撤銷信託等
臺灣高等法院(民事),上字,103年度,23號
TPHV,103,上,23,20141209,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 103年度上字第23號
上　訴　人　李嘉銘
訴訟代理人　劉志忠律師
視同上訴人　王美淑
被　上訴人　第一商業銀行股份有限公司
法定代理人　蔡慶年
訴訟代理人　黃建霖律師
上列當事人間請求撤銷信託等事件，上訴人對於中華民國102年
10月16日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第737號第一審判決提
起上訴，本院於民國103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下 列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體」，民事訴訟法第56條第1款前 段定有明文。本件為撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的對於上 訴人李嘉銘（下稱上訴人）及第一審共同被告王美淑（下稱 王美淑），必須合一確定，雖僅由李嘉銘提起上訴，依民事 訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於王美淑，爰將王 美淑併列為視同上訴人，先予敘明。
二、視同上訴人王美淑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之請求 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人振壹實業股份有限公司（下稱振壹公 司）於民國100年10月27日以視同上訴人王美淑、王美淑之 配偶陳永騰（原名陳允）在新臺幣（下同）1億元限額內， 擔任振壹公司連帶保證人，向被上訴人借款共計4,200萬元 ，迄今尚欠2,239,109元本息及違約金。經被上訴人向原法 院聲請對振壹公司、陳永騰、王美淑核發102年度司促字第 2222號支付命令（下稱系爭支付命令）命其等連帶清償確定 在案。詎振壹公司於101年10月31日遭退票，王美淑明知其 於101年3月30日與上訴人簽訂之借款契約書（下稱系爭借款 契約書）借用之300萬元已清償，其與上訴人間無消費借貸 關係存在，竟與上訴人於101年11月2日將其所有坐落臺北市 ○○區○○段○○段000地號土地應有部分1萬分之343及其 上同地段1569建號即門牌臺北市○○路00巷0弄00號4樓建物



所有權全部（含共有部分1595建號1萬分之3277）（下稱系 爭房地），通謀虛偽設定700萬元之普通抵押權（下稱系爭 抵押權）予上訴人，自屬無償行為，有害及被上訴人之債權 ，爰依民法第244條第1項、第114條第2項、第113條規定， 請求撤銷上訴人及王美淑間就系爭房地設定系爭抵押權之債 權行為及物權行為，並代位王美淑請求上訴人將塗銷系爭抵 押權之設定登記等語。（原審判命上訴人與王美淑間所為系 爭抵押權設定之債權行為及物權行為，於超過擔保債權金額 300萬元之範圍外應予撤銷，及命上訴人塗銷該部分普通抵 押權設定登記。上訴人就其敗訴部分僅提起一部上訴。至原 審判決駁回被上訴人請求撤銷系爭抵押權其餘300萬元之部 分及上訴人其餘敗訴部分，未據兩造提起合法上訴，均已告 確定，此部分未繫屬本院，不予贅述。）答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：王美淑於101年3月31日向上訴人借款300萬元 ，系爭借款契約書約定王美淑未於101年7月1日前清償借款 則加計違約金，且本金及違約金均為抵押權擔保之範圍，王 美淑並將系爭房地設定抵押權登記申請書填寫用印交付予上 訴人。嗣王美淑自101年4月至10月間復陸續向上訴人借款 400萬元，並交付以振壹公司為發票人，經王美淑背書，發 票日101年11月12日及同月14日，面額分別為50萬元、200萬 元及150萬元之支票共3紙（下稱系爭3紙支票），連同原借 之300萬元均未清償，經上訴人與王美淑於101年10月間合意 設定擔保債權金額為700萬元之系爭抵押權擔保上訴人之借 款債權，並非無償行為。又被上訴人就系爭房地已設定第一 順位1,200萬元之最高限額抵押權，且王美淑於系爭抵押權 設定時之101年11月尚有財產44,378,930元，足供清償被上 訴人對王美淑之債權，故上訴人與王美淑設定系爭抵押權， 並未害及被上訴人之債權，被上訴人自不得請求撤銷系爭抵 押權擔保債權金額逾300萬元部分及塗銷該部分抵押權設定 登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原審判決主文第三、四 項不利於上訴人部分暨該部分訴訟費用負擔之判決均廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、王美淑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述，其於原審則以：王美淑確積欠被上訴人22,390,109元 本息及違約金債務，另王美淑於101年3月間向上訴人借款 300萬元後，復陸續借款400萬元，並同意設定系爭抵押權予 上訴人，其等並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。四、被上訴人主張王美淑於100年10月27日擔任振壹公司之連帶 保證人，向被上訴人借款，至101年11月間仍欠22,390,109



元本息未清償。又王美淑與上訴人於101年3月30日簽訂系爭 借款契約書，向上訴人借款300萬元，上訴人於同年4月2日 匯款300萬元予王美淑，嗣王美淑所有之系爭房地於101年11 月2日設定擔保債權金額700萬元之系爭抵押權予上訴人，王 美淑並交付以振壹公司為發票人，經王美淑背書，金額分別 為50萬元、200萬元、150萬元之系爭3紙支票予上訴人等事 實，為兩造所不爭執，並有保證書、支付命令暨確定證明、 約定書、借據、撥款申請書、兼借款憑證、借款展期約定書 、公證書暨系爭借款契約書、匯款申請書、支票等件附卷可 稽（見原審卷第9至14頁、第71至87頁、第57至62頁、第138 頁），堪信為真實。至被上訴人主張王美淑已清償於101年3 月30日向上訴人借用之300萬元，且未再向上訴人借用400萬 元，上訴人與王美淑設定系爭抵押權為無償行為，且有害及 被上訴人之債權等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置 辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：王美淑向上訴人借款 若干元？王美淑是否已清償原向上訴人借用之300萬元？上 訴人與王美淑所為系爭抵押權設定之債權行為及物權行為是 否為無償行為？上訴人與王美淑設定系爭抵押權之行為有無 害及被上訴人之債權？茲分述如下。
五、王美淑向上訴人借款若干元？王美淑是否已清償原向上訴人 借用之300萬元？上訴人與王美淑所為系爭抵押權設定之債 權行為及物權行為是否為無償行為？
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。又債務人以其所有 之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權 之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設 定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權 ，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高 法院51年台上字第3528判例意旨參照）。 ㈡被上訴人主張王美淑與上訴人101年3月30日簽訂之系爭借款 契約書約定王美淑未於101年7月1日前清償300萬元借款，即 以系爭房地設定普通抵押權予上訴人，王美淑既未於101年7 月間以系爭房地設定普通抵押權，自係已清償原借用之300 萬元，且王美淑實際上未再向上訴人借款400萬元，上訴人 與王美淑設定系爭抵押權為無償行為等語。上訴人則抗辯王 美淑確向上訴人借得700萬元，並同意設定系爭抵押權，上 訴人與王美淑設定系爭抵押權之行為並非無償行為云云。 ㈢經查王美淑確於101年3月30日向上訴人借款300萬元，上訴 人與王美淑於同日簽訂系爭借款契約書，並經民間公證人林 上鈞公證，嗣上訴人於同年4月2日將借款300萬元匯予上訴



人等情，有上訴人所提公證書、系爭借款契約書、本票、匯 款申請書在卷可參（見原審卷第55至61頁），並為被上訴人 所不爭執，堪認王美淑確向上訴人借得300萬元。次查上訴 人抗辯王美淑另借款400萬元部分，未據上訴人提出任何交 付借款之證明。又查上訴人於原審陳稱：王美淑借得300萬 元後，陸陸續續再借用400萬元，上訴人均係以現金交付， 每次約50萬元、100萬元之金額，中間王美淑亦曾以現金還 過錢，但又再陸續借，並陸續開支票，嗣後支票陸續到期， 王美淑說沒辦法還，最後換票之支票即系爭3紙支票，系爭3 紙支票中以陽信商銀為付款人之2紙支票係一起開的，另以 中小企銀為付款人之支票係另外開的（見原審卷第98頁）等 語。惟王美淑卻稱：其於101年3月間向上訴人借300萬元， 後來因公司需要資金，其又陸續向上訴人調資金，大約400 萬元，有時150萬元、有時50萬元、有時200萬元，其陸續以 支票還錢，未曾還過現金，其於101年9月還是無法還款，向 上訴人表示要再延到11月，並開立交付系爭3紙支票予上訴 人云云（見原審卷第105頁反面），是上訴人再出借之400萬 元借款金額非微，該借款究係如何交付？每次交付金額若干 ？王美淑期間是否曾還款過？係僅還支票（即僅換票）或曾 還現金？等細節，衡情上訴人與王美淑應知之綦詳，然上訴 人稱每次交付之金額為50萬元至100萬元，惟王美淑卻稱有 時交付50萬元、150萬元或200萬元，又上訴人稱王美淑曾還 過現金及支票，王美淑卻稱其僅還過支票，王美淑究竟有無 還過現金？或僅還過支票？其等所言均迥然不同，是上訴人 抗辯王美淑嗣後陸續再借400萬元，及王美淑曾以現金還過 借款云云，顯難憑信。又經原審質以上訴人與王美淑所述何 以不同，經上訴人陳稱王美淑有用過支票亦有用過現金還款 云云，王美淑始稱其原來講錯，並改稱其曾用現金亦曾以支 票還款過云云（見原審卷第105頁反面至第106頁），益證王 美淑係聽聞上訴人陳述內容後，始配合上訴人更異其詞，其 等所言自難憑採。況上訴人於101年3月30日出借300萬元予 王美淑時，尚且慎重其事委請公證人公證系爭借款契約書， 並以匯款方式交付借款予王美淑以存證，茍嗣後王美淑欲商 借金額更高之借款，甚至多次借款時，衡諸常情，上訴人理 當更加謹慎為是，惟上訴人竟稱其僅以現金陸續交付400萬 元，未再書立書面借款契約，亦未以匯款方式交付借款以保 存證據，復未再請公證人或其他見證人見證，更僅由王美淑 交付系爭3紙支票予上訴人，顯與常情有違。是上訴人及王 美淑所稱王美淑曾清償部分現金，嗣後王美淑再借款400萬 元云云，洵無足採。是王美淑確僅於101年3月30日向上訴人



借得300萬元借款，尚未清償，且未再向上訴人另借400萬元 ，至為明確。
㈣次查系爭借款契約書第3條約定：「倘乙方（即王美淑）於 民國101年7月1日前未能清償全部債務，為擔保乙方前條債 務（按即300萬元借款）之履行，乙方同意提供下列名下不 動產（即系爭房地）全部作為物之擔保，為甲方（即上訴人 ）設定普通抵押權」（見原審卷第58頁），另辦理系爭借款 契約書之民間公證人即證人林上鈞證稱：上訴人與王美淑於 101年3月30日作成公證書時，於系爭借款契約書第3條約定 抵押權設定要擔保之借款即同契約第2條約定之300萬元借款 ，擔保範圍包括借款本金及利息、違約金，上訴人與王美淑 並未告知之後會再借款等語（見本院卷㈠第123頁反面至第 124頁）、證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書黃維亭亦 證稱：系爭借款契約書第3條約定101年7月1日前應清償之借 款即該契約書第2條約定之300萬元借款，如果沒有還清借款 的話，王美淑就同意設定抵押權給上訴人，101年3月30日至 黃維亭事務所時除辦理系爭借款契約書之公證外，並同時填 姐系爭抵押權設定之登記申請資料，惟未填載金額等語（見 本院卷㈠第124頁反面、原審卷第106頁正面至反面），是依 系爭借款契約書之約定及證人林上鈞及黃維亭所言，王美淑 於101年3月30日向上訴人借款300萬元，並約定若王美淑於 101年7月1日前未清償，即以系爭房地設定普通抵押權以擔 保300萬元借款，且王美淑實際亦僅借得300萬元，事後王美 淑至101年10月仍未清償上開300萬元借款，詎上訴人與王美 淑竟就系爭房地設定700萬元之系爭抵押權，上訴人與王美 淑就超過原約定設定300萬元之範圍（即400萬元部分，另原 審判決駁回被上訴人請求撤銷系爭抵押權擔保債權金額300 萬元部分，未據被上訴人提起上訴，非本院審理範圍），既 無實際借款之對價關係，其事後所為設定系爭抵押權之擔保 債權金額逾300萬元部分之行為自屬無償行為。 ㈤上訴人固抗辯王美淑於101年3月30日表示將再借款，設定抵 押權金額將再增加，當時即約定將視借款金額設定抵押權， 始未填載系爭抵押權設定契約書上之擔保債權金額，王美淑 亦確實再借400萬元，並非事後與王美淑約定設定抵押權， 非屬無償行為云云，並提出上訴人新光銀行存款存摺對帳單 1份為證（見原審卷第119至130頁）。惟查上訴人所提新光 銀行存款存摺對帳單1份（見原審卷第119至130頁），僅能 證明上訴人於101年4月間至同年10月間，有提領現金數百萬 元之事實，惟尚難以上訴人提領現金之事實，遽認上訴人確 曾再出借或交付400萬元借款予王美淑，故上訴人抗辯其再



出借400萬元予王美淑云云，尚難憑信。上訴人與王美淑間 既僅有300萬元借款，是上訴人與王美淑設定系爭抵押權逾 擔保債權金額300萬元即屬無對價關係之無償行為，與上訴 人及王美淑事後就設定擔保債權金額700萬元之抵押權有無 合意要屬二事，自不得以王美淑事前或事後允諾後續若再借 款即設定抵押權，遽認事後就未借得之400萬元亦設定抵押 權非屬無償行為。又上訴人與王美淑於101年3月30日未於系 爭抵押權設定契約書填載擔保債權金額乃係因系爭借款契約 書約定王美淑未清償全部債務時始須設定抵押權，然王美淑 是否清償及清償金額若干尚未確定，自不得以上訴人與王美 淑未於101年3月30日填載該金額，認上訴人確有再出借其他 借款予王美淑，或上訴人與王美淑於101年3月30日即有設定 系爭抵押權擔保債權金額為700萬元之合意。況上訴人已自 認其係於101年10月30日以電話與王美淑聯絡，設定700萬元 之系爭抵押權擔保金額係上訴人決定，王美淑亦同意（見本 院卷㈠第189頁）等語，足證上訴人與王美淑於101年3月30 日確僅就300萬元借款設定普通抵押權有意思表示合致，嗣 於101年10月30日始約定再增設400萬元抵押權，共計設定 700萬元之系爭抵押權，然上訴人既僅出借300萬元予王美淑 ，故上訴人與王美淑就系爭房地擔保債權金額逾300萬元部 分，確無對價關係，其所為該部分抵押權設定行為，自為無 償行為。
㈥上訴人又抗辯系爭抵押權應擔保原債權、利息、遲延利息及 違約金，縱令王美淑僅借300萬元，其既未清償借款，上訴 人設定700萬元之系爭抵押權亦非無償行為，被上訴人不得 請求塗銷云云。惟按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延 利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861條第1項前段 定有明文，上訴人與王美淑設定系爭抵押權於300萬元之範 圍內，本即有擔保王美淑於101年3月30日所借300萬元借款 原債權、利息、遲延利息及違約金之效力，故上訴人抗辯系 爭抵押權應擔保該300萬元借款之原債權、利息、遲延利息 及違約金等，認系爭抵押權設定擔保債權金額逾300萬元部 分非屬無償行為，被上訴人不得請求塗銷逾300萬元之抵押 權設定登記云云，亦屬無據。
㈦綜上，王美淑於101年3月30日向上訴人借得300萬元後，未 曾清償，亦未再另借400萬元，故上訴人與王美淑於101年10 月間約定就系爭房地設定系爭抵押權擔保債權金額逾300萬 元部分，並無對價關係，自屬無償行為。
六、上訴人與王美淑設定系爭抵押權之行為有無害及被上訴人之 債權？




㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、 第4項定有明文。又是否有害及債權，以債務人行為時定之 ，故有害於債權之事實，須於行為時存在（最高法院90年度 台上字第2194號判決意旨參照）。又所謂「有害及債權」或 「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態，或 債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因 而使債權不能獲得清償之情形（最高法院95年度台上字第 1741號、81年度台上字第207號判決意旨參照）。 ㈡經查上訴人與王美淑於101年3月30日系爭借款契約書第3條 約定就系爭房地設定普通抵押權，嗣上訴人於101年10月間 與王美淑約定設定擔保金額700萬元之系爭抵押權（即約定 設定抵押權之債權行為），於101年11月2日辦畢系爭抵押權 設定登記（即設定系爭抵押權之物權行為）等情，有土地及 建物登記謄本、系爭借款契約書及系爭抵押權登記申請資料 在卷可稽（見原審卷第15至18頁、第51至53頁、第55至60頁 ），故上訴人與王美淑所為設定系爭抵押權擔保債權金額逾 300萬元部分之行為是否有害及被上訴人之債權，自應以上 訴人與王美淑為系爭抵押權設定完畢時之101年11月2日時為 斷。
㈢上訴人抗辯被上訴人已就系爭房地設定第一順位1,200萬元 之最高限額抵押權，且王美淑於101年11月系爭抵押權設定 時尚有財產44,378,930元，足供清償被上訴人對王美淑之債 權云云。經查王美淑與上訴人於101年11月2日設定系爭抵押 權時，王美淑之財產除系爭房地外，另有坐落臺北市○○區 ○○段○○段000地號土地應有部分萬分之239及其上門牌號 碼臺北市○○區○○路00巷0號4樓之房屋、振壹公司股份 800萬元、元章實業股份有限公司（下稱元章公司）股份750 萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、土地及建物登 記謄本在卷可稽（見原審卷第31至32頁、本院卷㈠第44至45 頁）。又上訴人及被上訴人就王美淑所有振壹公司、元章公 司股份於101年11月2日之股份價值分別為800萬元及750萬元 均不爭執（見本院卷㈠第188頁反面），另王美淑所有臺北 市○○區○○路00巷0號4樓之房屋及坐落土地經日盛國際租 賃股份有限公司（下稱日盛公司）聲請以原法院102年度司 執字第6384號執行程序（下稱第6384號執行程序）強制執行 ，於101年4月28日鑑定其價值為12,074,543元，嗣於102年9 月12日以12,389,999元拍定，有原法院民事執行處函及分配 表各1件在卷可憑（見本院卷㈠第104至105頁、第46頁），



並經本院調閱第6384號執行程序案卷查明屬實。又經本院囑 託宏大不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房地於101年11月2 日之價格為16,488,931元，故王美淑於101年11月2日之財產 總價值為44,378,930元（即800萬元＋750萬元＋12,389,999 元＋16,488,931元＝44,378,930元），為上訴人所不爭執（ 見本院卷㈡第23頁）。
㈣再查王美淑於101年11月2日積欠被上訴人22,390,109元本息 ，有被上訴人所提保證書、系爭支付命令暨確定證明書、支 付命令聲請狀在卷可稽（見原審卷第9至14頁）。另王美淑 積欠日盛公司9,792,000元本票債務，經該公司於101年11月 9日聲請原法院以101年度司票字第16538號裁定准許對王美 淑、陳永騰、振壹公司之財產聲請強制執行，並經原法院以 第6384號執行程序執行王美淑等人之財產（日盛公司僅聲請 執行300萬元本息）。又王美淑積欠臺灣銀行4,856,344元、 8,749,990元本息、板信商業銀行7,204,934元本息、星展銀 行1,326,484元本息、萬泰銀行91,348元本息、被上訴人 13,490元本息、遠東商業銀行234,852元本息、裕融企業股 份有限公司125,000元本息，並經被上訴人及其他債權人均 聲明參與第6384號執行程序，且王美淑所欠上開債務均係於 101年11月2日前即已存在之債務等情，業據本院調卷查明屬 實（見本院卷㈠第102頁）。加計王美淑於101年3月30日向 上訴人借用之300萬元借款，總計王美淑於101年11月2日時 共負有57,784,551元本息之債務（即22,390,109元＋ 9,792,000元＋4,856,344元＋8,749,990元＋7,204,934元＋ 1,326,484元＋91,348元＋13,490元＋234,852元＋125,000 元＋3,000,000元＝57,784,551元），然王美淑當時之財產 僅有44,378,930元，已如上述，被上訴人就系爭房地雖有第 一順位1,200萬元之最高限額抵押權，然因被上訴人對王美 淑仍有高達22,390,109元本息之債權，於逾被上訴人最高限 額抵押權1,200萬元之債權即僅能以普通債權受償，且經王 美淑之債權人日盛公司聲請以第6384號執行程序強制執行， 被上訴人及其他債權人聲明參與分配結果，確均未能足額受 償，足證王美淑與上訴人於101年11月2日所為設定系爭抵押 權之債權行為及物權行為，確實積極減少王美淑之財產，致 王美淑陷於無資力，因而使被上訴人及其他債權人之債權更 無法獲償，係有害及上訴人之債權，至為明確。上訴人自得 依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人與王美淑於101 年11月2日設定系爭抵押權逾擔保債權金額300萬元部分之債 權行為及物權行為。
㈤次按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務



未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人 自得對之依民法第244條第1項、第2項之規定撤銷之。至於 其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院88年度台 上字第1302號判決意旨參照）。經查王美淑對被上訴人所負 債務，雖另有主債務人振壹公司及連帶保證人陳永騰，惟查 王美淑將系爭房地設定抵押權予上訴人之行為是否有害及被 上訴人之債權，應就王美淑之財產狀況予以判斷，至於其他 連帶債務人是否有財產，或是否有其他財產供強制執行，與 王美淑所為設定系爭抵押權之行為是否有害及被上訴人之債 權，要屬無涉。況振壹公司僅有新光銀行存款債權1,371元 、臺灣中小企銀存款債權7,301元、對遠揚營造工程股份有 限公司工程款債權781,453元、對新亞建設開發股份有限公 司工程款債權316,701元，並經第6384號執行程序列入分配 ，惟仍不足清償被上訴人之債權，此觀第6384號執行事件之 分配表記載即明（見本院卷㈠第46至51頁分配表之表2至表5 ）。另陳永騰雖有坐落臺北市○○區○○段○○段000○0地 號、622之1地號土地應有部分各萬分之429，惟經原法院執 行處囑託臺灣士林地方法院（下稱士林地院）執行結果，因 無人應買而視為撤回強制執行之聲請，亦有士林地院103年3 月6日士院俊102司執助富字第885號函附於第6384號執行事 件案卷內可參，足證上訴人及王美淑於101年11月2日所為設 定系爭抵押權逾300萬元部分之無償行為，確係有害及被上 訴人之債權，被上訴人請求依民法第244條規定予以撤銷， 自屬有據。
㈥末按債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲 請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第4項前段定有 明文。本件上訴人僅出借300萬元予王美淑，並無實際交付 另400萬元借款予王美淑，詳如上述，故上訴人於101年11月 2日設定系爭抵押權時，確係明知系爭抵押權逾300萬元部分 有得撤銷之原因。又被上訴人依民法第244條第1項規定請求 撤銷系爭抵押權設定逾300萬元部分之債權行為及物權行為 ，既屬有據，故被上訴人依民法第244條第4項規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權擔保債權金額逾300萬元部分之設定登 記，亦屬有據。又查被上訴人雖係引用民法第242條、第114 條準用第113條規定，作為其請求回復原狀即塗銷上開抵押 權設定登記之依據，惟按認定事實、適用法律本屬法院之職 權，是以法院之判決本不受當事人引用法條所拘束。本件被 上訴人業已表明塗銷登記之原因事實係撤銷後之回復原狀， 本院自得依被上訴人之聲明，依據民法第244條第4項為裁判 ，附此敘明。




七、綜上所述，上訴人與王美淑於101年10月間約定就系爭房地 設定系爭抵押權擔保債權金額逾300萬元之債權行為及該部 分金額於101年11月2日設定之物權行為，為無償行為，且確 有害及被上訴人之債權。從而，被上訴人依民法第244條之 規定，請求撤銷上訴人及王美淑間設定系爭抵押權逾擔保債 權金額300萬元之債權行為及物權行為，並請求上訴人塗銷 該部分抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，理由雖與本院略有不同，但結論並無二致， 仍應予維持（原審判決主文第三項記載系爭抵押權登記字號 「文山字第二○七九五三○號」，其中「七」字應係贅載， 見原審卷第16頁、第18頁）。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。