照）。查，本件被上訴 人中普氣體材料股份有限公司（與被上訴人羅碧安合稱為被 上訴人，若單指其中一人，則分別以中普氣材公司、羅碧安 稱之）起訴請求確認其與上訴人林克銘（下稱林克銘）間之 董事長委任關係不存在，核屬公司與董事間之訴訟。雖中普 氣材公司逕由其一監察人Taimur Sharih（見後不爭執事項 ㈡），代表中普氣材公司提起本訴，惟監察人Taimur
Sharih已於（下同）102年8月30日召開中普氣材公司102年 度第2次臨時股東會，決議追認中普氣材公司對上訴人提起 本訴，並決議追認由監察人Taimur Sharih單獨為中普氣材 公司提起本訴之代表，有2013年（即102年，下稱西元年數 均以民國年數稱之）第2次臨時股東會議事錄可稽（見原審 卷㈠第40-41頁）。雖林克銘另抗辯Taimur Sharih所召集之 102年8月30日臨時股東會非為中普氣材公司利益，且顯不具 必要性，不符公司法第220條監察人得自行召集股東會之法 定要件，其已向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）提起撤 銷股東臨時股東會決議之訴（案列102年度訴字第441號）， 倘該決議遭法院判決撤銷，形同中普氣材公司未曾召開臨時 股東會作成上開決議云云。然上開臨時股東會決議在經判決 撤銷確定之前，該等決議仍為有效，是監察人Taimur Sharih代表中普氣材公司提起本件訴訟，於法並無不合，先 予敘明。
二、被上訴人主張：中普氣材公司於102年1月30日召開101年度 第4季董事會（下稱系爭董事會），董事長沈慶京（下稱沈 慶京）於會中未出具任何其所屬法人即中國石油化學工業開 發股份有限公司（下稱中石化公司）之相關文件，突於致詞 時表示其太忙欲辭任董事長一職，繼而口頭提議由林克銘擔 任董事長。惟系爭董事會未依公司法第208條第3項及中普氣 材公司章程（下稱系爭章程）第17條規定由副董事長羅碧安 以代理董事長之身分擔任會議主席，是日會議議程亦無改選 董事長議案，縱沈慶京已在主席致詞時提出「改選董事長」 之臨時動議，但既非在臨時動議議程提出，自難謂有議案存 在。又中普氣材公司非公開發行公司，並不適用公開發行公 司董事會議事辦法之規定，縱有適用，未經表決，亦無上開 辦法第14條所定「董事會議案表決時，經主席徵詢出席董事 全體無異議者」之情形，由林克銘擔任董事長之決議（下稱 系爭決議）即自始不存在。且縱上開提案曾經表決，未獲出 席董事全數之同意，即未符合系爭章程第15條「本公司董事 長、副董事長應由過3分之2董事出席及出席董事全數之同意 選任之」規定，系爭決議仍屬無效。林克銘與中普氣材公司 應無董事長之委任關係，爰訴請確認之，並聲明：確認中普 氣材公司與林克銘間董事長之委任關係不存在。三、上訴人則以：系爭董事會係經沈慶京合法召集並擔任會議主 席，7席董事全數出席而開會，於主席致詞時，沈慶京因個 人業務繁忙無法兼顧中普氣材公司，乃依股東中石化公司與 美商Praxair Inc.（下稱Praxair公司）之合資契約（下稱 系爭合資契約）第5.2條「中普氣材公司董事長應由中石化
公司指派之董事任之」約定，口頭向全體董事提出由伊擔任 中普氣材公司董事長職務之臨時動議，在場董事經主席沈慶 京徵詢後均無異議，依公開發行公司董事會議事辦法第14條 第2項規定，已視為通過由伊擔任中普氣材公司董事長職務 之系爭決議，縱認系爭決議效力有所疑義，應僅生中普氣材 公司董事長是否由沈慶京改為上訴人之問題，羅碧安逕自提 起本件訴訟，顯欠缺確認利益。另依股份有限公司改選董事 、監察人變更登記申請須知三、㈤議事錄記載決議方法之形 式：「⒈董事對議案無異議，其記載可為『全體出席董事同 意通過』」，可見出席董事全體無異議亦為法定之董事會決 議方式，全體出席董事應已同意選任伊為中普氣材公司董事 長。況羅碧安於後續會議席間，多次以「Chairman董事長」 稱呼伊，更徵中普氣材公司全體董事對系爭決議已無爭執， 被上訴人請求確認董事長委任關係不存在，自非有理等語， 資為抗辯。
四、原審就被上訴人之請求，為其勝訴之判決，即：確認中普氣 材公司與林克銘間董事長之委任關係不存在。
上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第58頁背面-第59頁、第153 頁正背面）
㈠中石化公司與Praxair公司於87年11月18日簽訂系爭合資契 約，合資成立中普氣材公司，持股之比例分別為49%、51%， 並約定中普氣材公司董事會由7位成員組成，4位由Praxair 公司提名，3位由中石化公司提名，中石化公司指派董事長 及執行副總，Praxair公司指派副董事長及總經理，執行董 事由雙方各選1名組成（見原審卷㈠第50-54頁）。 ㈡中普氣材公司於102年1月30日設有董事7人，董事長為沈慶 京，副董事長為羅碧安，董事分別為林克銘、黃添勳、 StephenA. Riddick、陳俊良及維諾依凡斯，監察人二人， 分別為余建松及Taimur Sharih，任期均自100年8月11日起 至103年8月10日止（見苗院卷第11-14頁）。 ㈢中普氣材公司於102年1月30日召開系爭董事會，公司全體7 席董事均有出席參加，監察人僅余建松出席，Taimur Sharih未出席。系爭董事會開會過程（除勘驗筆錄記載省略 部分）如原審102年12月3日勘驗筆錄及本院103年9月18日準 備程序期日筆錄所載（見原審卷第129-134頁，本院卷㈠180 頁）。
㈣林克銘於102年2月5日發函予中普公司董事陳俊良，表示其
業經系爭董事會決議選任為董事長，惟請求聯繫交付印鑑未 果，限期於102年2月7日前交付（見苗院卷第19-20頁）；羅 碧安則於102年2月7日以中普公司董事長缺位，由其代行董 事長職務為由函覆林克銘，並表示林克銘不得以董事長身分 要求中普公司員工交付印鑑（見苗院卷第21-22頁）。 ㈤林克銘以其業經系爭董事會決議為董事長，申請辦理中普氣 材公司董事長變更登記，惟經濟部退件，目前中普氣材公司 之董事長登記為「缺位」，副董事長仍登記為羅碧安。 ㈥中普氣材公司於102年8月30日召開102年第2次臨時股東會， 股東Praxair Inc.提出臨時動議，建議追認中普氣材公司對 林克銘提起確認董事長委任關係不存在訴訟，並建議根據公 司法第213條規定，追認並決議就中普公司對林克銘所提起 之訴訟及定暫時狀態處分，由監察人Taimur Sharih單獨作 為公司之代表人，均經出席股東同意，照案通過（見原審卷 ㈠第40、41頁），中石化公司嗣對中普氣材公司提起撤銷上 開臨時股東會之臨時動議決議訴訟，目前由苗栗地院以102 年度訴字第441號事件審理中。
六、被上訴人主張系爭董事會於沈慶京辭任董事長職務後，並未 由副董事長羅碧安以代理董事長身分擔任會議主席，亦無改 選林克銘為董事長之臨時動議提案，根本無「改選董事長」 議案，縱有該議案，既未獲出席董事全數之同意，即未符合 系爭章程第15條規定，系爭決議仍屬無效，林克銘並非中普 氣材公司之董事長，上訴人則以前揭情詞置辯。是本件所應 審酌者為：㈠被上訴人訴請確認中普氣材公司與上訴人間董 事長委任關係不存在，有無確認利益？㈡由沈慶京主持改選 董事長之程序是否違反公司法第208條第3項及系爭章程第17 條規定？㈢改選董事長得否以臨時動議方式提出？系爭董事 會中有無改選董事長之臨時動議？㈣系爭董事長改選之表決 是否合於系爭章程第15條之規定？中普氣材公司與上訴人間 有無董事長之委任關係存在？茲分述如下：
㈠被上訴人訴請確認中普氣材公司與上訴人間董事長委任關係 不存在，有無確認利益？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例、52年台上
字第1240號判例參照）。
⒉被上訴人主張系爭董事會於沈慶京辭任董事長職位後而未及 補選董事長時，應由羅碧安以副董事長身分行使董事長職權 ，繼續主持該次董事會，又系爭董事會中並無推選上訴人擔 任董事長之臨時動議及表決，系爭決議自始不存在，縱然存 在亦屬無效，仍應由羅碧安為中普氣材公司對外之代表等語 ，為上訴人所否認，並辯以縱系爭決議無效，僅生中普氣材 公司董事長是否由沈慶京改為上訴人之問題，依公司法第 208條第3項規定，羅碧安既未能代行董事長職權，自無提起 本件訴訟之確認利益云云。查，上訴人與中普氣材公司董事 長之委任關係存否，不僅攸關中普氣材公司究由何人對外代 表，董事會將如何運作等公司治理事項，亦涉及中普氣材公 司副董事長羅碧安（見不爭執事項㈠）得否依公司法第208 條第3項、類推適用該規定或依系爭章程第17條「董事長請 假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之」規定暫時執 行董事長職務，中普氣材公司及羅碧安私法上地位不安之狀 態，非經判決確認，將無以除去。是依上開說明，應認被上 訴人均有即受確認判決之法律上利益存在。上訴人前開所辯 ，容有誤會，並非可取。
㈡由沈慶京主持改選董事長之程序是否違反公司法第208條第 3項及系爭章程第17條規定？
⒈按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，公司法 第208條第3項前段定有明文；而董事長請假或因故不能行使 職權時，由副董事長代理之，亦為同法條第3項及系爭章程 第17條（見原審卷㈠第48頁）所明定。惟董事長辭職或死亡 ，其職權即當然消滅，本無由副董事長代理之餘地，但公司 法第208條第3項已就董事長請假或因故不能行使職權設有由 副董事長代理之規定，則股份有限公司於董事長死亡、解任 、辭職而未及補選前，自得類推適用公司法第208條第3項規 定，由適當之人代理或暫時執行董事長職務，以維公司之正 常運作，有最高法院102年度台上字第1936號判決足資參照 。因此，如股份有限公司董事長於董事會中辭任而未及補選 前，得類推適用上開規定，由副董事長暫時執行董事長職務 ，即擔任董事會主席主持會議進行補選董事長之程序。反之 ，如董事長於完成改選董事長之程序後始辭去職務，即無類 推適用上開規定之餘地。
⒉被上訴人主張上訴人已於原審自認沈慶京於口頭提議由上訴 人擔任董事長時，一併表達辭職之意，縱未自認，亦經證人 證人即中普氣材公司供應鍊經理兼董事會秘書謝玉玲及證人 即中普氣材公司董事兼總經理陳俊良證實，系爭董事會自應
由羅碧安依公司法第208條第3項及系爭章程第17條規定，以 代理董事長之身分擔任主席，沈慶京卻繼續主持系爭董事會 ，顯非適法云云，惟為上訴人所否認。查：
⑴所謂自認，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴 訟上承認其為真實而言。原審承審法官於103年1月17日言詞 辯論期日協議整理本件不爭執事項固載有：「㈡…董事長沈 慶京於該次董事會辭任後推舉被告（即上訴人，下同）擔任 董事長並中途離席，由被告擔任主席繼續主持董事會會議， …」，上訴人對此表示「沒有意見」，有是日之言詞辯論筆 錄足稽（見原審卷㈠第172頁背面-第173頁）。惟羅碧安於 原審所提爭點整理狀之不爭執事項㈡載為：「沈慶京於系爭 董事會中辭去董事長之職，隨後離開會場，該會議係由被告 林克銘繼續主持」（見原審卷㈠第139頁），上訴人所提爭 點整理狀不爭執事項㈠亦載：「㈠原告中普公司於102年1月 30日召開2012年第四季董事會，全體七席董事均有出席參加 ，監察人僅余建松出席，監察人Taimur Sharih未出席。原 董事長沈慶京並於該次董事會中途離席，嗣由林克銘擔任主 席繼續主持會議」（見原審卷㈠第150頁），不僅均無敘及 「董事長沈慶京於該次董事會辭任後推舉上訴人擔任董事長 並中途離席」，上開協議之不爭執事項㈡尚接續記載：「系 爭董事會開會過程如本院102年12月3日勘驗筆錄所載」（見 同上筆錄），則上訴人對於沈慶京於該次董事會辭任後推舉 上訴人擔任董事長之事實，是否確未爭執或逕予承認，自有 待商榷。故被上訴人所主張上訴人就沈慶京於提議改選董事 長時即已辭任董事長職務之事實已為自認一節，實應綜觀原 審之勘驗筆錄及本院於103年9月18日準備程序期日勘驗之筆 錄（見原審卷㈠第129-130頁、本院卷㈠第180頁、不爭執事 項㈢），始得論斷。
①沈慶京於系爭董事會主席致詞議程中陳述：「我確實太忙了 ，那麼很多事情，這個中普相關的事務我也照顧不到，也沒 有辦法事先了解更多的事情。那麼我想依照我們當時雙方公 司，我們跟Praxair的這個契約，是不是，我想說提議是不 是我們，大家是不是可以溝通，說中石化的董事長，我們請 林克銘先生擔任董事長，而我只擔任董事，如果有什麼困難 ，我們再來協助。有關我希望這一點能夠徵求大家所有董事 沒有意見的通過，讓Praxair這邊我也希望能了解、諒解， 支持這個觀念」等語，已經原審勘驗明確，且有被上訴人未 爭執之勘驗筆錄可參（見原審卷㈠第129頁），其陳述僅係 「提議請林克銘先生擔任董事長，而其只擔任董事」，並無 選出新董事長之前即「先行」辭任董事長之意。
②且現場翻譯人員季天蔚將沈慶京之上開陳述口譯為：「Good morning ladies and gentlemen.First,a quorum of directors is present at the meeting, the meeting will come to order at this time. First of all, I would like to thank everybody for coming today,and I would like to let you know that I have been really really busy with the increasing business volume that I feel I cannot concurrently taking care of the business affairs of PCSM. According to the joint- venture agreement between Praxair and CPDC,that CPDC shall appoint a chairman of the board,and so here I would like to propose to nominate and appoint CPDC's representative director here to take over the chairmanship of PCSM. I will remain as director of the board. Here I am seeking for the approval from all members present here.」，羅碧安即緊接詢問：「Who would be that individual?」，季天蔚接續口譯：「And uh,I would like to nominate, appoint,director Lin, from CPDC, to be the, to take over the chairman.」， 沈慶京亦接續表示：「Mr. Lin.」（見原審卷㈠第129頁正 背面），為被上訴人所不爭執。顯見羅碧安亦不認為沈慶京 已先行辭任董事長職務，否則羅碧安何以未要求以副董事長 身分代理主持系爭董事會，反而就擬改選之董事長人選提出 詢問。
③另參以後續之開會實況（見本院卷㈠第180頁、原審卷㈠第 129頁背面）：
「（羅碧安與Steve Riddick小聲討論）OK.（只能聽到小聲 討論，但討論當事人不清楚，有聽到小聲的說OK.） 羅碧安：We'll support. Take a motion? 季天蔚：So this motion is approved that the Director Lin will take over the chairmanship of PCSM. 羅碧安：OK.
沈慶京：OK.
Steve Riddick：OK.
沈慶京：好，那現在請列入記錄大家無異通過，我就不擔任 董事長，那我們現在就推舉林董事正式擔任董事長 。這個是不是要提出投票，還是不需要？
林克銘：無異議通過。
沈慶京：無異議通過，那們現在就請林董事長坐在這邊，來 坐這個位置。我在這裡今天就正式沒有擔任董事長
了。好不好，那請你坐這個位子。」
不僅羅碧安及在場其餘董事對沈慶京繼續擔任會議之主席， 未為反對之表示，就沈慶京宣布由上訴人正式擔任董事長， 其自斯時起不再擔任董事長，由上訴人就坐董事長席位，亦 均無異詞，由是更徵沈慶京係在完成董事長改選後，始以「 我就不擔任董事長」為辭任董事長職務之意思表示。 ④綜合上開勘驗筆錄所呈現之開會情形，沈慶京在完成董事長 改選後始辭任董事長職務，至為明確，殊難謂上訴人於原審 就沈慶京提議改選董事長時即辭去董事長職務之不利己事實 為自認。被上訴人徒以上開言詞辯論筆錄所載之不爭執事項 ，指稱上訴人已為自認，應作為認定事實及裁判之基礎云云 ，並非可取。
⑵而證人謝玉玲於本院準備程序期日證述：「…沈慶京說要辭 職，要推舉林克銘擔任董事長」，證人陳俊良亦證稱「我知 道沈慶京有清楚表達不擔任董事長，建議林克銘擔任」（見 本院卷㈠第176頁背面），雖經記明於準備程序筆錄（見本 院卷㈠第119頁、第176頁背面）。惟被上訴人並不爭執系爭 董事會開會過程（除勘驗筆錄記載省略部分）如原審102年 12月3日勘驗筆錄及本院103年9月18日準備程序期日筆錄所 載（見不爭執事項㈢），則本件關於沈慶京於主席致詞議程 所為發言內容，自應以前述之開會實況為裁判之憑據，被上 訴人依證人謝玉玲、陳俊良之上開證詞而為主張，委非可取 。從而上訴人抗辯本件由沈慶京擔任系爭董事會主席並主持 改選董事長之程序，應屬適法，洵堪採取。
⒊被上訴人另依公司法第203條第2、3項規定，主張在同屆董 事任期內，董事長無缺額之情形下，實無「改選」或「補選 」董事長之餘地，又如沈慶京之辭職係以董事會改選上訴人 為新任董事長為前提，無異允許董事長得指定接任其職位之 人選以決定是否辭任，公司法第208條第1項由全體董事選任 董事長之規定不啻形同具文，沈慶京於辭任董事長職務前進 行董事長之改選，亦非適法云云；上訴人則抗辯沈慶京於提 議改選董事長前即先提及系爭合資契約，由沈慶京完成董事 長改選程序後始辭去董事長職務，顯為出席董事所認知並同 意，故得由沈慶京主持改選董事長之程序等語。查： ⑴所謂表決權拘束契約，係指股東與他股東約定，於一般的或 特定的場合，就自己持有股份之表決權，為一定方向之行使 所締結之契約而言。此項契約乃股東基於支配公司之目的， 自忖僅以持有之表決權無濟於事，而以契約結合多數股東之 表決權，冀能透過股東會或董事會之決議，以達成支配公司 所運用之策略。若股東間得於事前訂立表決權拘束契約，則
公司易為少數大股東所把持，對於小股東甚不公平，更易使 有野心之股東，以不正當手段締結此種契約，達其操縱公司 之目的，不特與公司法有關股東會或董事會決議規定之原意 相左，且與公序良俗有違，自應解為無效，雖經最高法院以 96年度台上字第134號判決加以闡釋。惟表決權本身具財產 之性質，在尊重私人自由經濟企業之利益、契約自由原則考 量下，倘其訂立目的，最終為了公司之利益，公司債權人及 其他股東並無被詐害之情形且不違反法律規範及已承認之公 共政策，則應認其約定有效，尤其是閉鎖性公司性質上更有 需要（劉連煜，現代公司法，102年9月增訂9版頁191- 192 ）。且以表決權拘束契約，預先安排公司經營者之人選，在 台灣企業界甚為常見（參閱王泰升，台灣企業組織法之初探 與省思─以合股之變遷為中心，收錄賴英照教授五十歲生日 祝賀論文輯─「商法專論」，84年7月，頁41-105），故在 閉鎖性公司，其參與者為了能積極投入公司之經營，而與其 他股東針對表決權行使方向，相互約定遵行之情形，例如約 定相互選為董事，即不宜否認其效力，締約之股東應受表決 權拘束契約之拘束。
⑵中石化公司與Praxair公司於87年11月18日簽訂系爭合資契 約，於第2.1條約定以49%與51%之持股比例合資成立中普氣 材公司，並於第5.2條約定：「公司董事會由7位成員組成， 4位由Praxair提名，3位由中石化提名，中石化指派董事長 及執行副總，Praxair公司指派副董事長及總經理，執行董 事由雙方各選1名組成」，以達支配公司之目的等情，有系 爭合資契約可稽（見原審卷㈠第50-54頁，見不爭執事項㈠ ）；該合資契約已成立且生效力，對締約之當事人均有拘束 力，復經兩造自承明確（見本院卷㈡第153頁正背面）。則 依上開說明，不論係在董事（或董事長）任期屆滿前之改選 或是缺位之補選，只要能釐清新、舊董事（或董事長）與公 司間之權益關係，均應受上開約定之拘束。而沈慶京提議由 上訴人擔任董事長之際，同時提及欲依照系爭合資契約為之 ，並希冀出席董事得以了解，沈慶京提議由上訴人擔任董事 長後，並繼續主持改選之程序，均無任何董事為反對之表示 ，既如前述（見㈡⒉⑴），則出席之董事業已認知並同意董 事長之推派及改選應依系爭合資契約第5.2條約定為之，自 屬灼然明確。故本件由沈慶京主持董事長改選之程序，於法 亦屬有據。被上訴人依公司法第203條第2、3項及第208條第 1項規定而為主張，非有理由，仍不可取。
⒋依上各情，沈慶京既依系爭合資契約第5.2條約定提議由上 訴人擔任董事長，且未一併為辭任董事長職務之表示，自得
繼續主持改選董事長程序，而無適用公司法第208條第3項及 系爭章程第17條「董事長請假或因故不能行使職權時，由副 董事長代理之」（見原審卷㈡第48頁）之餘地，更無各該規 定之違反。
㈢改選董事長得否以臨時動議方式提出？系爭董事會中有無改 選董事長之臨時動議？
⒈按公司法第172條第5項規定，股東會改選董事、監察人之事 項，應在事由中列舉，不得以臨時動議提出，惟於董事會選 舉常務董事尚乏類似之規定。則股份有限公司補選常務董事 於董事會中以臨時動議方式為之，尚無違法，業經經濟部74 年2月28日商字第07805號函釋在案。
⒉被上訴人主張系爭董事會議程並無改選董事長議案，縱沈慶 京已提出臨時動議，卻在主席致詞議程中提出，亦難認已有 改選董事長之臨時動議云云；上訴人則抗辯沈慶京於主席致 詞時，向全體董事提議由上訴人擔任中普氣材公司董事長， 已合法提出臨時動議等語。查：
⑴沈慶京於系爭董事會主席致詞時，口頭提議由上訴人擔任董 事長，為上訴人所是認，復經證人陳俊良證實（見本院卷㈠ 第176頁），「改選董事長」確非系爭董事會原所排定之議 案，沈慶京逕於「主席致詞」議程中提議由上訴人擔任董事 長等情，堪予認定。
⑵惟依上開函釋，公司法就董事會改選董事長並無類似第172 條第5項選任或解任董事必須在股東會召集事由中列舉之規 定，故於系爭董事會中提出改選董事長之臨時動議，應非法 所不許。又被上訴人一再陳明中普氣材公司並無議事規則， 亦不適用公開發行公司董事會議事辦法，則沈慶京於議程所 排定之主席致詞時提出上開臨時動議，實難認有何法令之違 反。且改選董事長涉及是否由當選之新任董事長繼續主持會 議，攸關是次董事會之順利進行，自不限定於臨時動議議程 始得為之。況沈慶京為上開臨時動議後，羅碧安已答稱：「 We'll support.Take a motion?」（見原審卷㈠第129頁背 面），足認羅碧安對沈慶京之臨時動議已為附議。上訴人抗 辯沈慶京已合法提出臨時動議等語，即為可取。 ⑶被上訴人雖援引證人謝玉玲所證：「我不能代表羅碧安說OK 是針對哪件事情，但我認為他的OK是指是否要提出一個議案 ，因為他有說Take a motion?」「本次開會時，也沒有人提 出臨時動議。當天有提到臨時動議的就是後來監察報告的問 題」「（問：羅碧安說Take a motion?之後，在場之人有無 提出改選董事長之議案？）沒有」，及證人陳俊良之證詞： 「我認為沈慶京在致詞階段前揭發言並無提出動議」「當時
沒有任何人提出動議」為證（見本院卷㈠第119頁、第120頁 正背面、第176頁背面、第177頁背面）。惟細繹上開證詞， 非但為其等主觀之意見，復核與前所述之開會實況不符，被 上訴人依此主張沈慶京並未提出改選董事長之臨時動議云云 ，尚屬無據。
⑷被上訴人又主張證人季天蔚既證稱其宣讀「So,it is official to announce that Director Lin is becoming as chairman of PCSM」之前，沈慶京並沒有說話，係順著 沈慶京一開始的發言及會場的董事反應而為宣讀等語，足證 上開宣讀內容乃季天蔚自行作出之陳述，非得據以認定沈慶 京有提出改選董事長之臨時動議云云。惟證人陳俊良已證稱 其可瞭解季天蔚在場所翻譯的英文等語（見本院卷㈠第176 頁），則矧證人季天蔚之宣讀脫逸沈慶京臨時動議範圍，沈 慶京豈可能任由季天蔚為之，代表Praxair公司之我國籍董 事陳俊良又豈可能未予異議。是被上訴人以證人季天蔚之上 開證詞而為主張，亦難認有據。
⑸被上訴人復主張出席之董事Steve Riddick於系爭董事會中 表示：「No,there was no second. Motion must be seconded ,I am sorry.」（見原審卷㈠第133頁），中石化 公司指派之董事黃添勳亦稱：「沒有，就這個議案要不要成 案啦，那現在我要讓它變成一個議案，議案內容就是剛才講 的，要先表決過成為一個議案以後，再對這個議案內容作表 決你懂嗎，現在只是先表決要不要成為一個議案」（見原審 卷㈠第133頁背面），可證沈慶京於主席致詞時並無人提出 臨時動議，遑論任何其他人為附議云云。惟Steve Riddick 及黃添勳係就監察人查核報告而為上開陳述，此徵諸勘驗筆 錄即明（見原審卷㈠第131頁背面-第133頁背面）。被上訴 人主張沈慶京未於主席致詞議程中為改選董事長之臨時動議 云云，顯不足據。
⑹至被上訴人另稱中普氣材公司歷來之董事會，均按照董事會 會前會所議定之議程進行，倘系爭董事會有臨時動議提出， 會議主席理應宣布暫停或變更原定議程，先行進入臨時動議 議程，或不變更原訂議程，待進入臨時動議議程後再提出臨 時動議表決，始合乎常理云云。但改選董事長之臨時動議攸 關後續會議主席之問題，且出席董事均有依系爭合資契約第 5.2條約定為之之共識，已於前述，故非不得在主席致詞階 段提出改選董事長之臨時動議。又在場董事對於沈慶京之臨 時動議均無異議，除有上開勘驗筆錄可徵外，復據證人陳俊 良證述：「（問：在沈慶京提議改選林克銘擔任董事長時， 乃至於翻譯季天蔚作相關宣布時，你或在場董事有無任何人
說不OK？）沈慶京致詞還有季天蔚的翻譯過程中，我們沒有 表示意見，也沒有說不OK」（見本院卷㈠第179頁）等語在 卷，自堪認在場董事對於在主席致詞階段提出改選董事長之 臨時動議並進行表決之議程變更均無反對之表示。從而本件 不因沈慶京未宣布暫停或變更原訂議程，即謂改選董事長之 臨時動議不存在。被上訴人此項主張，亦無足取。 ⒊依上各情，沈慶京雖在主席致詞議程提出改選董事長之臨時 動議，在場之董事既無異議，且經羅碧安附議，應認此臨時 動議業已合法成立。
㈣系爭董事長改選之表決是否合於系爭章程第15條規定？中普 氣材公司與上訴人間有無董事長之委任關係存在？ ⒈按「本公司董事長、副董事長應由三分之二董事出席及出席 董事全數之同意選任之」，系爭章程第15條定有明文。惟有 關表決權行使之方式，公司法並未明定或限制須以投票或其 他何種方式為之，自得回歸私法自治，由當事人採行適當方 式為之。
⒉被上訴人主張系爭董事會無任何關於選任上訴人為中普氣材 公司董事長之表決、投票、計票或一致推舉之程序，自未作 成決議云云；上訴人則抗辯系爭決議係以無異議照案通過之 方式為之，已合於系爭章程第15條規定，其與中普氣材公司 間自存有董事長之委任關係等語。查：
⑴中普氣材公司董事長之推派及改選應依系爭合資契約第5.2 條約定為之，既論述如前，則沈慶京於系爭董事會提議改選 同為中石化公司指派之上訴人為新任董事長，出席之董事應 無反對之理，此由Praxair公司指派之總經理，即證人陳俊 良於上訴人訴訟代理人詢問：「在沈慶京提議改選林克銘擔 任董事長時，乃至於翻譯季天蔚作相關宣布時，你或在場董 事有無任何人說不OK？」時，證稱：「沈慶京致詞還有季天 蔚的翻譯過程中，我們沒有表示意見，也沒有說不OK」等語 （見本院卷㈠第179頁），更得見出席之董事均無異議。因 此，當季天蔚宣讀：「So this motion is approved that the Director Lin will take over the chairmanship of PCSM.」，羅碧安及Steve Riddick均稱：「OK」沈慶京接續 宣布：「好，那現在請列入記錄大家無異通過，我就不擔任 董事長，那我們現在就推舉林董事正式擔任董事長。這個是 不是要提出投票，還是不需要？」」，林克銘復誦：「無異 議通過」，沈慶京再次宣讀：「無異議通過」，應可認改選 董事長之臨時動議已經表決且經出席董事全體無異議通過， 依上開說明，堪認上訴人所為系爭決議之作成已合於系爭章 程第15條規定之抗辯為可取。
⑵另稽之沈慶京宣讀無異議通過後之開會情況，沈慶京表示： 「那們現在就請林董事長坐在這邊，來坐這個位置。我在這 裡今天就正式沒有擔任董事長了。好不好，那請你坐這個位 子」，季天蔚隨即宣讀「So, it is official to announce that Director Lin is becoming as chairman of PCSM now.And director Shen will remain as a director of PCSM board.」），羅碧安並無異議，甚且答稱：「OK」（ 見原審卷㈠第129頁背面-第130頁）；迨上訴人以新任董事 長身分擔任系爭董事會主席繼續主持會議，羅碧安復稱：「 I have a question,with the changing of chairmanship, Chairman Lin,now authorized to sign the Chinatrust Agreement?」（見原審卷㈠第130頁）等情。出席董事對於 上訴人經改選為中普氣材公司董事長，且已就任，均無異詞 ，依此更徵上訴人與中普氣材公司間董事長之委任關係業已 成立且發生效力，上訴人所辯，應予採取。
⑶雖被上訴人以97年6月17日及100年8月11日董事會議事錄（ 見本院卷㈠第85-87頁），主張中普氣材公司歷來董事會就 選舉董事長之議案，均係採取「一致推舉」之決議方式；另 依證人陳俊良所為「每三年會改選（董事長）一次，在進行 這個議題完成改選之後，會鼓掌」（見本院卷㈠第178頁）
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