臺灣高等法院民事判決 103年度上字第107號
上 訴 人 郭貴玉
訴訟代理人 吳英尉
包漢銘律師
被 上訴人 禪雲谷寺
法定代理人 呂清萬
訴訟代理人 張文貞
吳振東律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國102年11
月4日臺灣宜蘭地方法院102年度羅訴字第4號第一審判決提起上
訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。確認上訴人就被上訴人所有坐落宜蘭三星鄉阿里史段阿里史小段二九二地號土地如原審判決附圖一所示編號Ａ（面積0.0210公頃）、Ａ１（面積0.0007公頃）部分有通行權存在。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落宜蘭縣三星鄉○里○段○里○○段000 地號土地（下 稱系爭292地號土地）為被上訴人所有，而毗鄰之同段290 地號土地（下稱系爭290地號土地)則為上訴人所有，上訴 人在系爭290地號 土地西側興建門牌號碼宜蘭縣三星鄉○ ○村○○路00○0號農舍（下稱系爭農舍）， 而無正當權 源，且未經被上訴人同意， 擅自在系爭292地號土地舖設 如原判決附圖一(下稱附圖一)所示之系爭A、A1道路， 作 為系爭農舍對外聯絡道路之用，妨害被上訴人之權益，爰 依民法第767條第1項之規定，請求上訴人回復原狀，並將 上開土地返還被上訴人。
（二）系爭A、A1道路,往北除通往系爭農舍外，並未與其他道路 或巷道相聯絡，往南則係連接既有B、B1、B2道路,以至公 路， 足見系爭A、A1道路僅提供上訴人一戶之特定人通行 ，並無供不特定公眾通行之事實存在，與公用地役關係成 立之要件不合；且由行政院農業委員會林務局農林航空測 量所先後於95年8月14日、97年12月3日拍攝之航照圖相互 對照可知， 系爭A、A1道路係上訴人於97年間擅自開闢， 而於100年間在系爭A、A1道路舖設水泥路面，亦未符經歷 年代久遠未曾中斷之要件，自無成立公用地役關係可言； 況依宜蘭縣三星鄉公所101年11月5日三鄉建字第00000000
00號函、宜蘭縣政府101年11月14日府農保字第000000000 0號函足證，系爭A、A1道路並非宜蘭縣政府編定公告之既 成道路， 上訴人辯稱系爭A、A1道路為既成道路，顯不足 採。又系爭290地號土地上已有如附圖一所示編號B、B1、 B2私設道路（下稱既有B、B1、B2道路）， 可對外聯絡以 至公路，並非袋地，依民法第787條第1項規定及最高法院 81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度 台上字第2653號判決要旨， 縱其通行被上訴人之系爭292 地號土地更為便利及安全， 亦不得主張對系爭292地號土 地有通行權存在；況系爭A、A1道路連接既有B、B1、B2道 路至公路，並非系爭農舍對外唯一通行方式，難認系爭29 0地號土地有何通行困難致不能為通常使用之情事， 與民 法第787條第1項規定要件不符，亦無類推適用該條之餘地 ，爰起訴請求上訴人應將系爭292地號 土地上如原判決附 圖一所示編號A、A1之水泥路面道路清除， 將土地返還予 被上訴人。 上訴人辯稱對系爭292地號土地有通行權存在 ，並依民法第787條第1項或類推適用該規定，反訴請求確 認其就被上訴人所有系爭292地號土地如附圖一所示編號A 、A1之土地有通行權存在，為無理由等語。
二、上訴人則以：
（一）系爭A、A1道路本即存在，並與系爭B、B1、B2道路相連接 ，以至公路，上訴人於通行之初，被上訴人亦未曾阻止， 上訴人僅係於100年間在業已存在之系爭A、A1道路上加舖 設水泥路面， 系爭A、A1道路應屬既成道路，具有公用地 役關係存在，被上訴人自有容忍上訴人通行之義務，被上 訴人請求上訴人清除系爭A、A1道路，為無理由。（二）上訴人係於96年間經被上訴人法定代理人介紹買受系爭29 0地號土地，並在其上興建系爭農舍，系爭290地號土地雖 有暨有B、B1、B2道路可通行至公路，然系爭農舍與既有B 、B1、B2道路間，倘於系爭290地號土地範圍內以寬度3公 尺之道路相連接，其道路坡度過於陡峭，車輛通行具有危 險性，此情形與一般袋地無異。 系爭農舍若以系爭A、A1 道路連接既有B、B1、B2道路， 則其道路平均坡度為1比8 ，係屬較安全車道，參酌最高法院53年度台上字第2996號 判例、81年度台上字第2453號判決要旨，足認系爭農舍對 外通行，因高度落差原因，除通行系爭A、A1道路外， 並 無適宜之聯絡道路。宜蘭縣建築師公會102年6月20日宜縣 建師鑑字第099號鑑定報告結論固認系爭A、A1道路連接既 有B、B1、B2道路， 非系爭農舍對外通行之唯一方式，然 原審判決附圖二（下稱附圖二）所示其假設甲、乙道路均
因不符合法定車道平均坡度，具有危險性而不可行；其假 設道路丙則假設道路甲之延伸，顯然亦不可行，故尚難以 上開鑑定結論認上訴人有其他道路可供通行。再者，上訴 人通行系爭A、A1道路並不影響系爭292地號土地之利用， 通行土地面積亦甚小，堪認係選擇損害被上訴人最少之處 所及方法為之，依民法第787條第1項規定，上訴人對系爭 A、A1道路具有通行權存在， 被上訴人自有容忍上訴人通 行之義務，被上訴人請求上訴人清除系爭A、A1道路， 將 土地返還被上訴人，顯無理由等語，資為抗辯。（三）並依民法第787條第1項或類推適用該規定之法律關係，反 訴請求：確認上訴人就被上訴人所有系爭292地號 土地上 ，如附圖一所示編號A、A1之土地有通行權存在。三、原審就本訴及反訴部分均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服 提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢確認上訴人就被上訴人 所有系爭292地號土地上，如附圖一所示編號A（面積0.0210 公頃）、A1（面積0.0007公頃）之土地有通行權存在。㈣如 受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈤第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第 二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本 院卷第127頁背面至第128頁)：
（一）不爭執事項：
１、系爭292地號土地為被上訴人所有。
２、系爭290地號土地與292地號相鄰， 位於292地號北側，為 上訴人於96年8月3日因買賣登記取得所有權。 ３、上訴人於96年間在系爭290地號土地上整地開挖，並聲請( 99 )(11) (2)建管建字第00714號建造執照， 興建門牌號 碼宜蘭縣三星鄉○○村○○路00○0 號兩層鋼筋混凝土造 農舍，並經由如原判決附圖一複丈成果圖所示，坐落於被 上訴人所有292地號土地上之A、A1道路，連接坐落上訴人 所有290地號土地上之 B2、B1、B道路進入301地號通行至 公路。
（二）兩造爭點：
１、系爭A、A1道路是否為既成道路？ 有無公用地役關係存在 ？
２、系爭A、A1道路是否上訴人為興建系爭農舍而開闢修築？ ３、上訴人可否依民法第787條或類推適用該規定， 主張對系 爭A、A1道路有通行權？
４、被上訴人可否請求上訴人將系爭A、A1道路清除， 將土地 返還被上訴人？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）系爭A、A1道路並非既成道路，亦無公用地役關係存在： １、「經查本所迄今並無於坐落三星鄉阿里史段阿里史小段29 0、292地號土地所示A、A1、B、B1、B2位置施作或維護相 關道路工程之紀錄，至於水泥路面經查係於100年時由290 地號土地所有權人自行舖設」、「貴所函請本府查明三星 鄉阿里史段阿里史小段290、292地號土地之路面是否屬編 定公告之既有道路案，經查該二筆地號土地並無建築線指 示成果及山坡地農路申請之紀綠」等情，有宜蘭縣三星鄉 公所101年11月5日三鄉建字第0000000000號函、宜蘭縣政 府101年11月14日府農保字第0000000000號函在卷可稽（ 見原審卷第78頁、第91頁）， 足見不僅292地號土地上之 系爭A、A1道路， 包含290地號土地上之B、B1、B2道路均 非主管機關編定公告之既成道路。
２、按道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建 築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路， 與因時效而形成之既成道路不同，非公用地役關係，乃屬 當然。私有土地須符合前開要件始有公用地役關係存在（ 司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。 ３、查系爭A、A1道路往北除通往系爭農舍外， 並未與其他道 路或巷道相貫通， 而往南則係連接既有B、B1、B2道路， 以至公路等情，業經原法院會同兩造至現場勘驗並囑託宜 蘭縣羅東地政事務所測量明確， 製有勘驗筆錄1份、現場 照片10張附卷可稽（見原審卷第23頁、第25頁、第33頁至 第36頁、第38頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所101年8月 7日羅地測字第0000000000號函附複丈成果圖1份在卷足憑 （見本院卷第46頁至第47頁）。 足見系爭A、A1道路應僅 提供上訴人一戶之特定人通行，並無供不特定公眾通行之 事實存在，則依前揭司法院大法官會議解釋理由意旨，系 爭A、A1道路並不符合公用地役關係成立之要件。 上訴人 抗辯系爭A、A1道路為既成道路， 有公用地役關係存在云 云，自無可取。
（二）系爭A、A1道路非上訴人為興建系爭農舍而開闢修築：
１、被上訴人雖以行政院農業委員會林務局農林航空測量所於 95年8月14日拍攝之航照圖片，系爭292地號土地上並無系 爭A、A1道路，嗣該所於97年12月3日拍攝之航照圖， 292 地號土地上則出現系爭A、A1道路為由，主張系爭A、A1道 路係上訴人於96年8月3日取得系爭290地號 土地所有權後 至97年12月3日間之某時， 為興建系爭農舍及農舍之通行 所開設云云，並提出航照圖2紙為證（見原審卷第109頁至 第110頁），惟為上訴人所否認。
２、查行政院農業委員會林務局農林航空測量所於95 年8月14 日拍攝之航照圖上，系爭292地號土地上雖未見有系爭A、 A1道路（見原審卷第109頁）， 惟航照圖係自高空拍攝， 地面之情形非必均能一覽無餘，常因樹木甚至雜草之遮蔽 ，而無法窺其全貌，且該所於83年間拍攝之航照圖上於系 爭A、A1 道路所在位置一帶則有類似道路的形狀存在（見 本院卷第60頁），是尚難以95年間之航照圖上未顯示，即 遽認系爭A、A1道路於斯時尚未存在。 而查證人即三星鄉 公所農業科課長蕭振岳於臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱 宜蘭地檢署）102年度調偵字第131號被上訴人法定代理人 呂清萬告訴上訴人配偶吳英尉竊佔、竊盜、偽造文書等案 件中證稱：「96年被告吳英尉申請290地號整地時， 由被 告填具申請書，加上平面位置圖，平面位置圖是伊幫他畫 的，連同公文送宜蘭縣政府，縣政府會安排會勘，會勘沒 問題後，會發同意函給申請人，同意這一塊地可以整地， 當時該本來就有道路，約有兩米寬的道路，可以通到吳英 尉的基地平台，道路都有雜草覆蓋住，但是還是看得出來 ，是早期已經開闢的農路，只是時間久了，沒人走了。申 請時另外一張是平面空照圖，是伊從網路下載下來的，但 是是幾年的空照圖不記得，網路上也沒標示，伊是96年下 載下來的，下載下來時看不出來有路，是伊去現場看到之 後，把它標上去的，至於被告吳英尉所附的83年航照圖有 看出類似道路的形狀，航照圖上有白白的部分， 表示290 地號有開墾過，可能是吳英尉之前的地主有開墾，告訴人 呂清萬也應該知道，不過伊無法明確判定」等語，載明於 宜蘭地檢署102年度調偵字第131號不起訴處分書（見本院 卷第139頁背面至第140頁），並有行政院農業委員會林務 局農林航空測量編號000000-000之83年9月7日之航照圖， 及證人蕭振岳到現場會勘後制作之平面位置圖在卷足憑（ 見本院卷第60、62頁）， 上訴人96年取得系爭290地號土 地所有權申請整地會勘時， 系爭A、A1道路既已存在，上 訴人抗辯系爭A、A1 道路非其為興建系爭農舍而開闢修築
，尚勘信取。
３、雖系爭A、A1道路之水泥路面係上訴人於100年間所舖設， 上訴人並經宜蘭縣政府於101年7月2日以府農保字第00000 00000號行政處分書，以上訴人未依水土保持法規定， 擬 具水土保持計畫送府核定，即擅自於他人土地上開闢長約 80米之作業道路，並舖設水泥完成， 被處罰鍰新臺幣6萬 元，有宜蘭縣三星鄉公所101年11月5日三鄉建字第000000 0000號函暨所附行政處分書在卷可參（見原審卷第78頁至 第81頁），惟上訴人於96年間申請整地，經證人蕭振岳到 現場會勘時既已有系爭A、A1道路之存在，則上訴人於100 年間應僅係於原有之系爭A、A1道路上舖設水泥路面， 被 上訴人主張系爭A、A1道路 為上訴人為興建系爭農舍而開 闢修築，並無可取。
（三）上訴人可否依民法第787條或類推適用該規定， 主張對系 爭A、A1道路有通行權？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適 宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而 言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡 通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道 路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為 限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為 通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院 53年台上字第2996號判例要旨參照）。又土地是否不能為 通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（ 最高法院81年度台上字第2453號判決要旨參照）。 ２、查系爭290地號土地西側臨同段289地號林地、東側及北側 均臨同段301地號林地、南側則臨系爭292地號土地及同段 291地號旱地， 而系爭290地號土地中間設有B、B1、B2道 路1條，往東北連接通行同段301地號等土地後，可聯絡公 路通往宜蘭縣各市區等情，業經原法院會同兩造至現場勘 驗及囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄 1份、現場照片2張， 及複丈成果圖1份在卷可佐（見原審 卷第23頁、第39頁、第46頁至第47頁），復有被上訴人提 出之地籍圖1份，及土地登記簿謄本3份在卷可參（見原審 卷第7頁、第71頁至第74頁）。足見系爭290地號土地上目 前除B、B1、B2道路可供人車通行以至公路外， 別無其他 通路。
３、又系爭290地號土地為山坡地保育區農牧用地， 其土地形 狀為東西向不規則之長方形， 系爭農舍係建築在系爭290 地號土地之西側，其與B、B1、B2道路間， 目前係以系爭 A、A1道路連接，以供人車通行，至於系爭農舍與B、B1、 B2道路間之空地，則供上訴人種植農作物之用，業經原法 院會同兩造至現場勘驗明確，製有現場照片14張附卷（見 原審卷第33頁至第36頁、第38頁至第40頁），並有被上訴 人提出之地籍圖謄本1份在卷可稽（見原審卷第7頁），且 為兩造所不爭。而經原法院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定， 經鑑定人至現場勘驗後，說明上訴人建屋之情況為：「⑴ 鑑定標的土地三星鄉○里○段○里○○段000地號 為山坡 地保育區農牧用地，依規定申請建築開發時，必須擬具簡 易水土保持申報書，經主管水土保持機關核可後，併同建 造執照規定辦理。 本案阿里史小段290地號土地水土保持 義務人郭貴玉，委託佳固水土保持技師事務所向宜蘭縣政 府提出簡易水土保持申報書，經審核後於99年中旬通過， 宜蘭縣政府於99年11月2日核發農舍建造執照。 實際施工 後，因水土保持設施排水溝等實際尺寸略有差異，水土保 持義務人乃於100年12月 向宜蘭縣政府提出簡易水土保持 申報書第一次變更設計；工程全部竣工後，宜蘭縣政府於 101年8月30日核發農舍使用執照。⑵依據建築法規，位於 山坡地之建築物於申請建造執照時須按《建築技術規則》 建築設計施工編第13章檢討，其第262條第3項規定：『第 1項第1款蚯塊圖上其平均坡度超過55%者， 不得計入法定 空地面積；蚯塊圖上其平均坡度超過30%且未逾55%者，得 作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。…』本 案鑑定標的物農舍房屋，適用此一規定。⑶依據《水土保 持技術規範》坡度圍在5%以下者為一級坡，坡度在5%至15 %間者為二級坡，坡度在15%至30%間者為三級坡， 坡度在 30%至40%間者為四級坡，坡度在40%至55%間者為五級坡， 坡度在55%至100%間者為六級坡， 坡度大於100%者為七級 坡。⑷對照《建築技術規則》建築設計施工編第13章第26 2條規定， 可知山坡地建築基地經坡度分析屬一、二、三 級坡者，得配置建築物，屬四、五級坡者得納入建築基地 ，但不得配置建築物，屬六級坡以上者，不得納入計算法 定空地面積。 ⑸鑑定人查對阿里史小段290地號土地簡易 水土保持申報書99年10月核定本，其坡度分析圖依規定區 分該筆土地為14個區塊，僅有編號第10號區塊範圍土地坡 度為28.27%，面積625平方公尺，屬三級坡， 得配置建築 物，其餘區塊範圍坡度均超過30%， 屬四級以上坡度，依
規定不得配置建築物。⑹再查對三星鄉○○村○○路0000 號房屋建造執照配置圖，標的物農舍位置即配置在上述坡 度分析圖編號第10號區塊範圍內，符合法規規定。⑺因此 ，系爭宜蘭縣三星鄉○里○段○里○○段000地號 土地上 ，除現在已供建築門牌號碼宜蘭縣三星鄉○○村○○路00 00號房屋之位置及面積外，確無其他位置可供建築房屋使 用」等語（見外放鑑定報告書第3頁至第4頁）。準此，可 知系爭土地目前係供上訴人居住及種植農作物使用，上訴 人係依規定提出簡易水土保持申報書，經核可後併建造執 照興建系爭農舍， 且系爭農舍所在為系爭290地號上唯一 可供建築房屋使用之處，非上訴人任意將系爭農舍興建在 系爭290地號土地西側，而致系爭農舍與原有B、B1、B2道 路間無法直接連接。
４、至於系爭290地號土地內能否開闢適宜之通路連接既有B、 B1、B2道路以至公路乙節，宜蘭縣建築師公會至現場勘驗 鑑定結論雖認：「㈡鑑定人就工程經驗及建築法令規範分 析，宜蘭縣三星鄉○○村○○路○○0000號房屋，除通過 土地複丈成果圖圖示編號A、A1既有道路連接到B、B1、B2 道路以外，於上開290地號土地內，可能構築寬度3公尺、 坡度約為1比5之道路連接圖示編號B、B1、B2道路， 車輛 尚可通行， 然坡度陡，有危險性、或者另從301地號土地 他處延伸構築坡度較平緩之道路連接，唯另需取得同意權 。另，構築上述道路前，均須擬具水土保持計畫書送審， 主管水土保持機關得視其內容及必要性、合理性，依法為 准駁開闢道路之處分。……㈣依農業用地申請興建農舍相 關法令規定之意旨，農舍及農舍所在地對外之通行，係屬 私權範圍，與是否核發農舍建築執照無涉；通過圖示編號 A、A1鬆路面道路連接至B、B1、B2道路，非宜蘭縣三星鄉 ○○村○○路0000號房屋對外通行之唯一方式。」等語， 並繪製甲、乙、丙三條假設道路示意圖供參（見外放鑑定 報告書第6頁至第7頁及附件五）。惟原審詢之鑑定證人郭 文豐則證稱：「（問：坡度比部分是否比例值差距愈高愈 危險？）分母愈小愈危險，表示坡度愈陡」、「（問：鑑 定人說明(3)所稱有危險性所指為何？） 參照建築技術規 則，法定車道坡度不得大於1比6，倘符合1比6車道始認為 安全車道，故認1比5之車道具有危險性，可能產生車輛下 滑等行車危險」、「（問：門牌號碼宜蘭縣三星鄉○○村 ○○路0000號房屋是否經由示意圖所示甲、乙、丙道路對 外通行？）…此部分排除系爭土地以系爭A、A1道路連接B 、B1、B2通行之外，其他的可能性，系爭A、A1道路連接B
、B1、B2部分平均坡度比為1比8，故鑑定人以現行停車位 置點，不經系爭A、A1道路，研擬其他通行路線， 分析其 坡度，其中假設道路乙從『317.89』連接至編號B2，平均 坡度約1比3.3，完全不可行。假設道路甲也是從『317.89 』連接至複丈成果圖編號B上方地籍線處，平均坡度約1比 5，不符法定車道平均坡度，具有危險性； 假設道路丙由 假設道路甲往北沿伸至301地號土地，高層位置於『302.1 9』附近，平均坡度約1比6， 符合法定規定可視為安全； 假設道路甲、乙、丙之開闢均需通過水土保持計劃審查， 又假設道路丙需係在301地號土地， 需得土地所有人同意 」、「（問：假設道路甲、乙、丙與編號A、A1連接B、B1 、B2道路比較，何者行車較為安全？） 系爭A、A1道路連 接B、B1、B2平均坡度1比8，為較安全的車道」、 「（問 ：從停車位置到甲案道路，甲案是否與乙案道路部分重疊 ？）是的，大部分重疊」、 「（問：在進入301地號之前 ，丙案是否有與甲、乙案重疊？）丙案與甲案完全重疊， 與乙案只有部分重疊。（問：丙案是否指沿著乙案路線， 再沿著甲案後段路線， 而沿伸至301地號出去即黑色虛線 部分？）假設道路丙為附件圖面黑色加斜線之線段。」等 語（見原審卷第153頁至第155頁），足見系爭農舍經由假 設道路乙通行因為坡度為1比3.3係完全不可行，而假設道 路丙則不在系爭290地號土地範圍內，而係位於301地號土 地上接續假設道路甲之示意圖上黑色加斜線之線段。亦即 係指由假設道路甲延伸進入301地號土地後之路段， 則若 系爭農舍經由假設道路甲通行為不可行，假設道路丙自亦 不可行。
５、而關於假設道路甲，鑑定證人郭文豐於本院證稱「甲道路 是由B道路306的地方上到317.89， 306是B道路進到290地 號的點，308是B道路離開290地號的點。 也就是甲案道路 是由317.89處連接到306的地方， 不進入Ｂ2→Ｂ1→Ｂ道 路，而係沿Ｂ2→Ｂ1→Ｂ道路北側延伸」、「（問：甲案 道路與乙案道路有部分重疊，重疊部分是否會因坡度太大 而為一般車輛所無法通行？） 請參考今日提出的3張圖表 。道路的投影有部分重疊，但如果實際施作的話，甲、乙 道路高度不同。因為甲道路與乙道路的坡度不同，甲道路 與乙道路投影重疊的部分，因為路面高度不同，所以坡度 也不是1：3.3。如果延伸的更長，就是丙道路，坡度才會 是1：6」、 「（問：鑑定報告稱Ａ→Ａ1→Ｂ2→Ｂ1→Ｂ 非系爭農舍對外通行之唯一方式，其他之通行方式為何？ ）甲道路不符合建築法令車道的規定，但可以通行，但是
有危險性。丙道路是符合建築法令規定，可視為安全」、 「（問：除甲、丙案外有無其他方向連接通行方式？）連 接2點之間， 理論上有很多線可以接，但礙於地形、現實 的狀況，從目前所提的道路之外，大概沒有其他的方案」 、「（問：如果要修築成甲或丙道路，是否要將路基填高 ？）是。但填土要經過水土保持計畫的審查」、「（問： 鑑定報告附表四水土保持申請書，B道路經過的地方是第7 、8區塊，第7區塊內S37.7，其平均坡度為何？）大約是1 ：2.7」等語（見本院卷第67頁背面至第68頁背面）， 再 參諸證人當庭所提三條假設道路之圖表（見本院卷第71至 73頁），足見鑑定報告之甲、乙二條假設道路，均是從系 爭農舍起另行填高路基修築之道路，除不可行之假設道路 乙外， 假設道路甲完全不進入使用既有之B、B1、B2道路 對外通行， 假設道路丙則不在290地號土地範圍內，而係 假設道路甲於延伸進入301地號土地後之道段， 且該部分 亦非使用301地號土地上原有之道路，而係使用301地號土 地上原有道路以外之土地通行， 於301地號土地已提供原 有道路所在土地供通行之情形下， 實難期待301地號土地 所有權人同意上訴人於其土地上另外再修築道路對外通行 ，已難認經由假設道路甲延伸進入假設道路丙對外通行為 系爭農舍適宜之對外聯絡路線。
６、又假設道路甲雖全在系爭290地號土地內， 惟其平均坡度 約為1比5， 不符合建築技術規則建築設計施工編第2章第 61條第2項所定車道坡度不得超過1比6之規定， 有產生車 輛下滑等行車危險之可能性，且假設道路示意圖就假設道 路甲至系爭290地號與301地號交界處即終止，是否可不於 301地號土地上另闢假設道路丙， 而於290與301地號交界 處進入系爭290地號或301地號上之原有道路，並未指明， 且依鑑定報告附表四水土保持申請書所載， 系爭290地號 上B道路進入301地號之部分為第7區塊（S＝37.7），其平 均坡度大約為1：2.7，且修築假設道路甲須將路基填高（ 見本院卷第68頁背面及第69頁證人郭文豐證言），亦即假 設道路甲位於既有B、B1、B2道路之上方高處， 則假設道 路甲能否於系爭290地號與301地號土地交界處安全順利進 入290地號或301地號土地上之原有道路通行公路，即非無 疑。另依假設道路甲由於系爭農舍之起點往下路段位於鑑 定報告附表四水土保持申請書所示第11區塊， 屬5級坡， 平均坡度為47.12%，而「 坡地超過45%（約24.2度）之區 域需保持原地形地貌，不得整地開挖、新闢或拓寬農路、 改變地形、越界、土石外運、阻塞或更改野溪排水路線等
情事，另清除之地被雜物需妥善處理，不得堆置於下邊坡 或野溪、坑溝內，以免災害發生」等情，業據宜蘭縣政府 96年 9月27日府農保字第0000000000號函說明二㈡闡明在 卷（見本院卷第148頁）， 是上訴人若申請整地自系爭農 舍前修築假設道路甲， 因該區塊坡度超過45%，其於該處 整地及新闢道路之申請，恐亦難獲主管機關宜蘭縣政府之 核准，該假設道路甲之起始部分之新闢及終點之如何進入 原有道路通行公路，既均有疑慮，是亦難認假設道路甲為 系爭農舍適宜之對外聯絡路線。況上訴人係經由被上訴人 之法定代理人得悉原土地所有人欲出售而買受系爭290 地 號土地，被上訴人對於上訴人買地之動機應非無了解，又 系爭A、A1道路為上訴人於系爭290地號土地整地前，即已 存在早期開闢之農路，亦據三星鄉公所農業科課長蕭振岳 於宜蘭地檢署證述在卷，且上訴人建築之系爭農舍為二層 樓之鋼筋混凝土構造（見本院卷59頁使用執照），其建材 自不可能運至既有B、B1、B2道路後， 以人力搬運至建築 基地，上訴人亦陳稱均經由既有B、B1、B2、A1、A道路載 運建材， 而系爭農舍於99年11月取得建造執照，迄至101 年8月30日始取得使用執照，建築時間非短，A1、A道路所 在又與被上訴人寺廟相去不遠， 且被上訴人亦經由既有B 、B1、B2道路對外聯絡， 被上訴人對於上訴人經由A1、A 道路運送建材建築農舍，當無不知，乃被上訴人於系爭農 舍建築完成後始訴請排除侵害，顯係雙方交惡後之意氣之 爭。
７、系爭A、A1道路既為上訴人買受系爭290地號土地前，即已 存在之早期開闢之農路， 上訴人是否無通行系爭A、A1道 路之權利，本非無疑。且按土地因與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者 外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1 項定有明文。 而民法第787條之規定，旨在調和相鄰土地 用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其 用之社會整體利益。 上訴人所有系爭290地號土地雖有既 有B、B1、B2道路對外聯繫，惟系爭290地號土地上僅系爭 農舍所在區塊為可供建築房屋使用，而由於地形地貌關係 ，系爭農舍除系爭A、A1道路外，目前並無可於系爭290地 號土地範圍內對外聯絡以達公路之道路存在，而新闢鑑定 機關繪制之假設道路乙為完全不可行，新闢鑑定機關繪制 之假設道路甲有危險性不符合法令規定，且於實際施作上 又顯窒礙難行， 假設道路丙則係假設道路甲於301地號土 地上之延伸，非經由假設道路甲系爭農舍並無法逕由假設
道路丙對外通行，假設道路甲既不可行，假設道路丙自亦 不可行，此外礙於地形、現實的狀況，並沒有其他連接通 行方式等情，亦據鑑定證人郭文豐結證在卷（見本院卷第 68頁正背面），則就系爭農舍所在基地而言，實與袋地無 異， 自有調整其與被上訴人所有292地號土地相鄰關係之 必要，始能充分發揮其經濟效用，此與鄰地通行權之規範 目的相同；本件情形既與袋地之情形類似，法律就此情形 ，本應同予規範而未規範，為屬法律漏洞，應得類推適用 民法第787條規定。
８、查於系爭290地號 土地上新闢鑑定機關繪制之假設道路甲 、乙、丙既不可行，而除通行系爭A、A1道路至既有B、B1 、B2道路與公路聯絡外，又無其他連接通行方式，則通行 系爭A、A1道路可認係對鄰地即被上訴人所有292地號損害 最少之方式， 上訴人類推適用民法第787條規定，主張對 系爭A、A1道路有通行權，應為可採。上訴人就系爭A、A1 道路既有通行權， 則被上訴人請求上訴人將系爭A、A1道 路清除，將土地返還被上訴人，即非有據。
六、綜上所述，上訴人抗辯系爭A、A1道路本即存在， 非其為興 建系爭農舍而開闢，為可採，被上訴人主張上訴人未經其同 意擅自於其所有292地號上開闢系爭A、A1道路，為不足取。 從而，被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴人將 系爭A、A1道路清除，將土地返還被上訴人， 為無理由，應 予駁回。上訴人反訴主張系爭A、A1道路本即存在， 並類推 適用民法第787條第1項規定， 請求確認其對系爭A、A1道路 有通行權存在，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將 系爭A、A1道路清除，將土地返還被上訴人， 並駁回上訴人 之反訴，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所 示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。