臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第164號
上 訴 人 謝麗明
訴訟代理人 劉岱音律師
上 訴 人 廖又立
訴訟代理人 羅水明律師
上 訴 人 謝海倫
陳怡瑾
陳武生
陳金定
楊淑珠
共 同
訴訟代理人 林達傑律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，兩造對於中華民國10
1年12月28日臺灣基隆地方法院101年度重訴字第18號第一審判決
各自提起上訴，本院於103年12月10日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人謝麗明（下稱謝麗明）主張：上訴人謝海倫（下稱謝 海倫）因其所有坐落新北市金山區五福段419-1、517、518 、519、520、523地號土地（下稱合稱系爭土地）將受強制 執行，為達損害謝麗明債權之目的，明知其與上訴人廖又立 （下稱廖又立）間並無借貸關係存在，竟於民國99年3月8日 以消費借貸之原因關係簽發發票日99年3月8日、到期日99年 6月18日、金額新台幣（下同）500萬元之本票（下稱系爭本 票）一紙交予廖又立，以製造不實之本票債權（下稱系爭本 票債權），並為擔保系爭本票債權，於99年3月17日將系爭 土地設定500萬元之普通抵押權予廖又立（下稱系爭抵押權 ），繼由廖又立持系爭本票向原法院聲請以99年度司票字第 507號裁定（下稱系爭本票裁定）准許強制執行，取得系爭 本票裁定為執行名義，向原法院聲請對謝海倫所有系爭土地 強制執行。其間謝麗明於99年3月16日向原法院聲請對謝海 倫所有系爭土地強制執行，經原法院以99年度司執字第4638 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。詎謝海倫 又與陳怡瑾、陳武生、陳定金、楊淑珠（下個別時各以姓名 稱之，另與謝海倫、廖又立合稱謝海倫等6人）勾結，製作 債權本金各為417萬元（陳怡瑾僅以57萬元參與分配）、170 萬元、186萬元、240萬元之虛偽不實借據，分別持向原法院
聲請核發99年度司促字第1317號、第1312號、第1306號、第 1789號支付命令（下分別稱第1317號、第1312號、第1306號 、第1789號支付命令）為執行名義，於系爭執行事件中聲明 參與分配（另前開由廖又立聲請強制執行事件併入系爭執行 事件執行）。嗣原法院於系爭執行事件扣押謝海倫所有存款 1523元、提存金90萬1048元，並拍定謝海倫所有系爭土地， 共獲得2800萬2571元，進而製作系爭執行事件之強制執行金 額計算書分配表（列印日期為100年7月14日，定於100年8月 5日實行分配，下稱系爭分配表）。廖又立以系爭本票債權 ，陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠以上開借款債權參與分 配，而分別受有588萬6575元、39萬0873元、108萬5494元、 118萬7630元、153萬8393元之分配金額，致謝麗明所有債權 808萬4200元，僅受分配483萬6636元，其餘324萬7564元不 足分配。廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠參與分 配之債權，均為通謀虛偽之假債權，不得就謝海倫財產執行 所得享有受分配利益，其等於系爭分配表所受分配之金額均 應剔除為零等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行 法第41條第1項前段規定，求為（一）確認廖又立對謝海倫 之系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在；陳怡 瑾對謝海倫之第1317號支付命令417萬元借款債權不存在； 陳武生對謝海倫之第1312號支付命令170萬元借款債權不存 在；陳金定對謝海倫之第1317號支付命令417萬元借款債權 不存在；楊淑珠對謝海倫之第1789號支付命令240萬元借款 債權不存在。（二）系爭分配表中所示陳怡瑾分配金額39萬 0873元、陳武生分配金額108萬5494元、陳金定分配金額118 萬7630元、楊淑珠分配金額153萬8393元、廖又立分配金額 588萬6575元，均應予以剔除，不得列入分配，並將上揭金 額再分配予其他債權人之判決（原審除駁回謝麗明關於確認 系爭本票債權不存在、廖又立受分配金額588萬6575元應予 剔除為零、原法院99年度存字第115號提存金優先受償等請 求外，其餘則為謝麗明勝訴之判決；謝麗明除前開原法院99 年度存字第115號提存金優先受償外之敗訴部分，聲明不服 ，提起上訴，其餘敗訴部分，則未聲明不服，已告確定；另 謝海倫等6人就其敗訴部分，亦均聲明不服，提起上訴；本 院就前開已確定部分，即不再贅述）。並於本院上訴聲明： （一）原判決關於駁回謝麗明後開第（二）（三）項之訴部 分廢棄。（二）確認廖又立對謝海倫之系爭本票債權不存在 。（三）系爭分配表中所示廖又立分配金額588萬6575元予 以剔除，不得列入分配，該金額應再分配予其他債權人。另 答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、謝海倫等6人則以：（一）謝海倫自87年起因經濟壓力過大 ，精神狀況不穩，無法正常工作，全家生活開銷端賴配偶即 訴外人陳綉櫻之薪資度日，又因2名子女先後因家族遺傳性 之精神疾病陸續發病並持續加重，導致陳綉櫻因不堪承受龐 大壓力而腎臟衰竭，必須經常洗腎，謝海倫不得已只能透過 陳綉櫻向其娘家親人及朋友尋求接濟、借貸度日，故謝海倫 與廖又立、陳怡瑾（陳綉櫻之妹）、陳武生（陳綉櫻之父） 、陳金定（陳綉櫻之弟）及楊淑珠（陳綉櫻之朋友）間之借 貸均事出有因，非虛偽不實。（二）訴外人陳聰明為廖又立 之遠親，多年來陸續向廖又立及家人調借800萬元，為保障 廖又立之債權得以受償，對廖又立表示如有人要抵押借款時 ，願設定廖又立為抵押債權人，廖又立表同意並將印章身分 證影本交予陳聰明，委任陳聰明辦理抵押權設定。而謝海倫 於99年3月8日偕同其妻陳綉櫻前往陳聰明經營之代書事務所 ，表示欲借款500萬元，並願以其所有系爭土地設定系爭抵 押權供擔保，經陳聰明同意出借並告知要以廖又立為抵押權 人，謝海倫乃簽立借款合約書、系爭本票交由陳聰明轉交廖 又立。又因系爭土地遭其他債權人聲請假扣押在案，陳聰明 於99年3月9日先借予謝海倫90萬元以塗銷該假扣押登記，嗣 於99年3月18日自借予謝海倫500萬元中扣除前開90萬元及第 1個月利息12萬5000元、仲介費35萬元、代書費1萬元後，將 餘額361萬5000元交予謝海倫（其中由陳聰明自其所有華南 商業銀行長安分行000000000000號帳戶提領現金90萬元、由 陳聰明之女即訴外人陳一楓自其所有華南商業銀行長安分行 000000000000號帳戶提領現金150萬元、由陳聰明之外甥女 即訴外人謝宛容自其所有華南商業銀行中崙分行0000000000 00號帳戶提領現金120萬元，共計360萬元）。又陳聰明已於 101年5月5日將其對謝海倫之系爭本票債權讓與廖又立，並 通知謝海倫，廖又立已因債權讓與而為系爭本票債權之債權 人，故系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權均屬實在， 並非虛偽不實。又縱認系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦 應屬普通債權，得以普通債權與其他債權人按債權比例分配 ，不應將系爭分配表中廖又立得受分配之金額全數剔除。（ 三）謝海倫自91年起，即不時因生活上各種需要，陸續透過 陳綉櫻向陳怡瑾調借小額資金，此等借貸事實雖因親屬關係 而難有完整且正式之契據，惟其中217萬元款項陸續由陳怡 瑾從自己或配偶即訴外人楊奇峰之帳戶提領後，再交予謝海 倫夫妻，且除其中96年7月4日所借之80萬元、96年10月22日 所借之100萬元，因借貸金額較高，約定月息1％外，其餘小 額借款均未計息。又陳怡瑾於97年7月16日、98年7月21日分
別借貸100萬元予謝海倫。至98年6月止，謝海倫向陳怡瑾借 款除96年7月4日所借之80萬元，業於96年7月12日連本帶利 以80萬2200元清償外，尚有借款217萬餘元未還，為求保障 ，陳怡瑾要求謝海倫將其所有門牌號碼基隆市○○○街0巷 00○0號房地設定最高限額250萬元抵押權予伊後，始再分別 於98年7月16日及同月21日借款100萬元予謝海倫夫妻，累計 謝海倫共欠陳怡瑾417萬元，經扣除謝海倫因向廖又立借得 並已匯還陳怡瑾之360萬元後，尚欠57萬元。故謝海倫與陳 怡瑾間借貸關係屬真實，並非虛偽不實。（四）陳武生於91 年10月間資助謝海倫配偶陳綉櫻前往大陸換腎旅費、藥品費 、換腎手續費，共借款111萬8300元予謝海倫。又陳武生分 別於91年10月23日交付現金10萬元、96年1月8日匯款50萬元 借款予謝海倫，以資助謝海倫全家之生活費，共計陳武生借 款171萬8300元予謝海倫，並非虛偽不實。且系爭執行事件 另一債權人謝華倫對謝海倫等6人就系爭分配表另案提起分 配表異議之訴（下稱前案），業經原法院100年度訴字第338 號判決陳武生與謝海倫間160萬元之消費借貸關係存在確定 ，本件應受前案該確定判決拘束，不應為歧異之認定。（五 ）陳金定陸續自88年5月起即不時以現金濟助謝海倫一家度 過難關，因其與陳綉櫻係姊弟關係，並未要求謝海倫就各筆 借貸款項逐次開立借據或票據。又陳金定向來習慣於每月薪 資入帳戶（彰化銀行南港分行000000000000號帳戶）後，即 全數提領以應所需，故均以現金借予謝海倫，並未違反一般 社會交易通念，雙方借貸係為真實，並非虛偽不實。（六） 楊淑珠與陳綉櫻係朋友關係，自90年起陸續出借金錢予謝海 倫一家，其中數筆大額借款均由楊淑珠之配偶即訴外人游銘 輝當面交付，其餘借款係楊淑珠自其所有第一商業銀行松山 分行00000000000號帳戶提出後，將現金轉交陳綉櫻，包括9 6年間謝海倫為繳納遺產稅而向楊淑珠借款168萬元，總共楊 淑珠借款240萬元予謝海倫，雙方借貸係為真實，並非虛偽 不實等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：（一）原判決不 利於謝海倫等6人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，謝麗明 在第一審之訴駁回。另謝海倫、廖又立則答辯聲明：駁回對 造之上訴。
三、查廖又立持系爭本票裁定為執行名義；陳怡瑾、陳武生、陳 金定、楊淑珠則分別持第1317號、第1312號、第1306號、第 1789號支付命令為執行名義，於系爭執行事件聲明併案執行 及參與分配，嗣系爭土地拍定之價金加計謝海倫之存款暨他 案之提存金，共得款2800萬2571元。廖又立、陳怡瑾、陳武 生、陳金定、楊淑珠於系爭分配表中分別列有588萬6575元
、39萬0873元、108萬5494元、118萬7630元、153萬8393元 之分配金額，謝麗明聲明之損害賠償債權800萬元及執行費8 萬4200元，則列有483萬6636元之分配金額，其餘324萬7564 元列入不足額。另謝華倫對謝海倫等6人提起前案訴訟，經 原法院100年度訴字第338號判決後，就其中認定陳武生對謝 海倫之第1312號支付命令170萬元中之160萬元存在、10萬元 不存在部分，謝華倫及陳武生均未上訴，已告確定；其餘部 分經謝海倫、廖又立、陳怡瑾、陳金定、楊淑珠不服提起上 訴，經本院101年度重上字第852號判決確定，判決理由中認 定：（一）廖又立對謝海倫有系爭本票票款票款請求權，但 該票款請求權並非系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅屬一般 債權，廖又立不得以系爭抵押權債權人地位優先受分配，僅 能以普通債權地位與其他債權人按債權比例分配；（二）陳 怡瑾對謝海倫之第1317號支付命令417萬元借貸關係不存在 ，陳怡瑾以其中57萬元尚未受償聲明參與分配，於法不合， 其於系爭分配表所受分配金額應剔除為零。（三）陳定金對 謝海倫之第1306號支付命令186萬元借貸關係不存在，陳定 金於系爭分配表所受分配金額應剔除為零。（四）楊淑珠對 謝海倫之第1789號支付命令240萬元借貸關係不存在，楊淑 珠於系爭分配表所受分配金額應予剔除為零等事實，為兩造 所不爭執，並有原法院民事執行處函、系爭分配表、支付命 令、系爭土地登記謄本、系爭本票裁定及確定證明書、本票 、前案判決可稽（見原審卷一第7至42頁、原審卷三第234至 253頁、本院卷第125至139頁），復經本院調取系爭執行事 件及前案卷宗核閱無訛（見本院卷第149、151頁），堪認為 真實。
四、謝麗明主張謝海倫與廖又立間之系爭本票債權及系爭抵押權 所擔保之債權；謝海倫與陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠 間之支付命令所載借款債權均係通謀虛偽假債權，請求確認 彼等間各該債權均不存在，並應將系爭分配表中分配予廖又 立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠之分配金額全部剔除 為零等語，為謝海倫等6人所否認，並以前詞置辯。經查：（一）按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且通謀虛偽為 消費借貸意思表示者，通常有二種情形，前者因未能預期 或堅信事後定然不會涉訟，因此未有任何資金流通之外觀 ，後者則預為防範日後涉訟，乃製造資金流通之外觀，藉
以形成「交付」之假象，實則欠缺交付之實質，除非通謀 虛偽之當事人或知情者，否則實難要求主張通謀虛偽意思 表示之第三人必須提出直接證據以證明待證事實之存否， 因此，一般情形，僅能以間接事實，本於推理作用來證明 待證事實存否。準此，就前者之情形，主張通謀虛偽意思 表示之第三人提出通謀虛偽意思表示者欠缺授受借款之外 觀即欠缺消費借貸之要物性，即應認已盡其舉證責任，基 於舉證責任轉換原則，轉而應由通謀虛偽意思表示者提出 反證以證明消費借貸要物性之存在，再由主張通謀虛偽意 思表示之第三人就借款之交付乃屬虛偽之事實應負舉證責 ，另就後者之情形，通謀虛偽意思表示者間既在外觀上已 有消費借貸要物性之存在，主張通謀虛偽意思表示之第三 人則應就借款已交付乃屬虛偽之事實，負舉證責任。（二）茲就謝海倫與廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠 間之債權存否，分別論述如下：
1、謝海倫與廖又立間系爭本票債權及系爭抵押權部分： ①謝海倫與廖又立抗辯：陳聰明多年來陸續向廖又立及家人 調借800萬元，為保障廖又立債權得以受償，對廖又立表 示如有人要抵押借款時，願設定廖又立為抵押債權人，嗣 謝海倫向陳聰明借款500萬元，並願以所有系爭土地設定 系爭抵押權供擔保，經陳聰明同意出借並告知要以廖又立 為抵押權人，謝海倫即簽立借款合約書、系爭本票交由陳 聰明轉交廖又立，又陳聰明於99年3月18日自借予謝海倫 500萬元中扣除先前塗銷系爭土地抵押權支付90萬元及第1 個月利息12萬5000元、仲介費35萬元、代書費1萬元後， 將餘額361萬5000元交予謝海倫，謝海倫並於當日將360萬 元匯予陳怡瑾用以清償積欠陳怡瑾之債務等語，業據提出 借款會算利息之帳冊、借款合約書、本票、土地登記謄本 、提存書、銀行存摺明細【其中顯示陳聰明於99年3月18 日自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶提 領現金90萬元、陳聰明之女陳一楓於99年3月18日自其所 有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶提領現金15 0萬元、陳聰明之外甥女謝宛容於99年3月18日自其所有華 南商業銀行中崙分行000000000000號帳戶提領現金120萬 元（以上共360萬元）】、99年3月18日陳綉櫻代理謝海倫 匯款360萬元予陳怡瑾之匯款委託書為證（見原審卷一第8 2至105、118頁）。查謝海倫、廖又立兩人雖就設定系爭 抵押權借款之代書費金額供述稍有出入，其餘陳述則互核 相符，本件實際借貸契約係陳聰明及謝海倫間接洽、處理 ，廖又立縱因時間稍久記憶有所誤差，亦屬人之常情，本
院審酌謝海倫與廖又立、陳聰明並非親屬故舊，謝海倫若 非確實向陳聰明借款，並已收受陳聰明交付之借款，斷無 率爾簽發500萬元借據及系爭本票予陳聰明收執，又將系 爭土地設定系爭抵押權予陳聰明所指定之廖又立，足認謝 海倫於99年3月間以系爭土地為擔保，向陳聰明商借500萬 元，應屬實在。陳聰明與謝海倫間既有借款契約存在，謝 海倫簽發系爭本票及借款合約書，當屬謝海倫為使陳聰明 之借款債權能獲得保障及證明下，基於有效意思表示所完 成，自非通謀虛偽意思表示。故謝麗明主張謝海倫與廖又 立間之系爭本票債權係通謀虛偽之假債權，要無足採。 ②次按稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期 日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。在票據 上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第3條、第5條定 有明文。系爭本票係謝海倫夫妻填寫票面金額、發票人姓 名、住所及發票日期，再由謝海倫蓋印，於完成發票行為 ，並出具授權書授權執票人自行填載到期日及利率，交予 陳聰明轉交廖又立，廖又立依謝海倫夫妻之授權填載到期 日及利率，向原法院聲請系爭本票裁定經准予強制執行後 ，持向原法院執行處聲請強制執行等情，有系爭本票及授 權書、系爭本票裁定及確定證明書可稽（見原審卷一第38 至42頁）。廖又立既係依謝海倫夫妻之授權，填載到期日 及利率，自與謝海倫夫妻自行填寫者無異。再系爭本票未 指定受款人，謝海倫夫妻簽發後交予陳聰明，再由陳聰明 交予廖又立，廖又立執有系爭本票，依票據無因性及流通 性，自得基於執票人之地位請求發票人謝海倫夫妻依票上 所載文義負責。是廖又立以系爭本票執票人地位請求謝海 倫依票上所載文義給付票款500萬元及自99年6月18日起至 清償日止，按年息20％計算之利息，於法有據。謝麗明主 張廖又立不得依系爭本票債權行使權利，並不可取。 ③再按普通抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權 之擔保，民法第870條定有明文，且普通抵押權係從屬於 所擔保之債權而存在，若債權不存在，則普通抵押權自不 能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前 提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。本件系爭抵押 權係謝海倫在系爭土地上設定，以廖又立為抵押權人，擔 保債權額為500萬元之普通抵押權，其所擔保債權為99年3 月8日成立之金錢借貸，有土地登記謄本可稽（見原審卷 一第26至37頁）。該金錢借貸既係由謝海倫向陳聰明所借 用，由陳聰明交付予謝海倫，廖又立僅被登記為抵押權人 ，事實上並未借貸任何款項予謝海倫，而系爭抵押權設立
時廖又立不過係單純受讓系爭本票進而取得執票人地位， 並未取得借款返還請求權，則系爭抵押權所擔保之債權自 屬不存在。是謝麗明主張系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，廖又立就系爭土地並無優先債權存在，應為可採。雖廖 又立另辯稱陳聰明嗣於101年5月5日將其對謝海倫之500萬 元借款債權轉讓予其，並通知謝海倫云云，惟系爭抵押權 於99年3月8日設立時，廖又立對謝海倫之抵押債權既不存 在及系爭抵押權不成立，不因嗣後廖又立受讓該借款債權 而溯及發生效力。且參以前案確定判決就此部分亦同此認 定（見本院卷第130至133頁）。故廖又立此部分之抗辯， 並不足取。
④是以，廖又立對謝海倫僅有系爭本票票款請求權，且系爭 本票票款請求權並非系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅屬 一般債權，故廖又立不得以系爭抵押權債權人地位優先受 分配，僅能以普通債權地位與其他債權人按債權比例分配 。
2、謝海倫與陳怡瑾間借款債權部分：
①謝麗明主張第1317號支付命令所載謝海倫與陳怡瑾間417 萬元借貸債權為假債權等語。雖為謝海倫與陳怡瑾所否認 ，辯稱謝海倫業已清償360萬元，第1317號支付命令所命 謝海倫應給付陳怡瑾之債權僅餘57萬元，逾57萬元部分之 債權業因清償而消滅，且陳怡瑾僅就57萬元債權聲明參與 分配云云，彼此所持理由雖不同，但足認謝海倫與陳怡瑾 間逾57萬元部分之債權不存在已明。
②謝海倫與陳怡瑾自承謝海倫業已清償陳怡瑾360萬元，且 其等並未指稱係清償何筆債權，則依民法第322條清償抵 充順序之規定，先到期之債務應優先抵充。觀諸卷附第13 17號支付命令附表所列借款明細（見原審卷三第100頁） ，最後一筆借款日期為98年7月21日100萬元，故本院僅需 審酌該筆100萬元借款是否成立，無庸對該附表所列其他 借款逐一審究其債權不存在原因究係因債權不成立或因清 償而消滅。查謝海倫與陳怡瑾辯稱陳怡瑾於98年7月21日 出借100萬元予謝海倫，當日係由訴外人徐秀雲至陳怡瑾 店內親自拿取現金100萬元，協同謝海倫存入陳怡瑾所有 台北富邦銀行帳戶內，再由徐秀雲將該筆款項匯給謝海倫 云云，並舉證人徐秀雲在原審之證述及訴外人周茂源出具 收據一紙為證（見原審卷三第157至158、182至191頁）。 惟查，周茂源出具之該紙收據，無法證明陳怡瑾於上揭時 間交付借款100萬元予謝海倫。復經原審向台北富邦商業 銀行股份有限公司建成分行調取陳怡瑾設於該行帳戶98年
7月16日、7月21日提存款交易資料（見原審卷三第64至68 、105至107頁），顯示陳怡瑾該帳戶於98年7月21日9時23 分35秒先由謝海倫存入100萬元，隨即同日10時54分25秒 由陳怡瑾提領100萬0030元，並由陳綉櫻為陳怡瑾之代理 人匯款100萬元至謝海倫基隆二信安和分社帳戶內，有存 款存入憑條、存款取款憑條、匯款委託書可憑（見原審卷 三第66至67、106頁），並該行財務管理101年8月24日北 富銀建成字第0000000000號函復載「98年7月16日及98年7 月21日存款單上記載『謝海倫』為存入陳怡瑾帳戶之交易 人」等語（見原審卷三第105頁），此與證人徐秀雲於原 審證述98年7月21日100萬元，係陳怡瑾以現金交予徐秀雲 ，因謝海倫一同去所以記載謝海倫之姓名及身分證資料， 匯款時陳綉櫻沒有一起去等語（見原審卷三第188頁）明 顯不符，復經原審當庭提示前開提存款單後，徐秀雲又改 口謂匯款時陳綉櫻在場等語（見原審卷三第188至189頁） ，前後供述不一，再者徐秀雲對其在台北市內湖區陳怡瑾 店內拿取100萬元現金後，為何須遠赴南京西路之台北富 邦商業銀行存、匯款，及當天存、匯款詳細過程均稱不記 得等語（見原審卷三第189頁），倘其過程均因時間久遠 不複記憶，為何單獨記得98年7月21日100萬元係陳怡瑾以 現金交予徐秀雲？其證詞矛盾重重，且與客觀事證不合， 要難採信。況依常理如98年7月21日陳怡瑾確有交付100萬 元現金交予徐秀雲，欲借款予謝海倫，大可直接請徐秀雲 交付或匯入謝海倫帳戶即可，豈有先以現金交予徐秀雲， 再由謝海倫將100萬元存入陳怡瑾帳戶，隨即領出，由謝 海倫配偶陳綉櫻再擔任陳怡瑾代理人匯款至謝海倫基隆二 信安和分社帳戶內，如此周折反復之流程，顯不合常情， 就上揭款項流程，依通常經驗法則判斷，匯入謝海倫基隆 二信安和分社帳戶內之100萬元，原即屬謝海倫同日先存 入陳怡瑾帳戶內之款項，陳怡瑾所辯其先將100萬元現金 交予徐秀雲，協同謝海倫存入陳怡瑾之帳戶內，悖於常情 ，不足採信。且參以前案確定判決就此部分亦同此認定（ 見本院卷第133至134頁）。故謝海倫與陳怡瑾辯稱陳怡瑾 於98年7月21日出借100萬元予謝海倫乙節，要無可取。 ③是以，陳怡瑾對謝海倫之第1317號支付命令417萬元借貸 關係不存在，陳怡瑾以該支付命令為執行名義，主張其中 57萬元尚未受償聲明參與分配，於法不合，其於系爭分配 表所受分配金額均應剔除為零。
3、謝海倫與陳武生間借款債權部分：
①謝麗明主張第1312號支付命令所載謝海倫與陳武生間170
萬元消費借貸關係並不存在，係屬通謀虛偽意思表示，無 非以謝海倫與陳武生間並無資金之往來為其論據，既已提 出謝海倫與陳武生間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸 之要物性，揆諸前開說明，基於舉證責任轉換原則，應由 謝海倫與陳武生提出反證以證明消費借貸要物性之存在。 ②謝海倫與陳武生抗辯陳武生於91年10月間資助謝海倫配偶 陳綉櫻前往大陸換腎旅費、藥品費、換腎手續費共111萬8 300元，又於91年月23日交付現金10萬元，於96年1月8日 借予謝海倫50萬元，合計借款171萬8300元予謝海倫云云 。惟就所稱91年10月間資助陳綉櫻前往大陸換腎旅費、藥 品費、換腎手續費共111萬8300元部分，姑不論有否交付 該款項予謝海倫夫婦已非無疑，且該筆金額非小，若係借 款，為何未立有書面資料？又參以陳武生與陳綉櫻係父女 關係，父親資助子女醫療費用是否為贈與？亦非無疑。再 由陳武生所提出用以證明借貸資金往來之陳綉櫻匯款資料 、陳綉櫻匯款予訴外人達偉旅行社、侯伯俊之匯款資料、 陳武生自製筆記、陳武生購買港幣20萬元之傳票（見原審 卷一124至128頁），均無法證明陳武生有交付款項予謝海 倫，該資金交付對象係陳綉櫻，則縱有借貸關係亦應存在 於陳武生與陳綉櫻間，難認謝海倫與陳武生有該111萬830 0元借貸關係存在。又所稱交付現金10萬元部分，無非提 出陳武生自製筆記為證（見原審卷第128頁），姑不論未 能證明確有交付該10萬元，且縱有交付，依該筆記載「陳 綉櫻拿拾萬元10月23日」，借款人亦應為陳綉櫻，難認謝 海倫與陳武生有該10萬元借貸關係存在。又所稱96年1月8 日借貸50萬元部分，所提出匯款單（見原審卷一第129頁 ）受款人為陳綉櫻，縱係屬實，借款人應為陳綉櫻，尚難 認謝海倫與陳武生有該50萬元借貸關係存在。謝海倫與陳 武生既無法證明陳武生有交付170萬元借款予謝海倫之事 實，彼等間自難認有該借貸關係存在。
③謝海倫與陳武生雖另抗辯前案確定判決認陳武生對謝海倫 之第1312號支付命令170萬元中之160萬元消費借貸關係存 在，本件應受前案該確定判決拘束，不應為歧異之認定云 云。惟查前案判決所確定者，僅為謝華倫與謝海倫等6人 間之關係，謝麗明既非該事件之當事人或該確定判決效力 所及之人，自不受該確定判決所拘束。次按分配表異議之 訴提出原因，包括對各債權人之債權或分配金額不同意者 ，其性質為形成訴訟，目的在請求法院變更原分配表而形 成對自己有利之新分配，此類形成訴訟判決效力，須視形 成原因是否以自己之原因為斷，縱經判決剔除、變更普通
債權分配後之利益，非專屬於謝華倫或謝麗明，是縱兩案 認定剔除及變更系爭分配表金額有異，自應由原法院執行 處依職權重新分配，難認前案判決即有拘束本件之效力， 謝海倫與陳武生此部分之抗辯，並無可取。
④是以，陳武生對謝海倫之第1312號支付命令170萬元借貸 關係不存在，陳武生以該支付命令為執行名義，主張參與 分配，於法不合，其於系爭分配表所受分配金額應剔除為 零。
4、謝海倫與陳金定間借款債權部分：
①謝麗明主張第1306號支付命令所載謝海倫與陳金定間186 萬元消費借貸關係並不存在，係屬通謀虛偽意思表示，無 非以謝海倫與陳金定間並無資金之往來為其論據，既已提 出謝海倫與陳金定間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸 之要物性，揆諸前開說明，基於舉證責任轉換原則，應由 謝海倫與陳金定提出反證以證明消費借貸要物性之存在。 ②陳金定對於其出借款項與謝海倫之來源，辯稱謝海倫係伊 姐夫，伊任職之公司每月均將薪資匯入伊所開立之彰化商 業銀行南港分行239460號帳戶，伊隨即提領供不時之需， 因此對謝海倫之借款均係以現金借貸等語，並提出陳金定 上開銀行帳戶交易明細、陳金定記事本為證（見原審卷一 第130至139頁），惟查該記事本係陳金定片面自製，尚難 遽以認定彼等間有上開借貸關係存在。又該銀行帳戶交易 明細僅能證明陳金定有提領款項，無法證明其提領係借款 交予謝海倫。且參以前案確定判決就此部分亦同此認定（ 見本院卷第135頁）。準此，謝海倫與陳定金既無法證明 陳定金有交付186萬元借款予謝海倫之事實，彼等間自難 認有該借貸關係存在。
③是以，陳定金對謝海倫之第1306號支付命令186萬元借貸 關係不存在，陳定金以該支付命令為執行名義，主張參與 分配，於法不合，其於系爭分配表所受分配金額應剔除為 零。
5、謝海倫與楊淑珠間借款債權部分：
①謝麗明主張第1789號支付命令所載謝海倫與楊淑珠間240 萬元消費借貸關係並不存在，係屬通謀虛偽意思表示，無 非以謝海倫與楊淑珠間並無資金之往來為其論據，既已提 出謝海倫與楊淑珠間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸 之要物性，揆諸前開說明，基於舉證責任轉換原則，應由 謝海倫與楊淑珠提出反證以證明消費借貸要物性之存在。 ②楊淑珠對於其出借款項與謝海倫之來源，辯稱其所出借謝 海倫之款項均係由其銀行帳戶提領後，再交付予謝海倫夫
妻，並提出楊淑珠其所有第一商業銀行松山分行00000000 000號帳戶存提交易往來明細、楊淑珠記事本為證（見原 審卷一第140至152頁），惟查該銀行交易明細僅能證明楊 淑珠提領款項，無法證明其提領係借款交予謝海倫。又該 記事本係楊淑珠片面自製，尚難遽以認定彼等間有上開借 貸關係存在。且參以前案確定判決就此部分亦同此認定（ 見本院卷第135至137頁）。準此，謝海倫與楊淑珠既無法 證明楊淑珠有交付240萬元借款予謝海倫之事實，彼等間 自難認有該借貸關係存在。
③是以，楊淑珠對謝海倫之第1789號支付命令240萬元借貸 關係不存在，楊淑珠以該支付命令為執行名義，主張參與 分配，於法不合，其於系爭分配表所受分配金額應剔除為 零。
（三）本院復審酌謝海倫與配偶陳綉櫻，於母親謝張素蘭95年7 月9日死亡後，即以偽造文書方式將系爭土地過戶為謝海 倫一人所有，經謝麗明、謝華倫發現提出刑事告訴，謝海 倫及陳綉櫻經原法院刑事庭98年度訴字第278號及本院98 年度上訴字第4293號判決成立偽造文書罪確定（見原審卷 二第29至41頁），並謝海倫於該刑事案件第二審審理中之 98年11月12日自承：我承認犯罪，我們的錢在謝華倫於母 親過世後隔兩天去銀行領走180幾萬現金；1100萬元還給 銀行，身上沒有負債，遺產稅沒錢繳，私人債務還了500 多萬，定存1100萬元還給銀行等語（見原審卷一第193頁 ），及於99年1月28日自承：其以偽造文書方式取得系爭 土地後，隨即向台灣中小企業銀行設定抵押辦理貸款取得 1900萬元，其中280萬元償還借貸辦理遺產稅之債務，500 餘萬元償還其等信用貸款，尚有剩餘款項辦理定期存款等 語（見原審卷一第211頁），可見謝海倫夫妻於99年1月28 日供述時，其等私人債務不僅業已清償，且有剩餘款項辦 理定期存款，直到99年3月8日因系爭土地遭查封，為先籌 措90萬元供持往原法院作為反擔保提存金，始以高利向陳 聰明借貸，待提供反擔保後，以系爭土地為擔保，設定系 爭抵押權借貸500萬元。又陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊 淑珠與謝海倫夫婦為至親好友，其等資助予謝海倫之金錢 ，長期以來並未對謝海倫採取任何法律上保全證據或取得 執行名義之行為，甚至在謝海倫繼承系爭土地，資力豐富 ，有餘款辦理定期存款時，亦未曾採取法律行動，竟在謝 麗明與謝海倫即將成立民事上和解之前夕，即99年2月間 瞬間翻臉全部向原法院對謝海倫聲請核發支付命令，並均 未經謝海倫異議而告確定，顯違常情。益徵謝海倫於陳怡
瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠在99年2月間對其聲請核發 第1317號、第1312號、第1306號、第1789號支付命令當時 並無任何借貸關係存在甚明。
五、從而，謝麗明依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41 條第1項前段之規定，請求（一）確認謝海倫與廖又立間系 爭抵押權所擔保之借貸關係不存在；陳怡瑾與謝海倫間第 1317號支付命令所載417萬元借貸關係不存在；陳武生與謝 海倫間第1312號支付命令所載170萬元借貸關係不存在；陳 金定與謝海倫間第1306號支付命令所載186萬元借貸關係不 存在；楊淑珠與謝海倫間第1789號支付命令所載240萬元借 貸關係不存在。（二）系爭分配表中廖又立所提出系爭本票 裁定之系爭本票債權乃屬普通債權，並非第二順位抵押權所 應擔保之債權，系爭分配表將其列第二順位抵押權受償應予 變更為普通債權人與其他債權人按比例受償；陳怡瑾之受分 配金額39萬0873元、陳武生之受分配金額108萬5494元、陳 金定之受分配金額118萬7630元、楊淑珠之受分配金額153萬 8393元均應剔除為零，不得列入分配，上揭金額應再分配給 其他債權人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理 由，應予駁回。原審就上開應准許部分為謝海倫等6人敗訴 之判決，就上開不應准許部分為謝麗明敗訴之判決，經核均
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