臺灣高等法院民事判決 103年度上字第292號
上 訴 人 張進萬
張寶玉
張美連
張淑華
張李菊
共 同
訴訟代理人 康英彬律師
被上訴人 藍元利
訴訟代理人 陳泓年律師
複代理人 江沛錦律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12
月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1489號第一審判決提起
上訴，本院於103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊之被繼承人張阿坤於民國84年8月16日 與被上訴人訂立契約書(下稱系爭契約)，提供其所有坐落桃 園縣大溪鎮○○段000○00000地號土地(下稱778、778-1號 土地）設定地役權，並約定被上訴人亦需提供同地段782地 號(下稱782號土地）如附圖紅色所示部分之土地，保持6米 、長22米之道路，供雙方永久通行使用。張阿坤已依約提供 778、778-1號土地設定地役權，並保持6米道路供雙方永久 使用。詎被上訴人卻於782號土地上興建伯爵別墅，並任由 買受人將附圖紅色所示道路，以磚造圍牆、鐵柱、鐵門、花 圃等地上物封閉，致張阿坤無法通行，被上訴人已違反系爭 契約，爰依民法第226條第1項給付不能及繼承之法律關係， 請求被上訴人賠償債務不履行之損害。並聲明：被上訴人應 給付上訴人3,920,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%之利息，願供擔保請准宣告假執行。 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，僅就1,960,200 元本息部分提起上訴）。
並上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人1,960,200元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：系爭契約第1條僅記載778、778-1號土地須 保持6米道路供雙方永久使用，並未載明伊應提供系爭782號
土地供張阿坤通行；且伊早將別墅售出，道路如有封閉、上 鎖非可歸責於伊，上訴人請求伊賠償不能通行之損害賠償， 並無理由，等語資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)張阿坤為重測前桃園縣大溪鎮○○段000○00000地號(重測 後為882、883地號)土地之所有權人，張阿坤於91年4月間逝 世，上訴人張進萬、張寶玉、張美連、張淑華、張李菊等人 為其繼承人，前揭882地號土地所有權由張進萬、張寶玉、 張美連共同繼承，883地號土地所有權由張進萬單獨繼承， 有上訴人等人之戶籍謄本、883地號土地之土地登記謄本可 參(原審卷第21-24、25頁)。
(二)張阿坤於84年8月16日與被上訴人簽訂系爭契約，契約第1條 、第2條約定由張阿坤提供重測前778、778-1號土地，設定 地役權供雙方永久使用，上訴人則給付張阿坤500萬元為土 地補償。嗣張阿坤於85年1月24日將778、778-1號土地設定 地役權予訴外人趙榮安、林文勝、呂姝琴等人，有系爭契約 、土地登記申請書、土地地役權設定契約書、土地複丈成果 圖可憑(原審卷第8-12頁)
(三)重測前桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地原為被上訴人 所有，被上訴人於其上興建伯爵別墅，並出售房地與訴外人 楊永吉、陳秀雲、陳冠喻、邱鳳嬌、劉孟玉、張金順、許金 進、陳國詮、劉順安、李嫚鈞等10人。
四、兩造爭點及本院判斷：
上訴人主張，被上訴人違約，未依系爭契約附圖紅色所示， 提供系爭782號土地予張阿坤通行，自應賠償不能通行之損 害等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件爭點為： ㈠被上訴人依系爭契約或口頭約定，有無提供系爭782號土 地如附圖紅色所示部分土地供張阿坤或其繼承人通行使用之 義務？㈡若有，上訴人無法通行是否可歸責於被上訴人而給 付不能？㈢上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠 償1,960,200元，有無理由？以下分述之：(一)被上訴人依系爭契約或口頭約定，有無提供系爭782號土地 如附圖紅色所示部分土地供張阿坤或其繼承人通行使用之義 務？
１、上訴人主張：雙方簽訂系爭契約前，張阿坤經由782號土地 西側道路至自己所有之778、778-1號土地耕作，782號土地 原所有人何家則經張阿坤所有785號土地通行。因何家於84 年8月間提供782號土地供被上訴人蓋屋，張阿坤恐經782號 土地之通路遭變動，而與被上訴人協議各自提供土地作道路
供對方使用。張阿坤所提供之788、788-1號土地面積約489. 26平方公尺，較被上訴人提供之782號土地面積約250平方公 尺為多，遂由被上訴人給付張阿坤500萬元作為二處面積差 額之補償，故雙方約定交換條件為張阿坤提供489.26平方公 尺土地、被上訴人提供250平方公尺土地加500萬元補償金， 乃有對價之交換條件，非單純無償使用借貸關係等語。被上 訴人則否認上情，辯稱系爭契約並未約定伊應提供系爭782 號土地予張阿坤通行等語。
２、經查，系爭契約書第1條僅載明：「一、土地標示：大溪鎮 ○○段000○00000地號等二筆土地如圖面積：四八九.二六 平方公尺。如圖示雙方約定保持陸米道路供雙方永久使用非 經全體需役地人同意不得任意變更用途。」等語（原審卷第 8頁），未約定被上訴人應提供系爭782號土地供張阿坤通行 。證人即本案承辦代書呂錦堂於原審證稱：藍元利原想向張 阿坤購買778、778-1號土地，因當時農業發展條例規定耕地 不得分割及登記共有，所以我改申請地役權，反正那個土地 是供通行使用。782號是建地，不是我承辦的範圍，我只承 辦原證1附圖綠色道路範圍。訂約時，藍元利有無承諾或同 意要提供原證1附圖紅色部分的土地供張阿坤通行？事隔那 麼久，沒有辦法記得，但雙方有講的我都有寫在契約書裡面 ，如果契約書沒有寫我就不清楚，張阿坤沒有委託我辦理原 證1附圖紅色部分土地的地役權等語（原審卷第65-66頁）。 並有代書辦理778、778-1號土地地役權之土地登記申請書、 土地地役權設定契約書、桃園縣大溪地政事務所他項權利位 置圖等在卷可稽（原審卷第10-12頁）。另證人何玉美(改名 為何汶瑾)於臺灣桃園地方法院檢察署(下稱桃園地檢)偵辦 101年度偵續字第14號背信案中證稱：賣給藍元利的地是我 們家的地，我是仲介，順便當系爭契約之見證人，我記得是 藍元利付給張阿坤500萬元設定地役權，作為後續建築使用 ，附帶條件路要通到張進萬門口，契約未寫此條件等語(本 院卷第86頁)。可見，系爭契約本文僅約定張阿坤提供778、 778-1號土地予被上訴人設定地役權，代書亦僅辦理該2筆土 地之地役權，未約定被上訴人應提供系爭782號土地予張阿 坤永久使用，要屬無疑。
３、契約本文雖未約定，惟兩造於原審各提出之系爭契約書附圖 (置於原審卷第58頁證物袋)，於782號土地左側與上開設定 地役權土地垂直之處均畫有一長條形土地，旁邊則蓋有訂約 雙方之印章，雖然上訴人提出之附圖塗上紅色，被上訴人之 附圖未上色，然均畫有該長條土地則相同，則上訴人稱是彩 色影印時，所呈現之色差，堪可採信。而此一長條土地經與
上訴人於本院提出之上證1配置圖比對，相當於伯爵別墅D1 至D5住戶前之通道(本院卷第13頁)，並有該通道照片可參( 原審卷第15-16頁)。再參以證人李嫚鈞即D5住戶於桃園地檢 偵查中結稱：我是87年買的，買時有圍牆及鐵門，藍元利有 說留這個門給張阿坤進出，張阿坤也有在進出等語(原審卷 第47頁)。而系爭契約之見證人何玉美前已證述「附帶條件 路要通到張進萬門口」等語，可見被上訴人於簽訂系爭契約 時，曾口頭允諾將系爭782號如附圖所示之長條土地留給張 阿坤通行，應可認定。
４、惟系爭契約第1條僅約定：土地標示：大溪鎮○○段000○00 000地號等二筆土地如圖面積：489.26六平方公尺。如圖示 雙方約定保持陸米道路供雙方永久使用非經全體需役地人同 意不得任意變更用途等語，未將782號土地列為契約條款內 ，亦未將782號土地設定地役權，已如前述，再佐以土地地 役權設定契約書所載之供役地為778、778-1號土地、需役地 為782號土地(原審卷第11頁)，則契約第1條後段「如圖示雙 方約定保持陸米道路供雙方永久使用非經全體需役地人同意 不得任意變更用途」等語，自指778、778-1號如圖示土地雙 方約定保持6米道路供雙方永久使用，非經全體782號土地人 之同意，不得任意變更用途之意，上訴人指782號如附圖所 示之長條土地應供雙方永久使用，不得任意變更用途，即無 可信。782號如附圖所示長條土地，既未於系爭契約中約定 供雙方永久使用，僅被上訴人口頭允諾供張阿坤通行，核其 性質應屬民法第464條之無償使用借貸關係，貸與人即得依 民法第472條第4款之規定，於借用人死亡時終止契約，而借 用人張阿坤已於91年4月間死亡，貸與人之繼受人自得終止 契約。
經查，782號土地現所有人李嫚鈞於前開偵查中在上訴人面 前結證稱：「這塊地是我們私人的土地，確實可以不讓告訴 人（張進萬）走」等語（原審卷第47頁），已當庭表示不再 出借之意；另上訴人於99年間對782號土地現所有人起訴請 求確認袋地通行權訴訟，法院於99年11月9日至現場履勘時 ，其他9位所有人或住戶許金進、劉順安、陳秀雲、張金順 、邱鳳嬌、張許月美、陳冠喻、黃德灌、龔安華等人，亦在 法官面前向上訴人表示不讓上訴人通行，有該次勘驗筆錄可 據(本院卷第87-88頁)，而上訴人於原審亦自承住戶不願讓 其通行等語(原審卷第54頁反面)，可見782號土地之繼受人 均表示反對讓上訴人通行，而有終止使用借貸之意思表示， 則被上訴人允諾供張阿坤通行之使用借貸關係，已因繼受人 之反對而終止。上訴人雖辯稱張阿坤所提供之788、788-1號
土地面積約489.26平方公尺，較被上訴人提供之782號土地 面積約250平方公尺為多，由被上訴人給付張阿坤500萬元作 為二者面積差額之補償，為有對價之交換條件，非單純無償 使用借貸關係云云，惟上訴人上開所指並未舉證，自難採信 。且被上訴人支付500萬元係作為張阿坤提供778、778-1號 土地之補償費，除系爭契約第2條已約明外，土地地役權設 定契約書第1頁「地租總額」亦載明500萬元、第2頁「聲請 登記以外之約定事項」第4點仍記明：權利價值：500萬元， 則被上訴人給付500萬元是作為張阿坤提供778、778-1號土 地設定地役權之價額，與782號土地無關，上訴人上開所述 並無可採。
５、承上，被上訴人雖口頭承諾張阿坤得在782號土地附圖所示 之長條土地通行，而與張阿坤成立無償使用借貸契約，惟張 阿坤死後，被上訴人之繼受人已終止借貸契約，上訴人對78 2號土地即無通行權，被上訴人自無提供782號土地予上訴人 通行之義務。
(二)上訴人無法通行是否可歸責於被上訴人而給付不能？上訴人 依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償1,960,200元， 有無理由？
上訴人不能通行系爭782號土地，是被上訴人之繼受人終止 使用借貸契約所致，自難歸責於被上訴人。則上訴人依民法 第226條第1項規定請求被上訴人賠償1,960,200元本息，應 無理由。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約及繼承之法律關係，請求被上 訴人應給付1,960,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許 。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。所持理由雖與本 院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。